12国际仲裁程序中地临时要求措施.docx

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12国际仲裁程序中地临时要求措施

第十二课争议解决国际仲裁程序中的临时措施

今天是争议解决板块的第三次课程，上节课我们介绍了国际仲裁程序的各个环节，这节课我将补充介绍一下仲裁程序中的临时措施，然后开始纽约公约的第一次课程。

仲裁程序中的临时措施，我将从三方面进行介绍，临时措施是什么，由谁做出决定，以及申请临时措施的时间。

我们还是结合KHIAC和CIETAC的仲裁规则以及相关的仲裁法进行介绍。

我们介绍的第一部分是临时措施是什么，仲裁中的临时措施是指在最后裁决做出之前，法院或者国际商事仲裁机构根据仲裁案件当事人的申请，在一方当事人的行为或者其他原因可能给另一方当事人造成难以弥补的损害，或者可能使将来的裁决难以执行的情形下，就有关当事人的财产或行为做出的临时性强制措施。

临时措施在各个国家立法中表达方式不尽相同，有临时措施interimmeasures，临时性救济interimrelief/provisionalremedies/provisionalrelief，保全措施conservatorymeasures，临时禁令interlocutoryinjunction，等等。

由于可以采取的临时措施一般都规定在各国的民事诉讼法中，因此在仲裁程序中能采取的临时措施将深深地受到仲裁地国的仲裁法和民事诉讼法的影响。

能采取的措施类型可能不同，具体措施的名称也有所不同。

在中国的仲裁法和民事诉讼法下，最为接近的制度就是保全措施，包括财产保全、证据保全和行为保全。

ModelLaw第17条第2款对临时措施是这样规定的：

Aninterimmeasureisanytemporarymeasure,whetherintheformofanawardorinanotherform,bywhich,atanytimepriortotheissuanceoftheawardbywhichthedisputeisfinallydecided,thearbitraltribunalordersapartyto:

（a）Maintainorrestorethestatusquopendingdeterminationofthedispute;

（b）Takeactionthatwouldprevent,orrefrainfromtakingactionthatislikelytocause,currentorimminentharmorprejudicetothearbitralprocessitself;

（c）Provideameansofpreservingassetsoutofwhichasubsequentawardmaybesatisfied;or

（d）Preserveevidencethatmayberelevantandmaterialtotheresolutionofthedispute.

KHIAC仲裁规则关于interimmeasure的定义就是一模一样复制了ModelLaw的定义，这一整款很长，其实只是一个句子，面对这样的长难句的时候，最常用的做法就是要划清主句和从句，以这款为例，whetherintheformofanawardorinanotherform是对临时措施的形式要求，atanytimeprior是指可以申请临时措施的时间，把这两个从句摘掉，剩下的主句就是aninterimmeasureisanytemporarymeasurebywhichthearbitraltribunalordersapartyto（a）（b）（c）（d）,然后我们再把刚刚摘出来的两个从句翻译好，加回来调整一下语序，这个句子就可以理解为临时措施是仲裁庭在做出最终裁决之前的任何时间以裁决或其他形式采取的暂时性措施，仲裁庭据此命令一方当事人（a）（b）（c）（d）。

那我们来看下面具体的规定：

（a）款规定的是在裁决之前维持现状或恢复原状，statusquo就是现状、原状的意思，preserve或maintainstatusquo指维持现状；restorestatusquo是指恢复原状，而打破现状就可以用upsetstatusquo。

（b）款的规定是采取行动，防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或者不得采取可能造成这种危害或损害的行动，本款规定中的takeactions即采取行动，refrainfromtakingactions不得采取行动，imminentharm紧迫的危害，prejudicetosomething对什么的损害，都是实践中常用的词汇，应当重点掌握。

Prejudice在法律术语中一般就指损害，totheprejudiceofsomething是指有损于某人的利益、权利，我们在做出某项行为时，为了保留权利或者避免未来的损害，常会使用withoutprejudicetosomething的术语，例如weagreetopaytheindemnitycationwithoutprejudice,就指我们在未承认负有责任的情况下同意给予补偿,这样这笔补偿金的支付在未来就不会被视为我们自认承担责任的证据。

（b）款规定的临时措施在中国法下对应的概念就是行为保全，在英美法下的概念就是interiminjunctionorinterlocutoryinjunction，但injunction一般指禁令，内容是限制当事人采取一定的行为，所以在术语的内涵上略有不同。

（c）款规定的就是我们常见的财产保全assetpreservation，这里有一点要提示，就是在查字典时可能会显示attachment和seizure都是扣押的意思，但是这两个概念本身源自于英美法系，attachment适用的是民事诉讼程序中的查封扣押财产，而seizure则更多用于行政法和刑法中的财产扣押以及人身扣押，因此在翻译查封扣押的时候，我们应当选择合适的英语术语。

（d）项规定的就是证据保全evidencepreservation。

了解了临时措施的内容，我们来看一下谁有权做出采取临时措施的决定，由于仲裁机构不是国家的审判机关，不具有国家机关所特有的权力，因此一般无权对当事人或其他有关人员采取强制措施，如果在仲裁中需要采取强制措施，仲裁机构或者仲裁庭必须取得法院的支持。

