混合并购的反竞争效应Word格式.doc

混合并购的反竞争效应Word格式.doc

《混合并购的反竞争效应Word格式.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《混合并购的反竞争效应Word格式.doc（7页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

潜在竞争原则（thepotentialcompetitiondoctrine）是目前美国反垄断当局评估混合合并的反竞争效应的理论依据。

根据该理论，在产品扩张型和市场扩张型的混合合并交易中，如果交易的一方原本是处于相关市场之外并随时可以进入市场的主要潜在竞争者，该企业通过并购在位企业（而非直接投资）的方式进入了市场，并购行为消除了该企业潜在竞争者地位，从而有可能实质性损害了竞争，这样的交易应当被禁止。

潜在竞争原则源于一个朴素的观点：

消灭一个潜在的竞争者可能是认定一个反垄断违法行为的依据，这一观点在美国早期的反垄断判例中时有体现，如1912年的标准石油案、1948年的哥伦比亚钢铁案等中都体现了潜在竞争的思想，但其在合并领域的应用则是在20世纪60年代以后。

1964年美国联邦最高法院在审理UnitedStatesv.EIPasoNaturalGas案中正式导入潜在竞争原则。

同年，美国最高法院在审理彭－奥林案中，沿袭了EIPasoNaturalGas案的路径分析，将限制或消除潜在竞争作为混合合并的主要反竞争效应，潜在竞争原则初步形成。

1967年联邦贸易委员会诉宝洁公司案是应用潜在竞争原则的一个经典案例。

1973年，在UnitedStatesv.FalstaffBrewingCorp案中最高法院对阐明了潜在竞争原则应用的约束条件。

1974年在UnitedStatesv.MarineBancorporation案中进一步明确了潜在竞争理论的适用要件，并开始要求原告承严格的举证责任。

美国1982年并购指南确定了潜在竞争原则在混合合并控制中的主导地位。

82指南对潜在竞争合并采取的是一种结构性的分析方法，要求使用客观性证据。

尽管82指南确定了潜在竞争理论在混合合并中的地位，但其却没有改变潜在竞争理论在反垄断实践中逐渐被边缘化的趋势，20世纪80年代以来，涉及到潜在竞争的合并由于政府需要承担沉重的举证责任，很难达到法院的证据要求从而难以胜诉，潜在竞争理论在混合合并案件中应用日渐式微。

反垄断法与经济学之间有着密不可分的关系，反垄断案件审理的过程很大程度上就是一个经济分析的过程，对违法行为的认定需要经济学理论模型的支撑。

相应地，反垄断法律原则和政策的变迁往往伴随着经济学（尤其是产业组织理论）的演进，在反垄断法的许多领域，经济思想与法律思想相互印证，较好地体现了一致性。

但在混合合并方面，经济学理论与反垄断实践却出现了较大的偏离，潜在竞争原则作为美国反垄断当局评估混合合并的反竞争效应的一项依据，在应用中受到了许多限制和约束，逐渐被边缘化；

但从经济学角度来看，潜在竞争原则有着较为坚实的产业组织理论基础，现有理论模型和实证研究能够对潜在竞争原则的合理性提供支撑。

为什么会出现这样的情况？

有必要对潜在竞争原则的经济逻辑和美国混合合并的反垄断政策进行剖析与反思。

提出三个问题：

1.从经济学角度看潜在竞争原则是否成立？

2.潜在竞争原则在反垄断应用中的障碍何在？

3.如何看待潜在竞争原则？

是扬弃，还是复兴？

潜在竞争原则对中国的反垄断政策有何意义？

4.2.2　潜在竞争原则的经济逻辑

（从经济学角度看潜在竞争原则是否成立）

4.2.2.1　潜在竞争原则的内涵

潜在竞争原则分为两个部分（形成两个分支）：

被察觉到的潜在竞争原则与现实的潜在竞争原则。

所谓被察觉到的潜在竞争理论是当存在被相关市场内的在位企业视为潜在的新进入者的企业时，在位企业为了阻止潜在竞争者的进入，而采取了更具竞争性的市场行为。

被察觉到的潜在竞争理论强调的是市场外的企业（潜在进入者）对在位企业的威慑，在位企业因对新进入的担心而采取的应对策略增加市场的竞争性。

该理论的核心是作为潜在竞争者的收购方在合并前地位对目标市场可能产生的“边缘效应”，即在合并前收购方因被目标市场的在位企业视为潜在的竞争者，而有可能在目标市场发挥推动竞争的效果，一起合并交易如果消除了这种促进竞争的效果，则有可能是违法的。

