法理权利和义务.docx
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法理权利和义务
法理权利和义务
1．
1．
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第八 权利和义务
第一节 权利和义务在法中的地位
法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。
首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。
权利和义务是法律规范的核心内容，也是法律关系的关键要素。
其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。
无论是宪法、行政法、刑法，还是民法、经济法，都规定着权利和义务的内容。
再次，权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。
在立法、执法、守法、司法和法制监督的法的运作的各个环节，都贯穿着权利和义务。
最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。
权利和义务是法的价值得以实现的方式；权利和义务的关系，反映着法的价值的变化。
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第二节 权利和义务的概念
权利和义务是包含多种要素、具有丰富内容的概念，我们可以从任何一个要素或层面出发理解权利和义务。
由于权利和义务是一个相对的概念，因此只要理解权利的含义，义务的含义也就自然可以逻辑地推导出来。
因此，我们的理解侧重于对权利的界说。
1．资格说。
资格说把权利理解为资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格。
说你对某事享有权利，就是说你被赋予某种资格。
按照这种理解，权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”。
2．正当主张说。
正当主张说把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张。
“我有权请你出示你的证件”，这意味着我可以对你提出出示证件的要求和主张，并且这种要求和主张是正当的。
按照这种理解，义务就是被主张的对象或内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。
3．自由说。
自由说把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由。
这种自由包括权利主体的意志自由和行动自由。
而义务则意味着选择的不自由。
4．利益说。
利益说把权利理解为法律所承认和保障的利益。
不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益；而义务则是负担或不利。
5．法力说。
法力说把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，义务则是对法力的服从。
例如，“我有处分属于我的财产的权利”，这句话意味着我有法律上的能力或极力出卖我的财产或把它赠与给我乐意的人。
6．可能说。
可能说把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。
7．规范说。
规范说把权利理解为法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度，是权利主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人相应地作出或不作出一定行为的许可与保障。
8．选择说。
选择说把权利理解为特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。
换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认它关于某一标的物或特定关系的选择优越于他人的选择。
综合上述理解，我们可以把权利释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
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由这些概念出发，我们可以从以下几个方面来理解权利和义务的本质、特征和作用：
1．法律性。
作为具有法律性质、特征和效能的权利和义务，是由法律规范明文规定或至少可以从法律规范的精神中推定出来。
法律没有规定的或者没有得到法律允许的权利，只是一种主观要求，不具有客观的法律效力。
（具体可见以下权利和义务的第一种分类。
）
2．阶级意志性。
任何权利和义务都是统治阶级意志的体现，是统治阶级及其所代表的社会的价值和根本利益的体现。
3．明确性。
权利和义务都是肯定的，即都有明确的界限。
首先，权利和义务所体现的利益总是以社会承受能力为限度的。
其次，权利和义务是互为界限的。
4．相对性。
权利和义务互相比较，权利具有能动性。
权利主体对于自己的权利在一定条件下可以转换或交换，而义务则是受动的，在任何情况下义务的承担者都不能自行放弃义务。
5．工具性。
权利和义务归根结底都是手段，而不是目的。
它们的工具性首先表现为，它们是统治阶级的国家分配利益和负担；其次表现为，它们是社会成员或其集体实现自我的利益的手段。
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第三节 权利和义务的分类
法律权利和义务，可以从不同的角度、按照不同的标准进行分类。
（一）从权利和义务的存在形态可划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务。
1．应有权利和义务。
应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要的权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。
由于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以也被称为“道德权利”。
应有义务则刚好相对应。
2．习惯权利和义务。
习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。
习惯权利也是法外权利。
3．法定权利和义务。
法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。
又称作“客观权利”。
在重视法治和人权的国家，法定权利是权利的主要存在形态。
法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。
法定义务是法律明文设定的、以法律规范的形式存在的义务。
对公民、法定义务一般限于法律明文规定，不得作扩大推定，即不能推定法律禁止之外还有法律义务。
4．现实权利和义务。
现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。
法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了统治阶级的意志和法律的价值。
从法定权利到现实权利的决定性的转变，需经主体的主观努力和国家提供保障。
现实义务或实有义务是由主体实际承担和履行的义务，是法定义务的现实化。