因此对于临时性措施的执行机构，各国一般都有统一的认识，即由法院进行执行。

但是对于做出临时措施决定的机构，各国的做法有所不同。

主要存在三种情形：

第一，规定由法院做出临时措施的决定，这主要强调临时措施是一种强制性措施，因此无论是专设的仲裁庭还是常设的仲裁机构，都不能发布保全性的临时措施，典型的例子就是中国，根据仲裁法第28条，当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

第二，规定只能由仲裁机构或者仲裁庭做出临时措施决定，比如美国第三巡回区上诉法院，就认为根据纽约公约，由于双方当事人之间存在仲裁协议，所以排除了法院的管辖权，因此临时措施只能由仲裁庭做出。

第三，规定仲裁庭和法院都有权做出临时措施决定，比如ModelLaw第17条第1款规定，Unlessotherwiseagreedbytheparties,thearbitraltribunalmay,attherequestofaparty,grantinterimmeasures.除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以准予采取临时措施。

Modellaw第17条第J款规定，Acourtshallhavethesamepowerofissuinganinterimmeasureinrelationtoarbitrationproceedings,irrespectiveofwhethertheirplaceisintheterritoryofthisState,asithasinrelationtoproceedingsincourts.法院发布与仲裁程序有关的临时措施的权力，应当与法院在法院诉讼程序方面的权力相同，不管仲裁程序的进行地是否在本国境内。

如果一个国家承认仲裁庭或仲裁机构做出的临时措施的决定是有效力的，当事人可以直接请求法院承认和执行仲裁庭的决定，由于仲裁庭做出临时措施的决定一般会快于法院，因此就会为当事人的保全争取到时间优势。

对于临时措施的申请，有一条很重要的规定，是在仲裁程序中必须熟悉的，在ModelLaw以及许多国家的仲裁法中都有类似的规定。

ModelLaw第9条规定，Itisnotincompatiblewithanarbitrationagreementforapartytorequest,beforeorduringarbitralproceedings,fromacourtaninterimmeasureofprotectionandforacourttograntsuchmeasures.在仲裁程序开始前或进行期间，一方当事人请求法院采取临时保全措施和法院准予采取这种措施，并不与仲裁协议相抵触。

notincompatiblewith就是常用的不与什么什么相抵触，是一个比较常用的词组，这条规定是为了保证当事人向法院请求保全措施的救济不会被法院拒绝，同时当事人不会被视为放弃了仲裁的权利。

知道了可以申请什么临时措施、向谁申请，那下一个问题就是什么时候可以申请临时措施。

是只限于仲裁庭组成至最后裁决做出前这一段时间，还是只要在仲裁裁决做出前、即使尚未进入仲裁程序或未组成仲裁庭，当事人也可以申请临时措施呢？

这一问题其实非常取决于各个国家的仲裁法以及各个仲裁机构的规定，这一点贸仲的仲裁规则就比较全面体现了中国法的特殊性，和国际上通行的做法。

贸仲仲裁规则第23条是这么规定的：

1.WhereapartyappliesforconservatorymeasurespursuanttothelawsofthePRC,CIETACshallforwardtheparty’sapplicationtothecompetentcourtdesignatedbythatpartyinaccordancewiththelaw.当事人依据中国法律申请保全的，仲裁委员会应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。

在中国法下，由于做出临时措施决定的主体是法院，因此当事人可以在申请仲裁前，根据民诉法第101条直接向法院申请诉前财产保全，也可以在提起仲裁的同时提交保全申请材料，直接由仲裁机构转交，与仲裁庭是否组成关系不大。

2.Inaccordancewiththeapplicablelawortheagreementoftheparties,apartymayapplytotheArbitrationCourtforemergencyreliefpursuanttotheCIETACEmergencyArbitratorProcedures（AppendixIII）.Theemergencyarbitratormaydecidetoorderorawardnecessaryorappropriateemergencymeasures.Thedecisionoftheemergencyarbitratorsshallbebindinguponbothparties.

3.Attherequestofaparty,thearbitraltribunalmaydecidetoorderorawardanyinterimmeasureitdeemsnecessaryorproperinaccordancewiththeapplicablelawortheagreementofthepartiesandmayrequiretherequestingpartytoprovideappropriatesecurityinconnectionwiththemeasure.

