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追问中国法治之路在何方——解读《法治及其本土资源》中
在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文才是“直抒胸臆”地谈论法学研究、法学论文的写作的方法问题（其他文章都潜伏在“暗处”，需要我们的注意甚至是分析才能获得），即写作法学论文要遵守一定的规范，当然在该文中，他还论述了法学研究如何本土化的问题——这是前面已经涉及到的问题，已有所论证。
而且苏力仅仅就法学写作的引文、引证的规范化从功能主义的视角予以论证，其认为，通过引文、引证的规范化，可以大致如下效果：
其一，找到作者研究的题目与方向，因为“引文首先是一个选择研究方向和题目的问题[46]”;其二，引证他人，才能理解他人以及与之对话，形成一定的学术共同体;其三，在于构建一条学术资源的信息高速公路，节约社会成本，形成一个更为有利的促进学术发展的可能环境;其四，我们才能真正借助他人的对学术的研究成果[47]。
他的这些观点，在方法论上对我们有什么启发意义呢?
我们在阅读他人的论文、著作时，不再仅仅注意作者的观点、理论与体系，还应该注意我们一直在忽略的一个形式问题，即引文问题;如果我们对一本书或者一篇论文的观点或者理论还要进一步关注，引文所提供了一定的线索，按图索骥，说不定就能“拔出萝卜带出泥”，发现一个新的领域，正如苏力所说，“我相信历史上太多的偶然性、随机性……[48]”;从最狭义的范围来看，通过关注引文后面的相关内容，我们至少可以更好的理解与把握作者的思考过程、相关的观点以及整个理论体系。
总之，笔者认为，在苏力《法治及其本土资源》的第三编透露着丰富的信息与内容，不仅仅是理解、分析苏力思想、理论的重要背景，虽然不是其思想、观点的全部来源;更是一种学习、研究的方法，让我们知道如何去学习，收集信息，思考别人的观点，以达致和作者的对话，也促进了思想，活跃了思维。
也或许，这也是我自己对这些文章的一种“构建”，作者并无此意或者说作者并没有刻意追求之;但是一旦——正如他自己所言——“作品发表出来以后，就有了它相对独立的生命[49]”，即使是笔者的一种“构建”，至少对于我来说，已经足矣。
2、逻辑的起点：
关于法的界定或定义
在《法治及其本土资源》一书中，作者对一个非常重要的概念——即什么是法?
虽然作者不是从内涵的方式而是从外延的方式予以界定（其实，其具有了同等的效果，后面将予以论述）——予以界定，而且是反复的予以强调，并体现在该书中的很多文章之中（后面将会涉及），成为苏力思考他的理论的逻辑起点。
什么原因使得他对此如此郑重、反复的进行这项工作?
笔者的论述首先是展示苏力理论中被界定的“法律”;其次从理论上论证概念具有的支配力量，从理论上回答为什么苏力会如此郑重地、反复地阐释他关于“法”的界定;最后，从苏力关于法的界定所具有的作用或功能的角度回答前面提出的问题。
现在，我们就回到我们的研究对象——《法治及其本土资源》这本书。
在该书中，正如邓正来先生所指出的那样，“苏力……的目标指向……大体上是要在中国实现法制/法治现代化……[50]”，要实现这一目标，首要需要考虑的是“法治”之“法”的涵义或者说界定。
然而，在该书中，苏力并未对此用专文予以阐释，而是“散见”——虽然是“散见”，但是在笔者看来却是犹如白银泻地，以至于达致“无孔不入”的程度，也才让我开始注意这个问题——于这本书的重要论文之中。
鉴于这一问题的重要性，以及连作者都不厌其烦地以外延定义地方式来阐释这个概念，有必要将之展示出来。
具体说来如下：
在论文《变法、法治即本土资源》一文中，苏力谈到了法律具有确定大致的预期的功能时说，“但并不是唯有现代成文法才能确立这种大致确定的预期，各种习惯和惯例都起到这种作用。
因此，每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用”;在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文，对“为了现代化而以立法的方式将西方通行的立法和司法予以移植”的观点进行批评时说，“这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家正式的法典、法律组织机构和司法人员，而忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则”;在《法律规避与法律多元》一文中，在评价“私了”案件时，作者提出了这样的观点，“如果不是以外在的文字形式界定法律，而是以其对社会生活中的行为和社会生活中的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的;那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的;而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的[51]”;在《再论法律规避》一文中，苏力要解决的一个重要问题就是民间法与国家法之间的关系，这本身就可以表达一些他对“法”定义的看法，何况其在该文的“结语”部分，这样论述，即“它（指私了的案例）还促使我们重新认识中国社会中实际运行的法律。
