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论民事诉讼中的证据（doc68页）

论民事诉讼中的证据

摘　要:

当事人民事诉讼权利的法律救济是在法律上对民事诉讼当事人诉讼权利受到侵害的纠正和补救,它是当事人民事诉讼权利的对语,没有救济就没有权利。

面对现行法有当事人民事诉权利却没有权利救济与司法活动中司法者侵害当事人诉论权利的现实,为当事人民事诉讼权利救济作理论上的论证并促成立法的完善乃当务之急。

关键词:

当事人;民事诉讼权利;否定性法律后果;法律救济;程序性救济

“有权利必有救济”,“无救济便无权利”或“救济先于权利”,这是英国法官和法学家自中世纪以来所形成的根深蒂固的法律理念。

权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程序权利的救济。

相比较而言,无论是英美法国家还是大陆法国家,立法和司法都更加偏爱对实体权利的救济,而在一定程度上忽视了对程序权利的救济。

从我国的情况看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响,无论是1982年制定的试行民诉法,还是1991年制定的民诉法法典,都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。

作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学,尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。

随着市场经济,民主政治和理性文化在我国的确立、发展和发达,宣告、确定、保护,尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。

一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念

根据《牛津法律大辞典》的解释,救济是指纠正、矫正或改正已发生或者已造成伤害,危害损失或损害的不当行为;《布莱克法律词典》将救济解释为是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。

就本质性而言,以上两种解释是一致的,均蕴涵着救济既是一种权利,又是实现该权利的一种方法,揭示了救济对侵权行为之危害后果的纠正和补偿。

但二者又存在着区别,第一种解释的视角仅仅是纠正和补偿已经受到侵害的权利;第二种解释则一方面从防止侵权和实

得以产生的前提条件。

从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都

是由这三个要素构成的。

其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。

相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。

它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。

在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。

虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。

因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。

法律后果可以分为两类:

一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。

二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。

制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。

有违法则必有制裁。

一部法律如果要在现实中得到实施,就必须建立起专门的法律责任制度,使违反法律规定的人受到相应的法律制裁、承担否定性的法律后果,以便给被侵权者必要的法律救济。

“无制裁则无法律规则（法律规范）”。

任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。

如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,权利与权力关系失衡、当事人诉讼地位得不到应有的尊重、当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性、司法恣意得不到规制和司法腐败屡禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。

（二）当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险

当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。

在本文的研究框架内,换一个视角,该条件也可以转换为另一种描述:

司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。

那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?

司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:

（1）主体。

人民法院及其内部司法人员是侵权的主体,除此以外的任何单位或个人即便是侵犯了当事人的诉讼权利,也不能构成此类侵权行为的主体。

从这一意义上讲,其主体是特定的。

（2）客体。

该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。

这里所谓的当事人的合法民事诉讼权利,根据国外的司法实践经验和我国建设社会主义法治国家的实质精神,应当包括两种情形:

一是我国民诉法及其他相关法律明文规定当事人所享有的民事诉讼权利,即形式意义上的权利;二是法律虽无明文规定,但依照我国宪法、民诉法及其他相关法律的立法精神,当事人应当享有的民事诉讼权利,即实质意义上的权利。

（3）主观方面的条件。

从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。

但对当事人救济与对违法者制裁是不同的,只要当事人的民事诉讼权利受到了侵害,救济就应当发生,至于违法者在实施违法行为时是故意还是过失,似乎并不重要。

（4）客观方面的条件。

从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。

上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。

就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。

动静态的结合,构成了诉讼本身[3]。

从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。

没有完整的法律规范,违法行为将会恣意;没有违法行为,具有制裁性因素的法律规范的适用将成为非法。

三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

（一）中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察

1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。

如第一章既规定了人民法院依法独立行使审判权、行使审判权的原则和制度;也规定了保护当事人行使诉讼权利、当事人有平等的诉讼权利、有辩论权、处分权和使用本民族语言文字诉讼权。

第二章既规定了人民法院的管辖权,也规定了当事人协议管辖的权利。

并且与1982年民诉法（试行）相比,现行民诉法虽然仍体现着国家权力的干预及强职权主义方向,但却弱化了法院的职权,赋予了当事人更多的民事诉讼权利。

然而,现行民诉法所存在的致命缺陷又是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。

从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。

这主要体现为:

未规定程序违法行为及其后果无效;未规定赔偿受害人实际受到的损失;也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。

这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义,使专门以救济当事人程序性权利为己任的程序性裁判失去了必须的前提和依据,使法院必须履行的职责和当事人承担的诉讼义务具有了可选择性和随意性,使当事人的诉讼权利处于随时随地可被侵犯的危险境地。

当然,我国民诉法未规定诉讼权利救济不是绝对的,它还有例外。

民诉法第153条第1款第（四）项规定:

