刑法学考试重点.docx

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刑法学考试重点

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一、简答题

（一）犯罪的概念和特征

答：

1、犯罪的概念

犯罪是指危害社会的，触犯刑法的，应当受到刑罚惩罚的行为。

2、犯罪的特征

（1）犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性；

行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。

所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。

没有社会危害性，就没有犯罪。

社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。

（2）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性；

只有当危害性的行为触犯了刑律的时候，才构成犯罪。

行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。

只有当行为不仅是具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，次可能被认定为犯罪。

（3）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性；

任何违法行为，都要承担相应的法律后果。

对于违反刑法的犯罪行为来说，则要承担刑罚处罚的法律后果。

犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。

因此，应受刑罚处罚也是犯罪的一个基本特征。

犯罪的以上三个特征是紧密结合的。

一定的社会危害性是犯罪的最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。

社会危害性如果没有达到违反刑法，应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。

因此，这三个特征，都是必要的，是任何犯罪都必然具有的。

这三个基本特征也就把犯罪与不犯罪，犯罪与其他违法行为从总体上区别开来了。

（二）罪刑法定原则

答：

什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个方面的刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。

对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

”

（三）想像的竞合犯

答：

想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。

它有两个特征：

1、行为人只实施了一个行为；

这是构成想象竞合犯的前提条件，如果是实施了数个行为，则不可能构成想象竞合犯。

所谓一个行为，指在社会生活的意义上被评价为一个的行为。

2、一个行为触犯了数个罪名。

想象竞合犯只能是一个行为触犯了数个罪名，如果是数个行为触犯数个罪名，则是实际的数罪；如果是作为犯罪手段的行为或结果的行为分别触犯了不同的罪名，则构成牵连犯，均非想象竞合犯。

所谓一个行为触犯了数个罪名，就是一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。

（四）巨额财产来源不明罪

答：

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。

（五）无过当防卫

答：

特殊防卫，有的称无限制防卫，或者无过当防卫，是指我国《刑法》第20条第3款规定的正当防卫情况。

这种防卫权的行使，虽然没有限度条件的要求，但却有严格的法律限制的，除了应当具有防卫的意图、防卫的起因、防卫的对象，防卫的时间条件外，这种防卫具有特殊的起因条件，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。

（六）犯罪构成的共同要件

答：

根据我国刑法，任何一种犯罪的城里都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

（七）刑法的基本原则

答：

刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。

（八）牵连犯

答：

牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

它有四个特征：

1、牵连犯是以实施一个犯罪为目的

这是牵连犯的本罪。

如果行为人出于实施数个犯罪的目的，在此目的支配下实施了数个犯罪，这个犯罪不构成牵连犯。

2、牵连犯必须具有两个以上的行为

这是牵连犯与想象竞合犯的重要区别。

牵连犯的数个行为表现为两种情况：

（1）目的行为与方法行为；

（2）原因行为与结果行为。

3、牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系

如何认定有无牵连关系，刑法理论上有一种折中说，认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。

4、牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名

这里存在两种情况：

（1）实施一种犯罪，其犯罪所采用的方法行为又触犯了其他罪名；

（2）实施一种犯罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。

（九）危害公共安全罪

答：

危害公共安全罪，是指故意或者过失地实施危害不特定多数人的生命、健康或者公私财产的安全的行为。

（十）受贿罪

答：

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财务的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

（十一）直接故意

答：

直接故意，指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

（十二）刑罚的目的

答：

1、报应目的

2、预防目的

（十三）不作为犯罪

答：

1、不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

2、不作为的成立在客观方面应具备以下三个条件：

（1）行为人负有实施某种行为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；

（2）行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件；

（3）行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

3、不作为犯罪的义务来源：

（1）法律明文规定的义务；

（2）职务或业务上要求的义务；

（3）法律行为引起的义务；

（4）先行行为引起的义务。

4、不作为与作为的本质区别是，违反的法律规范的性质不同，前者违反的是禁止性规范，后者违反的是命令性规范；前者是“不当为而为”，后者是“当为而不为”。

为正确理解犯罪的作为与不作为问题，应明确一下几点：

（1）不能把作为与不作为的划分同故意与过失的划分相混淆；

（2）应当正确认识作为犯罪与不作为犯罪的危害程度；

（3）要正确认识研究犯罪的作为与不作为形式的重要意义。

（十四）拐卖儿童罪和拐骗儿童罪的区别

答：

区别有三处：

1、犯罪的目的不同：

拐卖妇女儿童的目的是以出卖为目的，而拐骗妇女儿童罪是以收养为目的。

2、社会危害性不同。

3、处罚不同。

二、材料分析题

（一）甲系某县民政局干部，负责防汛款的管理分配工作。

2004年5月，其友乙（某私有有限责任公司负责人）因经营不善，向甲提出能否将甲手中的防汛款30万元暂时借用周转一下，以解燃眉之急。

甲要求乙务必在3个月内归还，同时利用职权将30万元防汛款转到乙的公司账户上，双方签订了还款协议。

乙给了甲1万元“好处费”。

乙借款后三日，即携款潜逃，不予归还。

后乙被抓获归案。

问：

本案应当如何处理?