如果我们不以法典形式为标准，不以西方的法律和制度为标准，我们就必须承认每一个有序的社会中都有其一定的“法律”规则，为人们所沿用，成为人们日常生活中的一部分了[52]”。
这些文章可以说都是苏力在该书的核心文章，集中表达了他对中国法治、法治道路、民间法与国家法之间的关系的理论体系，而在这些文章中几乎每一篇文章都涉及了关于对的法理解，可见其在苏力心目中的重要性;而且他还“嫌”这些论述不够，在其他地方比如说，在《市场经济对立法的启示》一文，如此论述，“它实际上还是把法律仅仅理解为成文法，并假定，只要通过法定程序制定的法律都必须是公平的，就可以作为市场中中立的和公平的裁判者来保证市场经济运行[53]”，等等[54]。
这些都不是苏力对法律进行的正面界定，而只是服从于他要论述的主题，是一个没有正式“表白的”逻辑起点;最后，其在自序——什么是你的贡献——中“交待”出来，“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这种价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序[55]”，换句话来说，法律应该包括两个部分：
国家立法机关制定的成文法和民间对人们的生活正在起着规范作用的习惯与惯例，也可以说民间法与国家法。
德国的石里克认为，“任何一门学科在能够开始其工作之前，必须对它所要研究的主题形成一个确定的概念，作任何研究之前必须对它所要研究的领域进行某种界定[56]”，进行这种界定或者对概念的确定，目的在于使认识、研究的对象确定化——“概念是完全被规定了的而没有什么不确定的东西”[57]——，从而即使概念的内涵不提出来，我们也能够进行逻辑的推理，形成相对独立的理论、理论体系，因为任何一个确定的概念的外延（即对象）和内涵是一种相互规定的关系[58]，“类似于分布于地球上使我们得以明确地标示地球表面的任何位置的经纬线[59]”。
对概念进行定义达到了确定性、精确性的同时，其实还具有更大的意义——对于社会学科来说更是如是：
“在一定意义上，正如一位美国学者所说的，谁控制了定义，谁就控制他人的生命[60]”。
根据苏力的观点，权力是“一种结构关系、一种网络、一种综合性效应”，而不仅仅是传统的权力观，即“不仅往往——如福柯所言——从法律上界定，而且习惯于将权力实体化了，视为一种物、一种特权，往往为某些人所特有……[61]”，比如说——根据他在该文中的举例——金钱对学术研究对象的支配意义以及一种对学者的发言权的支持，因而可以说，“金钱既是权力，也是权力”;利用上级机关的权力影响到基层法院作田野考察;调查者的身份（北大教授）、喝酒的性格（赢得他们的心），军人经历等对基层法院的工作人员发生的一种社会影响、或者文化影响[62];这些权力产生了知识，或者说至少为知识的产生创造了一种可能的前提[63]——我们就可以理解“……知识，就在那里;但对于我这个特定的研究者来说，这个知识超越了我的能力”，这“不是出自个人努力程度、个人聪明和敏感程度的限制[64]”。
但是，说权力可以产生知识或者权力是知识的产物，应该对知识加一个限制性条件，即我们“需要”的知识，具体来说：
这些知识要么在日常生活中已经为普通人说熟悉虽然其未必自觉的把握，要么在学者那里一定形成一定的观点、理论甚至理论体系，并且在一定范围内流传或者交流，而不是指一切知识的产生;因为对于这些知识的产生也要遵循市场规律的。
在学术界流传、交流的知识，必定对他人产生一定的影响、效应，那么在苏力关于权力界定意义上，这种知识也成为了权力或者说在一定意义上，知识产生了权力;也就是说知识和权力形成了一种互动关系，甚至无法分清边界的关系，在一定意义上成为了一种“不辨雌雄”的现象;而且这些流传、交流的知识，大多经过了一定的理论化、体系化，要达致这一目标，一个非常重要而且也比较精确地表达地方式就是运用概念，并对概念进行界定，换句话来说，即这些知识的交流主要运用已经界定的概念、术语予以表达。