“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

”仅就否定性法律后果而言,该款项对于第一审程序的违法,已经侵害或有可能侵害当事人的诉讼权利规定了否定性的法律后果。

但该规定并未指出违反何种法定程序须“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”,也未对“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”的次数作出限制。

民诉法第179条和第185条规定的当事人申请再审以及人民检察院抗诉发动再审的理由有:

“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

”该两处规定将再审作为已生效的确定判决违反程序性法律规范的否定性法律后果是值得肯定的,但其与第153条第1款第（四）项规定具有同样的缺陷。

1992年7月14日最高人民法院通过了关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见,其第181条进一步规定了因一审法院违反法定程序,需撤销原判、发回重审的情形:

审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;未经开庭审理而作出判决的;适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;其他严重违反法定程序的。

第210条也规定了人民法院在提审或按照第二审程序再审的案件时,对一、二审判决违反法定程序的处理。

以上两个法条具体规定了原审人民法院在违反法定程序的四种情形下应承担“裁定撤销原判决、裁定,发回原审人民法院重审”的法律后果,使民诉法粗线条的规定具有了一定的可操作性。

但它同样没有对发回重审的次数作出规定,对违反法定程序的范围也欠缺理论和实践的求证。

2001年12月6日最高人民法院通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,其第68条规定:

“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。

该条规定明确指出了当事人或人民法院以非法手段收集证据的否定性法律后果———“不能作为认定案件事实的依据”,从而初步确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。

然而,该规定仍然只是一个相当不明确的判断标准,其中仍有或明或暗的部分。

“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定,“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题。

2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”。

就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:

因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权;因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。

这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。

这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法性侵权行为———判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。

2000年9月14日最高人民法院通过的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》使赔偿法第31条进一步具体化,但因司法解释在性质、效力和范围上与生俱来的局限性,它不可能扩大国家赔偿的范围,也不可能将错误裁判给当事人造成的损失纳入国家赔偿的视野之内。

1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中华人民共和国法官法》第7条第

（二）项规定法官有“依法保障诉讼参与人的诉讼权利”的义务。

第十一章专章规定了对法官违反法律、损害包括当事人民事诉讼权利在内的惩罚措施、方式和程序。

但该法并未对当事人诉讼权利救济给予足够的关注。

1998年9月3日最高人民法院发布了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》,它主要规定了审判责任的追究范围、违法责任与违法审判责任的确认和追究。

从对司法者违法行为的惩罚而言,该办法具有重要意义,但就对当事人诉讼权利的救济而言,该办法并不具有实质性意义。

因为它规定了违法审判的行政责任、刑事责任和纪律处分,而惟独未规定民事责任。

（二）中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

通过以上比较、分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有任何一部法律甚至说还没有任何一部法律的一部分,是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。

立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。

这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。

同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。

有的规定了具体救济,却未规定替代性救济;或者是相反;有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。

这就要求我国未来的立法或对现行法的修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:

1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?

是仅指形式意义上的违法;还是应当包括实质意义上的违法?

2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?

立法应当如何体现出来?

3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?

4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?

5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?

如果法院是负责受理这一申请的机构,那么该机构一旦受理,要否举行专门的听证程序?

6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?

这种证明需要达到什么样的证明标准?

7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?

赔偿金与损失额是否必须相当?

四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想

根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,参考国外立法实践经验,尤其是针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。

（一）针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果

为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。

这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:

赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。

下面将分别予以阐述。

1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失

（1）司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。

司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:

侵害行为;损害事实和因果关系。

确定侵害行为违法性的关键是看司法者行使职权是否有法律依据,是否违反法定程序;损害事实可表现为权利受损害、利益受损害或权利和利益同时受损害;因果关系则表明,必须是司法者违法行使职权的行为造成了损害事实的发生。

（2）法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。

从世界各国和我国的司法实践看,追究法官的职务责任主要是通过弹劾、惩戒制度实现的,而弹劾、惩戒并不包括民事责任在内。

这种追究法官职务责任的模式会使人们认为,法官不应对审判过程中因侵犯当事人诉讼权利所造成的损害承担赔偿责任,这实际是对法官职务行为豁免权的误解。

这是因为:

第一,法官职务行为豁免权的实质是保障法官独立审判以实现司法公正,不是为法官任意侵犯当事人诉讼权利大开方便之门。

第二,法官职务行为豁免权的内容是法官对于其在审判中的言行,享有不受民事起诉的豁免权;法官对于不是因其主观原因而是因法律自身的缺陷造成的错判等情况,不负法律责任。

反之,若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。

（3）司法者民事侵权赔偿责任的主体。

法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?

