关于房屋联建协议效力.doc

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关于房屋联建协议涉及法律问题总结

一、房屋联建协议性质的认定

1、认定联建协议性质的关键点

房屋联建是指一方出地另一方出资或一方出地双方或多方出资合作开发经营房产,并且合作各方对建成的房地产进行产权分成,或以土地入股、合作开发经营房地产后进行利润分成的行为。

在我国法律体系中只有部分部门规章涉及联建一词,现行的法律、行政法规中并没有房屋联建的提法,有的只是合作开发、合作建房的提法。

联建这一房地产开发模式涉及联建合同的一系列法律问题,其中最重要的问题是在发生纠纷时如何认定联建合同的效力,这关系到合同约定的一系列权利义务能否实现。

然而,在对合同效力进行评价之前还有一个前置问题,即对合同的性质进行认定。

最高人民法院副院长黄松友2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上的讲话指出:

处理合作建房纠纷时,关键是确认当事人是否有合作的意思表示,而不必过多拘泥于合作的形式,如一方可以土地使用权作为投资与他人合作建房,而不参加经营,可以不设立项目公司,但合建双方必须共担风险。

2、认定性质的法律依据

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）第二十五条规定：

合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

根据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第三条规定：

商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

3、结论

因此如果房产联建协议的主要内容是预购房屋,即虽然约定了参建方支付投资,但参建方在房地产开发活动中并不按照投资比例共享利益和共担风险,参建方只是在房屋建成后按约定取得房屋的话,这样的合同本质上属于商品房预售合同。

二、商品房预售合同的效力认定

1、商品房预售许可证明

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：

商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

  （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

根据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第六条规定：

商品房预售实行预售许可制度。

商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。

由此可见商品房预售许可证明是商品房预售的强制性许可。

2、未取得商品房销售许可证明的法律后果

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第二条规定：

出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

三、关于房地产开发经营资格

1、法条依据

根据《城市房地产开发经营管理条例》第九条：

房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。

房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。

具体办法由国务院建设行政主管部门制定。

法律责任：

违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处５万元以上１０万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

根据《房地产开发企业资质管理规定》第三条：

房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。

未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。

法律责任：

企业未取得资质证书从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处５万元以上１０万元以下的罚款；逾期不改正的，由房地产开发主管部门提请工商行政管理部门吊销营业执照。

根据《山东省城市房地产开发经营管理条例》第十一条：

房地产开发经营应当由依法设立并取得资质证书的开发企业进行，其他任何单位或者个人都不得擅自进行房地产开发经营活动。

开发企业应当根据其资质等级承担相应的开发项目。

法律责任：

违反本条例第十一条规定，未取得资质证书从事房地产开发经营或者开发企业超过其资质等级承担房地产开发项目的，由开发主管部门责令其停止开发经营活动，没收违法所得，并可处以开发项目投资额１％以上５％以下的罚款。

由此可见房地产开发经营属特许经营，必须办理房地产开发资质。

2、未取得房地产开发经营资格与他人签订的商品房买卖合同效力

根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发（1996〕第2文）规定：

不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。

后因为《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》的公布，法发（1996）第2文被废止，目前法律对于未取得房地产开发经营资格与他人签订的商品房买卖合同效力尚无明文规定。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）第十五条：

合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条：

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第十条：

当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

基于以上法条，个人认为未取得房地产开发经营资格与他人签订的商品房买卖合同应属无效合同，鉴于房地产开发行业特点，基于保护交易的立法精神，在对方当事人起诉前或一审诉讼期间取得房地产开发经营资格的合同被认定有效可能性较大。

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