或许，在这个意义上，的确，谁控制了定义，谁就控制了他人的生命——知识权力产生了对他人的影响，即形成了“界定的概念的表达——知识的传播——对他人产生了影响——知识权力——控制他人的生命”的模式。
其实，我们还可以从另外一个角度来观察。
一种观念、思想、理论和理论体系要被一些人相信或者信仰（不是宗教意义上的，而是一般中性意义上的，以下同），往往“就是愿望、证据和反复陈说的产物”，而且“当愿望和证据两者缺一的时候，就没有信仰[65]”;我们是否可以这样理解：
对于“反复陈说”因素产生信仰，通常情况只有掌握狭义权力的统治者才拥有这样的工具，对于其他两个要素对普通人才真正有意义。
如果上面的理解可以被接受的话，我们就可以说，对于一种新的观念、理论乃至完善的理论体系，要让他人相信或信仰，首要的一个前提就是证据的坚实性，也就是说理论、理论体系的建立是建立在前提真实的基础上或者这个前提是大家通常能够接受的前提，那么他的推理、演绎才能有意义;如果这个理论、理论体系主要是从概念（不管该概念是公认的还是论证的）出发——虽然其分析可能从其他角度出发——，对概念的界定也就具有了决定性的意义。
应该说，关于法律的界定，从学术上来看，从来就是一个争论不休的问题[66]，但是，对于法学家们来说，几乎没有人真正在这个问题上较劲，他们往往根据自己的知识、经验在构建自己的理论体系时涉及到。
但是他们这种界定又是非常重要的，其原因在前面已经提到，也就是：
使自己的理论更加体系化、逻辑化和“谁控制了定义就控制了谁的生命”，现在论述如下：
在“社科学派[67]”出现以前，关于法的定义，比较主流的观点就是，“法是指由国家专门机关制定的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，他是意志和规律的结合，是阶级统治和社会治理的工具，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具[68]”;如果从法的外延来分析和理解，法律就只有一种表现形式，即国家立法机关或者专门机关制定的法律，其他形式的规则，不管是否在日常生活中，发生效用都不是法律。
如果贯彻这种观念，那么中国传统的法律就不能进入想要为建立现代法治出谋划策的法学家的视野，它们随着中华人民共和国的成立，都烟消云散了;既然中国没有，而欧美国家又有现成的、而且对于西方国家是成功的法治理论、实践，在中国法治现代化的路上，就只有一条道路，即政府推进和法律移植;中国传统的法律就让法学史家去“照料”吧。
作为“社科学派”的代表人苏力，根据他的知识、经验以及对“政法学派”、“诠释学派”两者对中国现代法治的解释都不满意，构建了自己的中国法治现代化之路，法治自然演进之路（后面将详述），其资源就在于中国，而前面已经论述——根据“政法学派”和“诠释学派”的观点，也是当时统治中国的关于法律的观点——法律只有一种表现形式，是国家立法机关制定的法律，中国没有法治现代化的资源;这两者就发生了逻辑的冲突与矛盾，苏力他要开创自己的法治的自然演进之路，就必须重新定义法律，重新定义法律又是可能的，因为西方有很多法学家、特别是社会学法学家以及人类学派法学家的关于法律的界定、知识为他提供了丰富的资源。
正是这种重新定义法律，将法律视为不仅仅是国家立法机关制定的成文法，而且还应该包括一个国家、民族还在影响他们日常生活的习惯与惯例。
应该注意的是，他为了建立他的“法律元[69]”（苏力称之为“民间法”），他将法律界定为，“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这种价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序[70]”;从这个以外延形式定义的法律概念，我们的确可以得出他有否定国家制定法的倾向，因为如果“法律是与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序”，那么中国立法机关制定的很多法律将不是法律，它们（比如说破产法、公司法、证券法等，或许还要包括一定合同法的内容，这些法中的概念所承载的价值[71]和老百姓的日常生活是冲突的，而且最为紧要的是，许多老百姓还根本不知道这些概念承载的价值）没有达到与人们具体现实的生活方式无法分离的程度，但是作者在该书中并没有言明这一观点。
苏力在构建了自己的法律观后，其在法治现代化道路的阐释上就有了“社科学派”坚实的基础，就注定了他的“本土资源论”法治观对他之前的关于中国现代化法治道路的冲击[72]。
这时，我们一定会想起苏力的那句话：
“在一定意义上，正如一位美国学者所说的，谁控制了定义，谁就控制他人的生命[73]”。
3、中国现代化法治之道路——法治的自然演进之路!