被察觉到的潜在竞争理论仅在高集中度的市场上才有意义，在集中度较高的寡头市场中，市场边缘的潜在竞争者的存在可能会抑制市场内的反竞争行为。

对市场内的在位企业而言，市场边缘的企业进入市场的可能性是其做出定价、生产能力投资、营销策略等决策时的重要考虑因素。

现实的潜在竞争原则强调的是通过未来的市场进入增加市场的竞争性，该理论认为，即使合并对目标市场上的现有竞争目前并无影响，但如果收购方能够并且也很可能会采用一种更具有竞争性的方式进入目标，如采用直接投资设厂或者收购一个小一步的企业作为立足点，则这样的合并由于可能妨碍目标市场内未来竞争单位的增加，从而产生限制竞争的效果，这样的合并也就应被允许。

进一步讲，市场外的一家企业如果通过收购一家实力雄厚的公司（主导企业）进入市场，该企业仅仅取代了后者的地位，并没有改变市场结构，没有增加市场上的竞争压力，但如果该公司通过新设或收购一个小一步的公司进入市场，市场结构和竞争压力可能改变，收购进入完全消除了这种可能性，因而被视为具有削弱潜在竞争的作用。

在这种情况下，合并的反竞争效果取决于收购方通过新设企业而不是收购已有的企业的方式进入市场的可能性，在这里，当事企业是否具有单独进入相关市场的可能性成为问题的焦点。

现实的潜在竞争理论实际上是被察觉到的潜在竞争理论的一种变型，这一变形还没有得到最高法院的承认，不过，这一理论被地方法院和联邦贸易委员会采购，应用于混合合并案件的竞争分析中。

4.2.2.2　产业组织理论中的潜在竞争

（1）潜在竞争原则与遏制进入的策略性行为模型

潜在竞争是产业组织理论中的一个重要概念，最早由克拉克提出。

潜在竞争是在位企业市场力量运用的重要制约要素，对潜在竞争的分析离不开进入障碍理论。

进入障碍分为结构性和进入障碍和行为性进入障碍两大类，与潜在竞争原则直接相关的是基于在位企业的阻止进入的策略性行为而产生的行为性进入障碍。

作为进入的壁垒的策略性行为包括的限制性定价、过度投资（形成额外生产能力）、过度广告、产品（品牌）扩张等。

限制性定价策略（Entry-LimitPricing）与阻止进入投资策略（Entry-LimitInvestment）是两种较为常用的策略。

①限制性定价理论：

BSM模型及其争议

Bain（1956）将潜在竞争与进入障碍联系起来，提出了一套完整的进入障碍理论，并在此基础上形成了限定价格策略理论，又被称为古典限制性定价模型，这一模型最初由Bain和Sylos-Labini提出，并被Modigliani规范化，因此被称为BSM模型。

该模型的基本思想是，如果进入之前的价格和进入的速度或程度存在着正向关系，在位企业就会有消减价格的激励，在一定条件下，在位企业可以维持一个低价以阻止进入。

BSM模型的一个基本假定是潜在进入者预期在进入发生后，在位企业不会改变其产出。

因此，试图进入的企业相信总体市场份额等于自己的产出加上在位者的当期产出，更多的产出会导致价格的下降，在位企业为了达到遏制进入的目的，会调整体它的产量水平及相应的价格水平以消除潜在进入者进入的激励。

BSM模型的思想如图所示：

BSM模型产生了深远的影响，引发了众多的争议。

首当其冲的是其关于潜在进入者认为进入后在位者不会改变产出的假定（即所谓Sylos-Labini假定），这一假定存在逻辑上的缺陷，在位企业在进入发生后不改变其产出不具备经济理性，是不可置信的，进入发生后在位企业减少产出能够获得更多的利润，认识到这一点潜在竞争者就不会被在位企业的限制性定价策略所阻吓，因此，理性的在位企业根本不会采取这样的行为。

因此，BSM模型的合理性受到包括G.Stigler（1968）、Joskow（1974）、Gsakins（1971）、Friedman（1979）等经济学者的批评。

Milgromt和Roberts（1982）对BSM模型进行了再造，将不完全信息假定引入了限制性定价理论中，在位企业与潜在进入者信息不对称的情况下，在位企业独占其成本信息，潜在竞争者的成本信息是公共知识，高成本的在位企业可能会采取低价策略，以显示自己是低成本的，以向潜在进入者传递虚假的成本信号，从而达到遏制进入的目的。

BSM模型引起的众多批评，不仅仅是因为其关于潜在进入者理念的假定，还由于它在本质上是静态的，没有考虑到在位企业定价决策中的时间要素的作用。

Gsakins（1971）等在BSM模型的基础上，提出了动态限制性定价理论，其核心思想是，考虑到存在时滞，较高的价格并不能诱导的潜在竞争者的进入并不能马上发生，随着时间的变化，在位企业会慢慢地将市场份额让给新进入者，在位企业需要在短期利润和长期利润之间进行权衡，根据进入者进入市场的速度与扩展方式选择其定价策略，以最大化其跨时期利润总额。

