反垄断法损害赔偿制度比较研究Word文档下载推荐.docx
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向美国区法院起诉,不论损害数额大小,一律予以赔偿其遭受的实际
损失和诉讼费。
”
二是《克莱顿法》。
该法的主要目的在于将《谢尔曼法》的简略
规定予以细化,因而,它对损
害赔偿制度给予了更具体的规定:
除了有两个条文与《谢尔曼法》
完全一样外,[1]还增加了一些新的规定。
该法第4C条增加了关于
州司法长代为提起损害赔偿诉讼的内容。
[2]该条规定,州司法长作
为政府监护人,代表其州内自然人的利益,可以本州的名义,向对被告
2
有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼,以确保其自然人因他人违
反《谢尔曼法》所遭受的损害得到金钱救济,这种诉讼同样可以请求
损害额的三倍赔偿。
此外，《克莱顿法》还详细规定了反托拉斯法损
害赔偿的诉讼时效等内容。
（二）酌定三倍损害赔偿
在反垄断法上规定酌定三倍损害赔偿的,要以我国台湾地区为典
型,而且就笔者已经掌握的资料看,这种做法至今还仅存在于我国台
湾地区。
在我国台湾地区于1991年颁布的所谓“公平交易法”中,具体
规定损害赔偿的主要是其第31条和第32条,第33条和第34条则
分别对损害赔偿的消灭时效和判决书的登载等问题予以了规定。
其第
31条规定:
“事业违反本法之规定,侵害他人权益者,应负损害赔偿
责任”;
第32条规定:
“法院因前条被害人之请求,如为事业之故意
行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿。
但不得超过已证明损害
额之三倍。
侵害人如因侵害行为受有利益者,被害人得请求专门依该
项利益计算损害额。
由以上规定我们可以看出,我国台湾地区对反垄断法损害赔偿采
取酌定立法例,即在最高三倍的范围内,由法官酌情决定损害额的具
体数额,这与美国采纳的绝对三倍损害赔偿形成了明显的对比。
我国
台湾地区之所以作这样的规定,根据有的学者的理解,其理由在于:
法
3
律既已规定损害赔偿为无过失损害赔偿制度,则以是否具有故意而酌
定加重赔偿之倍数。
[3]
（三）单倍损害赔偿
世界上多数国家的反垄断法在损害赔偿方面选择了单倍损害赔
偿,也即仅规定赔偿受害人的实际损害。
采纳这种模式的,日本反垄断
法可以作为代表。
日本反垄断法的损害赔偿制度规定在《禁止私人垄断及确保公正
交易法》的第七章,该章即直接以“损害赔偿”为标题,显示对损害赔
偿的重视。
该章总共只有第25条和第26条两条。
第25条为实体
规定,内容共分两款。
第1款规定:
“实施私人垄断或者不正当交易
限制或者使用不公正的交易方法的事业者,对受害人承担损害赔偿责
任。
”第2款规定:
“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前
款规定的责任。
”第26条是有关程序和消灭时效方面的规定。
日本关于反垄断法损害赔偿的规定代表了另一种类型:
反垄断法
损害赔偿一律限制在实际损害范围内。
我们可以用“单倍损害赔偿”
的名称将其与美国、我国台湾地区的做法相区别。
目前世界上大多数国家（地区）在反垄断法中都只规定单倍损害
赔偿,较典型的立法例除日本以外还有德国、法国、俄罗斯及韩国等。
二、反垄断法损害赔偿构成要件之比较
4
反垄断法上的损害赔偿从各国（地区）的法律条文来看,好像十
分简单,不外乎是指因反垄断法违法行为对他人构成了损害,加害人
负赔偿责任。
实际上并非如此。
各国反垄断法对于损害赔偿都是限制
在一定范围之内。
也就是说,各国对于反垄断法损害赔偿都规定了严
格的构成要件。
这些构成要件有的直接体现在立法当中,有的则是来
源于司法实践。
例如,在美国,要构成反垄断法上的三倍损害赔偿,一般认为要符
合下列要件:
（1）原告必须是《克莱顿法》第1条所定义的“人”;
（2）必须已出现违反“反托拉斯法”的事实;
（3）原告的企业或财
产必须已受到直接损害;
（4）违法与损害事实之间必须有直接的因
果关系,即原告所受的损害是由于反托拉斯法所禁止的原因;
（5）原
告所受损害必须事实上可用金钱来衡量。
[4]
又如,在日本,要构成反垄断法上的损害赔偿必须具备下列要件:
（1）必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易
方法中的任意一条;
（2）必须是已发生了损害;
（3）必须是所从事的
违法事实与损害的发生之间存在着相应的因果关系;
（4）事业者不
能通过证明不存在故意或者过失来逃避前项规定的责任;
（5）请求
权者是被害者。
[5]\;
由以上两例可以看出,各国反垄断法上的损
害赔偿的构成要件不尽相同。
下面,我们以一些常见的损害赔偿构成
要件为线索,对一些典型国家（地区）的具体做法进行比较研究。
（一）反垄断法损害赔偿的请求权人
5
反垄断法违法行为造成损害的对象范围是非常广泛的,既可能是
同一业务或类似业务的经营者,也可能是相同业务的上下游经营者,
还可能是一般消费大众。
他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位
较有不同。
一般而言,与违法行为者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害
赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有
请求权。
各国在立法上较有分歧而且在实践中也难以把握的是消费者
在损害赔偿构成中的地位问题。
在这方面,以是否承认消费者的请求
权为标准,可以将各国的做法分为两类:
肯定型和否定型。
1、肯定型。
在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家
（地区）当中,日本的做法最为典型。
这种态度并非日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》的明文规
定,而是通过法院的审判案例表明的。
1977年东京高等法院在“鹤冈
灯油诉讼案”（以下简称“灯油案”）的判决中,已经承认消费者也
是《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条规定的损害赔偿请求
权人。
[6]该判决认为:
在因不公正的交易方法导致商品零售价格被
不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受
害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支
付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;
不能因为此种损害只不过
是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得
损害赔偿的权利。
所以,根据《禁止私人垄断及确保公正交易法》第
6
25条的规定,采用不公正交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相
对人中,也应该包括上述场合的消费者。
日本学者也大多支持给予消费者反垄断法损害赔偿请求权。
[7]
2、否定型。
所谓否定型,是指在反垄断法上不同意给予消费者反
垄断法损害赔偿请求权的做法。
坚持这种做法的以美国最为典型。
美国对于消费者在反垄断法上的损害赔偿请求权方面的态度,也
不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。