（二）根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度、亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利和义务与普通权利和义务。
1．基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，与主体的生存、发展、地位直接相关的，不可剥夺、转让且为社会公认的，因而也可说是“不证自明的权利和义务”。
它们一般由宪法或基本法确认或规定。
2．普通权利和义务即非基本的权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的法律或法规规定，如民法中知识产权、荣誉权，诉讼法中的诉权、辩护权等等。
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（三）根据权利和义务对人们的效力范围可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。
1．一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体没有特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。
它的内容是排除他人的侵害。
通常要求一般人不得做出一定的行为。
一般义务亦称“对世义务”，其特点是无例外地适用于每个人；每个义务主体无特定的权利人与之相对。
一般义务的内容通常不是积极的作为，而是消极的不作为。
2．特殊权利亦称“相对权利”、“对人权利”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为。
特殊义务亦称“对人义务”或“特定义务”，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据权利主体的合法要求作出一定行为，以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实现。
（四）根据权利之间、义务之间的因果关系可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。
1．第一性权利亦称“原有权利”。
第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。
如财产所有权，缔约权，合法契约中双方当事人的权利。
第一性义务与第一性权利相对，由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务。
2．第二性权利亦称“补救权利”（或救济权利），补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。
如诉权、恢复合法权益的请求权。
“没有救济就没有权利”，这说明救济权利对第一性权利的不可或缺性。
第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责任。
如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。
（五）根据权利主体依法实现其意志和利益的方式可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。
行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。
与行动权和接受权对应的是消极义务和积极义务。
消极义务的内容是不作为，积极义务的内容是作为。
（六）根据权利主体的不同划分为个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务。
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第四节权利与义务的关系
权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容。
从法理学的角度，可以把权利与义务的关系概述为：
结构上的相关关系，数量上的等值关系，功能上的互补关系，价值意义上的主次关系。
（一）结构上的相关关系
权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。
权利与义务一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的；就此而言，它们是两个互相排斥的对立面。
同时，它们又是相互依存、相互贯通的。
它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下可以相互转化。
从上述对立统一关系的意义上，可以说“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。
权利与义务一方如果不存在了，另一方也不能存在。
（二）数量上的等值关系
权利和义务在数量上是等值的。
首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。
其次，在具体法律关系中，权利义务互相包含。
权利的范围就是义务的界限，同样，义务的范围就是权利的界限。
（三）功能上的互补关系
法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调处社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的。
权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。
第一，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。
当价值目标得以确立并且由权利加以体现之后，义务的设定就是必不可少的。
单纯的权利宣告不足以保障法律价值目标的实现。
第二，权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。
权利总是与某种有利的、至少一般来说不是人们不希望的后果的归结相连。
权利指引给人们留下了较大的自我选择余地，它们预设的法律后果带有较大的或然性即不确定性。
义务总是与某种不利的、或一般来说人们不希望发生的后果归结相连。
为了避免这种结果的发生，人们必须依法作出法律要求的行为，抑制法律禁止的行为，而不容个人任意选择。
因此，义务指引能够产生确定的结果。
第三，确定指引与不确定指引标识着义务与权利另一功能上的差别：
义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。
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（四）价值意义上的主次关系
从结构视角，任何类型的法（法律制度）都是权利和义务的统一。
但从价值意义或综合意义的视角，权利和义务何者为主要或主导方面，即是权利本位（重心），还是义务本位（重心）。
一般认为，现代法律是或应当是以权利本位。
所谓权利本位指的是这样一些法律特征：
第一，社会成员皆为法律上平等的权利主体。
第二，在权利和义务的关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。
第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以作出权利推定，即推定为公民有权利（自由）去作为或不作为。