对于中国的法治现代化道路的理论阐释，苏力的法治的自然演进道路理论即我们熟悉的“法治本土资源论”，可以说是一大贡献，对中国的其他理论形成了巨大的冲击[74]，也是其核心理论，其他的理论都是围绕这个中心展开。
在这一部分，笔者首先要论证政府推进模式在中国出现的必然性，以及在中国出现苏力的“法治的本土资源论”的必然性;其次，要大致展示或构建其“法治的本土资源论”的理论体系。
中国法治的现代化是中国现代化的一个重要组成部分，中国的现代化在1840年以前几乎是不存在的;那时中国人、中国的知识分子、国家统治者不可能具有这种意识，他们认为在政治上自己是“天朝上国”，在文化上，“是广大的人类文明的中心，实为不辨自明之事实[75]”，在经济上，无所无有，没有必要与外国人通商。
中国的现代化，首先伴随着国家民族的危亡，根据美国学者任达的研究，大规模的现代化，实真正发启于1898-1910年12年间，“取得了令人瞩目的成就”，“中国人的思想和政府体制……已经起了根本性的变化”，而这些成就——教育、军事、警察、法律改革——都是在政府的推进下进行[76]。
而且在笔者看来，辛亥革命的爆发，一个重要的原因就是政府在推进现代化的力度不够、速度也不够，因此，“在1911-1912间，在革命者、不再抱幻想的改革者、新军士兵、各省吓坏了的官员和城乡杰出之士共同但并非有组织的反对，2100年的古老的帝制政府突然崩溃了，还有谁来挽救满族皇朝呢?
[77]”在1912—1949年，甚至到改革开放，中国的现代化又真正起步了，这时的中国人已经把传统打倒，以及在1949-1979年所形成的新传统——国家计划（不仅仅是经济，其实我们生活中的方方面面都已经被计划“好了”）——中国的现代化几乎只能在政府的强制推进下进行现代化，包括法制/法治的现代化——已经没有其他任何可以的选择道路，人们也就无需思考这种方式的对错了，因为“这时的别无选择必定就是最佳选择[78]”。
其实，在中国没有和西方接触前，中国人的法律和中国人生活是一致的，政府治理的方式就是“无为而治”，也就是说，中国政府制定的法律是对中国人生活的确认，符合马克思历史唯物主义的原理，依据苏力的观点，这时是一个“法治社会[79]”，也就是说这时的政府推进法治和自然演进的法治是重合的或者说根本就不存在“政府推进的法治”，只有后者;经过几次接触——两次鸦片战争、1895年中日战争、以及1900年八国联军侵华事件——之后，就认为自己事事不如人，甚至认为只有西方的才是好的，自己的都是落后的，在世界范围的背景下，中国人的日常生活、法律与西方国家的生活、法律发生了很大的落差，其实这也没有多大关系，但是在民族危亡的主题下[80]，就只有政府推进中国现代化的法治了。
中国在1949年前的现代化，包括法治的现代化——即政府推进的法治现代化——大多在屈辱与无奈的情况下进行，而且没有时间——苏力就认为，中国现代化的法治的形成或建立需要的就是时间[81]——也没有学者有能力——正如苏力所说，“现在我们法学界的主要问题已经不是敢不敢解放思想的问题，而是我们有没有能力、有没有思想理论和社会实践的资源解放思想的问题[82]”——去反思，或许说我们也根本没有去反思——因为这是我们的新工具，只想着它的“好”，而且这时我们反思自己还觉得不够呢——这种政府推进方式的法治现代化。
在改革开放后的现代化，几乎是自己主动的现代化，而且这次的接触大致在平等的基础上进行——至少没有危亡的主题了，克服了100年以来的民族危机了——而且接触几乎是全方位的，可谓“日久见人心”，对西方的法治理论、法治实践的把握和理解更为深刻和地道，这就为反思中国政府推进法治现代化的模式提供了资源、能力，苏力就是对政府推进法治现代化的模式进行反思的集大成者的法学家，不仅仅如此，他还重新回到中国语境、中国问题，提出并建立了中国法治现代化的自然演进的道路，用通常的术语表示就是“法治的本土资源论”——当然他的“本土资源论”的贡献不仅仅如是，还有比如学术的本土资源论，在这里，就只对他的法治的自然演进的道路的理论予以构建。
也就是说，苏力的法治本土资源论，即法治的自然演进的道路理论建立在对“政法学派”和“诠释学派”对政府推进模式即以立法的方式移植西方成功的法治理论、立法和实践的反思的基础之上的，认为前一模式，违背了马克思历史唯物主义关于经济基础与上层建筑关系的原理，即法治的形成大致应该在政治、经济、文化都有所发展、进步以后[83]，其实质就是一种“唯意志”论;也认为，其在实践上以此为模式的改革大多失败了[84]。
其实，中国政府在改革开放后推进的苏力所定义的“变法模式”——其实就是政府推进模式——的法治实践，在中国的城市、农村都受到了很大的挫折：