请说明原因

答：

1、挪用公款罪-----挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

所以，本案中应当对于甲从重处罚。

2、受贿罪和行贿罪

3、侵占罪

（二）甲系某国家机关负责财会工作的人员。

个体工商户乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。

后乙以做生意需要资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费3万元。

甲擅自将自己掌握的100万元单位资金借给乙。

乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户，为乙打掩护。

丙利用该资金炒卖股票，并通过多列支出的方法，少缴税款5万元，占应当缴纳税款的15％。

在甲的催促下，乙归还30万元，后来就拒绝和甲见面。

甲见追回剩余70万元无望，就携带乙归还的30万元潜逃。

甲半年内将30万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。

乙归案后主动交代了行贿和司法机关尚未掌握的偷税的犯罪事实。

问：

本案应当如何处理?

请说明原因

答：

1、挪用公款罪

2、贪污罪

3、受贿罪

4、行贿罪

5、偷税罪

（三）2004年10月12日，田某在路过郊区时发现被害人栾某一人在牧羊，便产生强奸的邪念。

田某将被害人拉入附近的沟内按倒在地，强行撕扯被害人的衣裤，欲行强奸。

栾某极力反抗，并大声呼救。

田某怕罪行暴露，掏出随身携带的匕首向栾某的腹部刺一刀。

被害人继续呼叫，田某又向被害人的腹部连刺数刀，致使被害人当场死亡。

田某取走被害人身上的20元钱，并将被害人的尸体掩埋。

随后，田某将被害人放牧的15只羊赶到临近的一个村中卖给他人而被发现。

问：

本案如何处理?

请说明原因

答：

1、强奸罪

2、故意杀人罪的既遂

3、盗窃罪

三罪数罪并罚

（四）关于累犯，下列哪一选项是正确的？

A．甲因故意伤害罪被判七年有期徒刑，刑期自1990年8月30日至1997年8月29日止。

甲于1995年5月20日被假释，于1996年8月25日犯交通肇事罪。

甲构成累犯

√B．乙因盗窃罪被判三年有期徒刑，2002年3月25日刑满释放，2007年3月20日因犯盗窃罪被判有期徒刑四年。

乙构成累犯。

（因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪人。

）

C．丙因危害国家安全罪被判处五年有期徒刑，1996年4月21日刑满释放，2006年4月20日再犯同罪。

丙不构成累犯

D．丁因失火罪被判处三年有期徒刑，刑期自1995年5月15日至1998年5月14日。

丁于1998年5月15日在出狱回家途中犯故意伤害罪。

丁构成累犯

（五）甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。

乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。

关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？

A．属于正当防卫

√B．属于紧急避险（指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。

）

C．构成抢夺罪

D．构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

三、论述题

（一）如何理解我国刑法规定的数罪并罚的原则？

答：

1、概念

所谓数罪并罚，就是指对一人所犯数罪合并处罚的制度。

所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪在分别定罪量刑后，合并处罚所依据的原则。

2、数罪并罚原则主要可归纳为四种：

（1）并科原则，亦称相加原则，指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加，合并执行的处罚原则。

（2）吸收原则，指对一人所犯数罪采用重罪之刑吸收轻罪之刑的合并处罚原则。

即由最重宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅此已宣告的最重刑罚行为执行刑罚，其余较轻的刑罚因被吸收而不再执行的合并处罚原则。

（3）限制加重原则，亦称限制并科原则，指以一人所犯数罪中法定应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚原则。

（4）折中原则，亦称混合原则，即根据不同情况以某一并罚原则为主，兼采其他原则。

一般是根据法定的刑罚性质及特点，兼采并科原则，吸收原则或限制加重原则，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪并罚原则。