②Dixit模型（引自《进入壁垒和策略性竞争》：

38－40页）

新产业组织学派的策略性进入障碍的理论很大程度上是建立在沉没成本基础上的，新产业组织理论认为沉没成本的存在是企业实施策略性行为有效阻止进入的前提条件。

沉没成本的迷人之处在于它的承诺价值。

以过度投资阻止进入的Dixit模型（Dixit，1980）为例，该模型的一个核心假设是用于扩张生产能力的投资具有显著的沉没性。

该模型是一个两阶段博弈模型，阶段一在位者选择生产能力投资水平，阶段二在位者选择产量，潜在进入者选择是否进入、产量及生产能力。

企业的成本不仅取决于产出还取决于已建立的生产能力K，在位企业的成本方程为：

如果生产能力有剩余，则边际成本为v,生产能力等于产出，则边际成本为（v+s）,在位企业的沉没成本为Sk,潜在进入者没有沉没成本，

进入者的成本方程为：

在位企业与潜在进入者的古诺－纳什反应方程如图所示：

当K=xi，（即不存在剩余的生产能力），在位企业反应方程曲线为：

当K=>

xi（即存在剩余的生产能力时）,在位企业反应方程曲线为：

进入者的反应方程曲线为：

如果在位企业没有剩余的生产能力，则古诺均衡发生在E（m,m）点；

若有剩余的生产能力，则均衡发生在点F（v,m）。

进入发生后的均衡解可以出现在进入者反应方程曲线上E、F之间的任意一点，其中E点是在位企业可以维持的最小产出，F是其可以维持的最大产出。

在给定的生产能力投资水平（K）下，即使有新企业进入市场，在位企业出不会改变其均衡产出。

沉没成本的存在，使得在位者在进入发生后保持产量（进入前的产量）的承诺变得可信（额外的生产能力一旦建立，就有单位成本，且没有其他的用途，对于在位者而言，由于沉没成本的存在，当进入发生时其最优策略是利用已有的生产能力采取积级的行为驱逐对手，而不是降低产量与对手分享市场），从而使进入变得无利可图，额外的生产能力投资成为一种进入壁垒。

在Dixit模型里，生产能力投资成为一种有效的威慑进入的策略，它允许在位企业承诺在进入发生后将产量维持在一定水平之上，从而使BSM模型中的假设个有可信性。

（2）潜在竞争原则与进退无障碍市场理论

20世纪80年代初，等人提出了进入无障碍理论（国内又译为可竞争理论），从沉没成本角度研究进入障碍问题，强调潜在竞争对在位企业的约束。

当一个市场符合以下三个条件：

新企业与在位者拥有相同的生产技术、输入价格、产品和需求信息；

沉没成本为零；

进入时滞少于在位企业价格调整的时间，那么这个市场上潜在竞争就足以使价格保持在平均成本水平。

由于进退无障碍，潜在进入者可以采取打了就跑的策略（hitandrun），纵然市场集中度很高，在位企业也无法获得垄断势力。

零沉没成本是进退无障碍理论的核心假设，反过来如果沉没成本不为零，新企业不能无成本地退出，如果沉没成本足够大，则新进入者在在位者做出反应之前所赚得的利润将被吞没，进入就不会发生，鲍莫尔因此将沉没成本定义一种进入障碍。

鲍莫尔认为在沉没成本极低的情况下，由于进退无障碍，潜在竞争就足以使价格保持在平均成本水平，即使市场上只有一家企业，该企业也没法获得垄断势力。

相反，当市场进入很困难，在位企业间的竞争压力很大，潜在竞争很成为维护竞争机制的唯一力量，潜在竞争因此成为保护消费者的一种重要机制。

根据进退无障碍市场理论，有效的竞争政策与其说应该重视市场结构，倒不如说更应该重视是否存在充分的潜在竞争压力，而确保潜在竞争压力存在的关键是要尽可能降低沉没成本，还要排除一切人为的不必要的进入和退出壁垒。

在现实中真正符合进退市场理论假定条件的产业并不多，该理论关于沉没成本为零的假定也受到了许多经济学家的猛烈抨击。

尽管如此，碍市场理论对近20年来美、英等发达市场经济国家政府规制政策思路的转换产生的重大影响。

进退无障碍理论在反垄断领域也颇具影响力。

在混合合并方面，进退无障碍市场理论是潜在竞争原则的又一理论支撑，在一定的市场条件下，在位企业与潜在竞争者之间的合并很有可能会对竞争构成损害，需要保持警惕。

（4）与潜在竞争原则相关的实证研究

4.2.3　潜在竞争原则在反垄断应用中的难点（障碍？

）

潜在竞争理论的基本原理虽不复杂，但有着较为坚实的产业组织理论基础。

从理论上讲，潜在竞争原理无疑是正确的，但在混合合并的具体案件中确定谁是重要的潜在竞争者，并且准确评估消除一个潜在竞争者对相关市场上竞争的影响程度则存在很大的困难。