本条的第2款和第3款则体现了仲裁庭有权做出临时措施的决定，什么时候当事人可以提起申请，第2款规定的是国际上通行的紧急仲裁员制度emergencyarbitrator，仲裁程序开始到仲裁庭组成会经历较长的时间，当事人在接到仲裁通知后，会有一定的期间指定仲裁员，各方可能会申请延期，协商不一致请求仲裁机构指定，还要经仲裁员确认可以参与案件等等。

有的案件从接到仲裁通知到案件正式移交仲裁庭，可能差了三四个月，因此紧急仲裁员的制度是为了弥补仲裁程序启动和仲裁庭组成之间的时间差，emergencyrelief紧急性临时措施，一般对应的就是由紧急仲裁员做出的临时措施决定，decisionoftheemergencyarbitratorsshallbebindinguponbothparties，其中的bindinguponbothparties指对双方有约束力。

本条第3款规定的则是仲裁庭组成后，仲裁庭能做出临时措施裁定的权力。

那么到这里，我们的仲裁程序中的临时措施介绍就告一段落了。

我们正式进入纽约公约，纽约公约的全称是承认及执行外国仲裁裁决公约ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards,这是一部十分重要的国际仲裁公约，也是20世纪最为成功的国际司法公约之一，作为法律英语学习的材料，纽约公约的英文文本非常的优美凝练，因此我将在本次及下次课程中结合纽约公约的具体条款向大家介绍其中的法律知识和英语词汇。

纽约公约诞生于1958年，于1959年6月7日生效，在这四十年的时间里，它为仲裁的全球化发展做出了巨大的贡献，各国法院出于保护国家主权的考虑，除非存在双边条约或者基于互惠原则，否则几乎不会承认和执行外国法院的判决，双边司法协助条约的签订是比较困难的，目前与中国签订司法协助条约的国家只有39个，而纽约公约则有157个缔约方，由于纽约公约的缔约国均负有承认及执行外国仲裁裁决的义务，这就意味着当事人取得的仲裁裁决可以在世界上大多数国家予以承认和执行，这就从根本上奠定了仲裁作为国际贸易中解决民商事争议的首选地位。

纽约公约有两个目的，一是承认与执行仲裁协议，二是承认与执行外国仲裁裁决foreignarbitralaward和非国内仲裁裁决non-domesticarbitralawards.外国仲裁裁决很好理解，即在执行地所在国以外的国家或地区做出的裁决，那么非国内仲裁裁决又是什么呢？

纽约公约在引言部分写到：

thetermnon-domesticappearstoembraceawardswhich,althoughmadeinthestateofenforcement,aretreatedas“foreign”underitslawbecauseofsomeforeignelementintheproceedings,e.g.anotherState’sprocedurallawsareapplied.由此可知所谓的非国内仲裁裁决是指那些虽然在执行地所在国stateofenforcement国内做出，但由于程序中存在一些涉外因素foreignelement，比如适用了另一个国家的程序法，从而根据执行地所在国的法律被视为在外国做出的仲裁裁决。

纽约公约的首要目标principalaim是确保外国仲裁裁决和非国内仲裁裁决不会受到区别对待，可以在缔约方的法域内像国内裁决一样得到承认并且强制执行。

但它还有个次要目标ancillaryaim，纽约公约中是这样描述的：

AnancillaryaimoftheConventionistorequirecourtsofPartiestogivefulleffecttoarbitrationagreementsbyrequiringcourtstodenythepartiesaccesstocourtincontraventionoftheiragreementtoreferthemattertoanarbitraltribunal.本公约的一项次要目标，是要求各缔约方法院拒绝给予那些违反将事项提交给仲裁庭的协议约定的当事人诉诸法院的权利，以充分执行仲裁协议。

accesstocourt可以翻译为向法院申诉的权利、诉诸法院的权利，incontraventionof是违反，后面可以跟法律规定，约定或惯例，giveeffectto也是很常用的词组，根据不同的语境可以翻译为执行或使生效，明白了纽约公约的两个目的，承认和执行仲裁协议、仲裁裁决，我们就可以来看纽约公约的正文是如何来实现这两个目标的。

我们先看纽约公约的第2条关于仲裁协议的规定，由于纽约公约旨在促进通过仲裁解决国际纠纷，为此纽约公约的起草者要先确保当事人通过仲裁解决争议的原始意图，不会因为一方当事人单方面将争议提交给法院，就被阻挠，因此公约的第2条列明了法院必须指令当事人仲裁的条件，并且限制了一方当事人反对仲裁协议有效的理由，公约的第2条第1款是关于仲裁协议的定义，我在第一堂课已经分析过，我们来重点看第3款，这是一句较为典型的长句，有60个词，分句很多，在阅读这样的长句时就应当逐个分析句子成分，翻译分句，最后再将整个句子组合起来。

我们要先识别哪些是主句，哪些是从句。

就我个人经验而言，副词/连词/介词开头的句子，一般都是从句，先把它们摘出去是一个划清主句比较好的做法，在上述句子中，把when，at,unless开头的句子摘出去后，就只剩下thecourtofaContractingStateshallreferthepartiestoarbitration.主句就非常明显了。

ThecourtofaContractingState,whenseizedofanactioninamatterinrespectofwhichthepartieshavemadeanagreementwithinthemeaningofthisarticle,shall,attherequestofoneoftheparties,referthepartiestoarbitration,unlessitfindsthatthesaidagreementisnullandvoid,inoperativeorincapableofbeingperformed.当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依一方当事人之请求，命当事人提交仲裁，除非前述协定经法院认定无效、失效或者无法履行。