3、我国刑法中数罪并罚原则的适用

（1）判决宣告数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则。

（2）判决宣告数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则。

（3）判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役刑，管制刑的，采取限制加重原则。

（4）数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，即附加刑仍须执行。

4、不同情况下数罪并罚原则的具体适用

（1）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚；

（2）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的处罚；

（3）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的并罚；

5、关于数罪并罚的其他问题

（1）罪犯刑满释放后又犯新罪，同时发现在原判决宣告之前有其他犯罪行为未经处理，并且应当依法追诉的；

（2）判决宣告以后，刑法没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的合并处罚；

（3）判决宣告以后，尚未交付执行时，发现罪犯还有其他罪没有处理的，也应依照《刑法》第70条的规定实行并罚；

（4）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪，同时发现犯罪分子有漏罪的并罚方法；

（5）在原判决认定犯罪分子犯有数罪且应当并罚的条件下，所发现的漏罪与原判之数罪合并处罚的方法。

（二）如何理解罪刑法定原则？

答：

1、罪刑法定原则的概念

什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个方面的刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。

对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

”

2、罪刑法定的提出

我国1979年《刑法》中没有明确提出和规定罪刑法定原则，相反却在地79条规定了有罪类推制度。

1997年3月修订的《刑法》，从完善我国刑事法治，保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，成为刑法修订和我国刑法发展的一个重要标志。

3、罪刑法定原则的人权保障价值

罪刑法定原则要求将规定犯罪，刑罚的立法权与对犯罪分子定罪量刑的司法权分别由不同的国家机关行使，禁止规则的制定者又同时是裁判者，其核心是限制法官的刑罚权，防止法官在定罪量刑上的恣意妄为，保证刑罚权能够正确的启动和启动后正确的行使。

这样，一方面可以保证无罪的人不受刑事追究，从而保障了公民的人权。

4、罪刑法定原则的基本内容

（1）犯罪与刑罚，只能由国家立法机关通过的法律加以规定，而不得引用行政命令、习惯；

（2）刑法对犯罪与刑罚的规定应当明确具体；

（3）对犯罪分子的定罪和量刑只能根据刑罚的有关规定，不得类推。

（4）刑法的效力不得溯及既往。

5、罪刑法定原则在我国的立法体现

（1）实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化；

（2）取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提；

（3）关于刑法的溯及力，明确规定从旧兼从轻的原则；

（4）在分则罪名的规定方面，修订的刑法已相当详备；

（5）在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的刑法增强了法条的可操作性。

（三）如何理解刑罚的目的？

答：

刑法的目的主要有两方面：

1、报应目的

刑罚没有特别希冀达到的目的，刑罚的意义就在于报应犯罪行为的害恶，给犯罪人以惩罚，以其痛苦来均衡犯罪人的罪责，从而实现正义的理念。

它有四个方面：

（1）同害报应论；

（2）神意报应论；

（3）道义报应论；

（4）法律报应论。

2、预防目的

目的刑论是以功利主义和预防思想为基础的刑罚目的的理论，又称相对理论、功利理论。

该理论主张刑罚的意义在于通过对犯罪人的惩罚预防犯罪，保卫社会，而不是惩罚罪犯，满足抽象的社会主义理念。

它有两个方面：

（1）一般预防主义，指通过对犯罪分子适用刑罚、威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。

（2）特别预防主义，指通过对犯罪分子适用刑罚、惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。

（四）如何理解犯罪故意？

答：

1、概念：

犯罪的故意，就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。

2、构成要素：

（1）犯罪故意的认识因素

行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这是构成犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪在主观认识方面必须具备的特征。

如果一个人的行为虽然在客观上会发生甚至已经发生危害社会的结果，但他本人在行为时并不知道自己的行为会发生这种结果，那就不构成犯罪的故意。

（2）犯罪故意的意志因素

行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度，就是构成犯罪故意的意志因素。

其有希望和放任结果发生的两种表现形式。

（3）认识因素与意志因素的关系

认识因素和意志因素是犯罪故意中的两项有机联系的因素，在认定构成犯罪的故意中缺一不可。

其中，认识因素是意志因素的存在前提，也是故意犯罪成立的基础；意志因素则是认识因素基础上的发展，是犯罪故意中具有决定性作用的因素，它对于把犯罪故意客观化即把犯罪思想变为犯罪行为，具有重要的主导作用。

3、犯罪故意的类型

（1）直接故意

指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

（2）间接故意

指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

（五）如何理解一般累犯成立的条件？

答：

一般累犯的成立条件包括以下几个方面：

1、前罪与后罪必须是故意犯罪，如果行为人实施的前后罪均为过失犯罪，或者前后罪其中之一是过失犯罪，则不能构成累犯。

2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。

3、后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。

被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。