这在学理上有两种不同的认识:

一是认为应由国家机关与致人损害的工作人员负连带责任,国家机关负责赔偿后可向该工作人员追偿。

二是认为在执行职务中,国家机关工作人员的人格与国家是同一的,他们的行为实际上就是国家机关的行为,不

存在由国家机关与工作人员承担连带责任的基础。

笔者基本倾向于第二种观点,但具体到司法者的侵权责任,笔者又认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。

这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。

这是因为,如果规定司法者个人对所有的侵权赔偿责任都可以被追偿,则其在审判过程中就会畏首畏尾、缩手缩脚,不利于心证的形成和司法公正的实现。

反之,如果无论何种情形下都不向司法者个人追偿,则又会助长司法者侵权的气焰,不利于保护当事人的诉讼权利及其他合法权益,也会使国家利益受损并损害司法的权威性。

（4）我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。

我国国家赔偿法以法的形式规定了司法赔偿,这在世界上是很少见的。

但我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。

根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿。

该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。

这是因为:

第一,在时间顺序上,它抹煞了权利人在纠纷发生后、诉讼系属前所受损失与诉讼系属后所受损失的区别。

第二,在侵害主体上,它混淆了一方当事人在民事活动中因违法或违约给权利人造成损害与司法者在民事审判过程中因侵犯当事人诉讼权利给权利人造成损害的界限。

第三,在实践层面上,它既会导致和助长司法权的滥用,又会使当事人合法权益受侵害后无法得到救济。

如许多案件从一审到二审再到再审,又从一审到再审,程序用了一遍又一遍,而判决书却一模一样。

官司一打就是十多年,最后权利人拿到的胜诉判决书已成为一张“废纸”,因这时债务人财产早已转移、消耗殆尽。

而依照我国现行法律的规定,权利人也得不到国家的任何物质性补偿,虽然法院一次次作同样判决是明显侵犯当事人诉讼权利的。

（5）司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。

关于司法者民事侵权赔偿责任的立法体例,在理论上虽有规定在民诉法里、规定在民法典里、规定在侵权行为法里和规定在国家赔偿法里多种情形,但根据我国的具体情况,笔者认为应当规定在国家赔偿法里。

这是因为:

第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任不仅表明其侵犯了当事人的诉讼权利,而且还意味着他同时侵犯了当事人的民事实体权利,即形成了“交叉性违法”或“交叉性侵权”。

从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。

第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法,如德国有《无罪审判赔偿法》、《羁押赔偿法》;奥地利有《司法赔偿法》;我国台湾地区有《冤狱赔偿法》等。

有的国家则从公共侵权的角度由民法或侵权行为法规定,如美国。

法国的情况略有不同,它一方面在民诉法里有所体现,另一方面也通过其他法律规定了国家的赔偿责任。

第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。

2.宣告侵权行为无效要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,或者是既侵犯了当事人的实体权利又侵犯了当事人的程序权利,但没有给当事人造成实际损失的情况下,就不能要求侵权者承担赔偿责任。

宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。

诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。

（1）对侵权的裁判以外行为宣告无效。

第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。

从理性的视角分析,只要是侵权行为就应当被宣告为无效。

但从实证的角度看,这是不可行的,因为诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。

该关联性意味着:

任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;诉讼本身就是各个诉讼法律关系主体的各种诉讼行为互动互进的对立统一过程;某一主体的行为不仅会涉及他本人的利益,而且还会涉及到对方当事人的利益,甚至会涉及到国家利益和社会利益;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。

因此各国在确定诉讼行为的有效与无效时,除考虑其生效条件是否得到遵守外,还慎重权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益,只有认定该行为无效利大于弊时才会认定其无效,即所谓“无利益则无无效”。

在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:

因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。

因形式上的缺陷而无效是现代诉讼制度产生早期各国立法所奉行的无效标准。

其基本要求是任何诉讼行为的无效都必须有法律的明文规定,对诉讼行为是否无效,法官不享有任何自由裁量权。

其判断规则是:

“条文无规定,无效不成立”。

表面上看,这种无效制度很清楚、很明白,也很简单,但在实践中却很难适用。

因为它有两个根本性缺陷:

一是如果“诉讼法典”的条文并不“充分的明确”,则该制度就无法适用。

二是由于这种“以无效论处”的制裁对法官具有“自动性”与“强制性”,这会鼓励那些心存不良的当事人恶意制造诉讼行为的无效。

因实质上的缺陷而无效是指立法对无效的具体情形不作规定,只规定当诉讼行为未遵守其根本性质或诉讼的根本性要求时,可宣告其无效。

在立法例上,单独以实质性缺陷规定诉讼行为无效的国家几乎没有,因为这样立法更不具有可操作性。

相对来讲,实行因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合的立法例和标准是比较科学的,法国《新民事诉讼法典》即采此双重标准和立法例。

这种模式和标准既规定了诉讼行为无效的具体情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,规定只要违反了法律的实质性内容时,仍“以无效论处”,使法官能够根据司法实践的具体情况作出自由裁量。

因此我国立法应依此标准和模式而构造。

第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。

侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。

根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。

通常情况下,它遵循的原则是:

诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出;因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。

关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:

一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张;二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。

一般情况下,宣告侵权行为无效只会引起该行为无效的后果,但在特殊情况下,因诉讼行为的关联性,