对于
消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则
（directpurchaserrule）”加以限制,而该原则又是从法院对“转
嫁抗辩”的禁止态度上导出的。
所谓“转嫁抗辩”是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,
支付超高价格受到损害而
提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索
偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财
产或企业实际上并没有受到任何损害。
[8]在HanoverShoeCo.v.
UnitedShoeMach.Corp.（1968）一案中,这种“转嫁抗辩”被最高
法院驳回。
法院的理由是:
确切的非法的超高价格本身已经构成了可
以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。
[9]美国
最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托
拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔
7
偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:
原告并没有受
到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经
被转嫁给其他客户。
美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事
反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂
商或消费者而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。
院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,
而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害赔偿额却不多,
很难由这些单个消费者一一诉请救济。
[10]
由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直
接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:
如果原告
并非直接购买者而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁
给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,
违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。
另外,如果要在重重销售环
节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任
的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发
挥诉讼诱因。
[11]所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然
的事。
我国台湾地区的学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是
以阻吓为目的的公共政策,而不是与之相对应的矫治正义的法理。
[12]
（二）反垄断违法行为之发生
8
存在违反反垄断法的行为是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。
然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔
偿。
什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引
起损害赔偿全由各国反垄断法立法或执法的选择来决定。
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规定,要构成反垄断法
上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不
公正的交易方法中的任意一条。
在《禁止私人垄断及确保公正交易法》
中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限
于违反了其第3条及第19条。
这是因为考虑到对此三种行为的禁止
是《禁止私人垄断及确保公正交易法》的三根柱子,有必要特别抑制
防止。
[13]对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在不同
意见。
反对者认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。
许多人
主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。
结果,在2000年对《禁止私
人垄断及确保公正交易法》的修改中,终于将第6条（国际的协定•契
约）和第8条第1项（事业者团体的行为）追加进了第25条的适用
范围。
[14]
在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的
限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。
美国
反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。
在这些众多的
法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。
美国关于反垄断法损
害赔偿的法律规定中，《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿
9
法》第4条、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是
“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围
限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。
《克莱顿法》第1条对“反
托拉斯法”进行了列举式的规定,只包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》
在内的四种法律，《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联
邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。
（三）损害之存在
要发生反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,这种
要求是理所当然的。
各国立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中
应有之义。
哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?