第四，权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定的限制。
当然，强调“权利本位”不是“唯权利论”。
权利本位说并没有割裂权利和义务的联系，而恰恰是以权利和义务的相互联系、相互作用和互为参照系为前提的。
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第五节人权
一、人权的概念
在我国的法律领域内，公民权与人权的内涵基本上是一致的。
我国宪法规定的公民的基本权利和其他法律规定的公民的普通权利，就其内容来说就是基本人权。
在学理上，人们对人权的解说不尽一致。
就人权的性质和作用来看，我们可以把人权理解为“属人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的、不可非法无理剥夺或转让的权利”。
人权的实体内容大致包括三类：
（1）生存权利、人身人格权利，
（2）政治权利和自由，（3）经济、社会和文化权利。
二、马克思主义与人权
马克思主义一向重视人权问题，这是因为：
第一，实现充分的人权是共产主义理论和理想的必然要求。
第二，人权是无产阶级革命的旗帜和武器之一。
第三，尊重和保障人权既是人类文明的标志，又是人类文明不可缺少的条件。
第四，其要划清无产阶级应有的人权观与人权纲领与资产阶级人权观和人权纲领的区别，为无产阶级指明人权斗争的正确目标、方向和道路。
三、中国社会主义的人权纲领与实践
从总体上，无产阶级的社会主义人权纲领有以下六个特征：
第一，人权主体的普遍性；第二，人权内容的广泛性；第三，公平性；第四，理想与现实的统一性；第五，人权标准的原则性与宽容性的统一；第六，国际性。
四、人权的法律保护
人权与法律有着十分密切的联系。
没有法律对人权的确认、宣传和保护，人权要么只能停留于道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。
人权的法律保护首先表现在国内法的保护，其次表现在国际法的保护。
（一）人权与国内法
人权的国内法的关系可以这样概括：
保护人权是国内法的重要内容和立法的一个基本原则；法是确认与保障人权实现的有力工具。
（二）人权与国际法
二战后，国际社会普遍加强了对人权的国际保护，一大批有关人权保护的国际法纷纷制定出来，并形成了国际法的一个重要部门。
一个以《世界人权宣言》为基础、由80多种人权法律文件构成的国际人权法律体系已经形成，并在不断完善。
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疑难解析
1.权利的要素及其局限性
权利与义务的概念是法学中的核心概念，法律规范的重心就是权利的分配和义务的设定。
对于权利的理解可以从多个角度入手，如教材中列举了八种要素。
当然，也有其他关于权利要素的概括的，如六要素、五要素等等。
可以说，上述种种权利的定义或释义说明权利现象确实包含多种属性、多种要素，每个定义或释义都揭示出了权利的某个或某些要素，包含对权利的正确认识。
但同时，由于它们忽略了权利属性的多样细腻感以及这些属性的内在统一性，以致割裂了各种属性之间的有机联系，割裂了对象的整体性，过于强调某一要素，致使其他要素成为盲区。
因此，我们在理解权利（和义务）的内涵时，既要看到其包含着多种属性及各自的侧重点，又要看到单从一个角度分析的局限性。
2.一般权利和义务与特殊权利和义务
对于这种分类，我们可以从分析权利的角度入手。
一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体没有特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。
如你享有房屋所有权，那么这时与你的权利相对应的义务人的是谁呢？
我们说，所有权就是一种“对世权”，它意味着除了你本人外，任何人都不能侵犯你的所有权。
这时，义务人就是世界上、社会上的每个人，而不是特定某个人。
特殊权利亦称“相对权利”、“对人权利”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为。
如你跟对方签定的合同中，有要求对方交付货物的权利，那么这时对方就是义务人，你的权利是相对于合同另一方来说的，故是“相对权利”，此时，义务人也是确定的、特定的。
3．第一性权利和第二性权利
在第一性权利和第二性权利的划分中，需要说明的是，这种划分是相对的。
总的来说，法律会规定一条权利的链条来保证权利的最终实现。
如公民可以享有债权，当债权人的请求权不能得到实现时，债权人可以行使诉权，法院判决债权人胜诉后，债务人拒不履行判决时，债权人可以向人民法院申请强制执行，债务人有能力执行判决而拒不执行法院判决的，人民检察院就有权以拒不执行法院判决裁定罪对债务人提出公诉。
由此可见，权利的层层第进关系，诉权相对于债权是第二性权利，但是相对于强制执行申请权又是第一性权利。
4．人权、基本权利、宪法权利的用语
“宪法权利”是宪法学意义上的用词，是法学研究中的用语。
同时，有关“宪法权利”，在各国宪法学上也有不同的用语。
一般而言，英美学者倾向于将之称为“人权”（humanrights），而德国宪法学者则习惯“基本权利”或“基本权”（Grundrechte）的称呼；不少日本学者似乎取其平衡，将其定名为“基本人权”；至于我国宪法学者，大多均根据现行《宪法》上的用语，称之为“公民的基本权利”。
但基本上这些用语所包含的内涵是一致的。
关键词汇总（中英文对照）
权利义务应有权利习惯权利法定权利现实权利
基本权利和义务普通权利和义务一般权利特殊权利
第一性权利第二性权利人权
题型1
题目
1．法是以为机制调整人的行为和社会关系的。
2．人权的实体内容大致包括、、和三类。
答案
1．权利和义务
2．生存权利、人身人格权利政治权利和自由经济、社会和文化权利
素材
实现方式
题型2
题目
1．下列属于权利要素的有（）
A．资格B.主张C.利益D.可能
2．下列属于权利和义务的特征的是（）
A．法律性B.明确性C.绝对性D.工具性
3．下列权利属于基本权利的的是（）
A．言论自由B.选举权C.名誉权D.知识产权
答案
1．ABCD
2．ABD
3．AB
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题型3
题目
1．权利
2．义务
3．法定权利
4．人权
答案
1．权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
2．义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
3．法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。
又称作“客观权利”。
4．人权是属人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的、不可非法无理剥夺或转让的权利。
素材
实现方式
题型4
题目
1．论述权利与义务的关系。
答案
1．答：
（要点）
①结构上的相关关系；
②数量上的等值关系；
③功能上的互补关系；
④价值意义上的主次关系。
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1．找一个简单的买卖合同的案例，分析合同双方当事人具体的权利和义务是什么。
2．阅读关于“权利本位说”、“义务本位说”和“权利义务一致说”的观点与争论。
（
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