在城市，《破产法》的难以执行甚至没有或者说不是执行，而是政府通过行政的方式解决问题——都不是《破产法》意义上的执行;在农村，秋菊的权利通过立法程序制定的移植的法律的并不理会[85]，农村媳妇虐待婆婆等“芝麻小事”也在它们之外，而维护农村这种秩序的山杠爷却成为了悲剧，以及通过私了来解决他们纠纷的农村青年男女本来可以达致一个共“赢”的局面，在国家法的干预下，却成了都“输”的局面。
对于中国人来讲，绝大部分中国人注定一生只能生活在中国，而法律在终极意义上是关心生活在这片土地上的人们的幸福。
而政府推进的法治模式却给他们带来了尴尬，我们应该抛弃这里条法治的进路，应该另寻他路。
要研究中国问题、中国的现实，中国的法治现代化，首先正确认识法律的功能，他认为——通过了他的严密论证——“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期[86]”，——这是大家可以接受的一种观点，包括“政法学派”和“诠释学派”——但是能够达致这种预期的不仅仅是国家制定的成文法，而且在日常生活中实际影响他们的习惯、惯例也能达致这种预期——这是一个伟大的“篡权”（看看马歇尔，其建立司法审查就是这种方式，苏力能不能和他比较，倒是笔者不敢断言，但是思维方式却是一致的），因为在普通人（还不要说在法学家了，除了法学史家们）心目中，要说起法律，可能只有国家制定的法律，要不，普通人能经常发出感慨：
难道没有“国法”、“王法”了吗?
——而且“这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然（即在今天，笔者注）起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的一部分[87]”，这样习惯和惯例——苏力的本土资源——就纳入到了苏力的研究法治现代化范围，并成为其主旋律，换句话来说，即“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源、注重中国的法律文化的传统和实际[88]”。
为了让本土资源具有正当性和可行性，苏力从地方性知识和有限理性的角度、以及深刻理解西方成功法治的经验对我们的启发——主要是或者说几乎是法治自然演进的道路——予以了坚实的或者说最低程度具有说服力的论证;这些论证，那么对于对政府推进的主要以立法的制定移植的西方的法律的方式不满的法律人来说，足以让他们开始走“法治的本土资源”之路。
不过，这还只是一个开头，关键在于这些本国的传统和资源如何寻找。
在1990年代时的中国，旧传统夹杂着新传统，几乎难以将之完全分辨清楚，苏力也意识到了，所以在《变法、法治即本土资源》一文就有，第四部分的标题就是“在市场经济建设过程中形成的新的习惯和传统”，而且也是在这一部分提出了如何寻找他的法治的本土资源，其将之化为以下一个问题，即“从哪里去寻找本土的资源?
第二，这些本土资源是否能与我们的目标模式和现代化法治兼容?
如果不能，我们又何以进行一种‘创造性的转换’[89]”。
对这两个问题的回答构成了苏力的“法治本土资源论”，具体来说就是，首先，寻找本土资源，注重本国传统，虽然一个非常重要的途径就是“从历史中，特别是从历史的典籍中去寻找”，但是更为重要、主要的途径就是要从“社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找”，换句话来说，也即：
“研究历史只是借助本土资源的一种方式，但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”;“传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人生活中实际影响他们行为的一些观念;或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式[90]”。
其次，法治建设借助本土资源不是也不可能回到以前的1940年前的“法治”中国去，而是这些“本土资源的法治”从制度变迁的角度来看，容易获得人们的认同和遵守，随着时间的经过，实践的进行，或许保留下来的就是一种种“形式”，真正完成了“用旧瓶装新酒”的过程，用苏力的话来说，就是“几乎是化腐朽为神奇的功用[91]”，也就和现代化的法治虽说不是完全兼容，至少也是大致能够达致目标了。
这样，他的法治演进的道路理论即“法治的本土资源理论”的论证就大体完成了。
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