各国对这个
问题的解答也不太一致。
美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明
自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。
所谓
“损害”,法规意图是指:
（1）对企业经营带来的损害;
以及
（2）对
财产的有形或无形的损害。
根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有
以下几种:
（1）利润损失;
（2）商誉损失;
（3）企业被破坏;
（4）经
营企业的机会被剥夺。
[15]
对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿
诉讼的问题,法院一般给予否定的回答。
因为这种损害不是《克莱顿
10
法》所意指的对财产或营业的损害。
[16]因雇主共谋固定工资而受
到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。
在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步
要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。
倘若原告所遭受的
损害是间接的或无关紧要的,那么原告也不具有请求权。
例如,公司的
股东们或债权人因反托拉斯法被违反而受到损害,就不能起诉,因为
他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。
合作联合体、贸易联
合体也不是适格的原告,因为损害是由联合体组织的成员承受而不是
联合体本身承受。
同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因
反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人（指
按百分比收受租金的场合）收益降低的事实也不能使这些许可人、特
许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格。
[17]
日本的做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅
包括直接损害,而且包括间接损害。
在东京高等法院“灯油案”中,
与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权。
日
本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止私人垄断及确保
公正交易法》第25条规定的原告适格性。
[18]造成这种差别的原
因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼
吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制;
而日本仅规定单倍损害赔偿
制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方
面的政策可以相对放宽一些。
11
（四）过错
过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国（地区）的做
法各有不同。
归纳起来看,可分为以下三种模式:
1、日本模式。
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条
第2款明确规定:
“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款
规定的责任。
”这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于
无过错责任。
在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等
国。
2、美国模式。
美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规
定损害赔偿时都没有提及过错问题。
这不是立法的疏漏,也不是故意
将其模糊。
美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为。
譬如,如果说
卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”
的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不
符合日常经验法则。
[19]所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔
偿的构成要件。
3、台湾模式。
我国台湾地区所谓的“公平交易法”第32条第1
款规定:
“法院因前条被害
人之请求,如为事业之故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上
之赔偿。
但不得超过已证明
12
损害额之三倍。
”依该条规定,我国台湾地区所谓的“公平交易
法”不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是作为加重条
件。
也就是说,若无故意情节,法院则仅能适用单倍损害赔偿;
而在存
在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌
情确定赔偿数额。
三、我国反垄断立法对于损害赔偿制度的选择
我国目前正在着手制定反垄断法。
鉴于损害赔偿制度对于反垄断
法实施的重要性,我国未来的反垄断法采纳损害赔偿制度是确定无疑
的,需要认真考虑的是我国反垄断立法应该选择何种损害赔偿制度。
前文已述,世界各国（地区）反垄断法中存在三种损害赔偿制度
模式,即以美国为代表的绝对三倍损害赔偿制度、以我国台湾地区为
典型的酌定三倍损害赔偿制度和日本、韩国等国实行的单倍损害赔偿
制度。
我国究竟应在这三种类型中选择一种,还是创造出第四种模式?
笔者的主张是:
不从上述三种类型中选择,而是应该独树一帜,采行双
倍损害赔偿制度。
（一）已有的三种反垄断法损害赔偿模式都不足取
美国模式的产生具有独特的历史和社会文化背景。
美国社会奉行
以个人为本位的价值观,极度重视对私人权利的维护,而且对垄断行
为一直给予较激烈的伦理批判。
价格固定等行为在美国被看作是不道
德的,与偷窃没有什么区别。
[20]与反垄断法上规定较重的刑事责任
13
相适应,反垄断法损害赔偿的规定也比较激进。
此外,美国司法实践还
一直坚持实行高额的惩罚性损害赔偿制度。
这些背景都是美国特有
的。
正是因为这个原因,绝对三倍损害赔偿制度也只是美国反托拉斯
法所独有。
更何况,绝对三倍损害赔偿制度在美国也已经产生了滥诉
的消极后果,不得不由法院在实际施行过程中予以限制。
[21]因此,
我国反垄断法不应采用绝对三倍损害赔偿制度。
我国台湾地区所谓的“公平交易法”规定的酌定三倍损害赔偿
制度,在一般情况下是适用单倍赔偿,只在存在故意的前提下才适用
三倍损害赔偿。
我国台湾地区已有学者指出,所谓的“公平交易法”
第31条本来就不是基于无过失责任,而必然是以故意为要件,所以第
32条再以故意为加重赔偿的先决条件,似乎没有多大意义。
[22]如
此,我国台湾地区所谓的“公平交易法”规定的酌定三倍损害赔偿制
度的内涵似乎存在一定的逻辑瑕疵,其本身并不完善,因而也不足以
为我们所借鉴。
日本实行的单倍损害赔偿制度,其最大的不足乃是不能创造足够
的诉讼诱惑力,这不符合通过规定损害赔偿制度激励私人参与实施反
垄断法的初始目标,因此,也不应成为我国反垄断法借鉴的对象。
（二）选择双倍损害赔偿制度的主要理由
1、双倍赔偿在我国已具备初步的立法基础。
《中华人民共和国
消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第49条规
14
“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要
求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款
或者接受服务的费用的一倍。
”据称,这项规定的立法意图是:
强化对
消费者的保护;
打击、制止生产和销售假冒伪劣产品的行为
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