因此，潜在竞争理论自产生以来，其在混合合并案件上的应用始终伴随着质疑和争议。

4.2.3.1潜在竞争原则的确立、争议与边缘化

（1）潜在竞争原则的导入

1964年美国联邦最高法院在审理UnitedStatesv.EIPasoNaturalGas案中正式导入潜在竞争原则，将其作为认定混合合并反竞争效应的一个依据。

在该案中，EIPasoNatural煤气公司收购PacificNorthwest公司的股票。

EIPasoNatural煤气公司在加尼福利亚的天然气供应市场中占有一半的市场份额，是唯一的位于该州之外的天然气供应商，PacificNorthwest也是一家天然气供应商，曾竞标向加尼福利亚销售天然气，但并未实际向该州供气。

法院对这一合并给予谴责，认为未成功的竞争标者也是竞争者，其地位并不亚于中标者，其存在使用买方拥有了选择权。

EIPaso赢得的只是过去的投标，对于将来的竞标，EIPaso仍需与PacificNorthwest竞争，如果这一合并得以实现，则将消灭PacificNorthwest这一潜在竞争者，最高法院认定，合并双方互为潜在竞争者，该起交易消灭了一个强有力的潜在竞争者，从而违反了克莱顿法第7条的规定。

同年，美国最高法院在审理彭－奥林案中，沿袭了EIPasoNaturalGas案的路径分析，将限制或消除潜在竞争作为混合合并的主要反竞争效应。

通过以上两个案例美国法学界和经济学界开始在混合合并案件中注意潜在竞争的影响，并以此为起点，逐步形成了混合合并的潜在竞争原则。

（2）潜在竞争原则的适用条件与争议

宝洁/科罗克斯合并案是应用潜在竞争理论的一个典型案例。

1957年，宝洁公司收购了科罗克斯公司的全部资产，后者获得了宝洁公司的股份，成为其全资子公司。

宝洁公司是一家综合性日化产品生产商，公司的主要产品包括肥皂、清洁剂以及洗涤剂等。

1957年宝洁公司的销售额为11亿美元，在日化市场上居于支配地位。

科罗克斯公司是美国最大的日用液态漂白剂生产商，其年销售额接近4000万美元，其在美国日用液态漂白剂市场的市场占有率为49%。

在收购科罗克斯公司之前，宝洁公司并不生产日用液态漂白剂，这是一个产品扩张型的混合合并。

1966年，联邦贸易委员会（以下简称FTC）对于宝洁/科罗克斯合并案发起了反垄断调查，认为该起并购可能实质性地削弱竞争并在日用液态漂白剂的生产和销售领域引发垄断。

联邦贸易委员会判定该起并购为非法。

宝洁公司不服向美国第六巡回法院提起上诉，上诉法院推翻FTC的判决。

1967年，FTC上诉至美国最高法院，FTC胜诉，最高法院撤销上诉法院的判决，指示上诉法院维持并执行FTC的指令。

在该案中争议的焦点体现潜在竞争理论的应用条件上。

在宝洁公司案中，FTC主要运用了潜在竞争理论对合并的反竞争效果进行分析。

根据该理论，在产品扩张型混合合并交易中，如果交易的一方原本是处于相关市场之外并随时可以进入市场的主要潜在竞争者，该企业通过并购在位企业的方式进入了市场，并购行为消除了该企业潜在竞争者地位，从而有可能实质性损害了竞争，这样的交易应当被禁止。

这一理论运用在具体合并案件上必须回答两个问题：

其一是潜在竞争的消除对相关市场上的竞争影响是否足够大？

其二是并购消灭的是否是最为重要的潜在竞争者，是否还存在其它足够强大的潜在竞争者？

在宝洁公司案中，以上两个问题成为争议的核心。

宝洁公司认为漂白剂市场的进入障碍并不高，规模经济不明显，不存在大量资本投入的要求，也不存在原材料的稀缺少和特别的专利技术，进入漂白剂市场并不复杂，因而潜在竞争对漂白剂市场的制约并不大。

而FTC和最高法院认为漂白剂市场已经是一个寡头垄断市场，价格竞争不激烈，广告是最主要的竞争手段，因广告而产生的产品（品牌）差异化构成了主要的进入障碍。

宝洁收购科罗克斯公司，产生了巨大的广告经济效应，从而进一步提高了进入障碍，因此，该起并购削弱了潜在竞争，对漂白剂市场产生了相当大的影响。

关于第二个问题，宝洁公司认为漂白剂市场的潜在竞争者数量众多，单单消灭一个竞争者对于市场中的企业行为并无太大影响。

FTC和最高法院则认为有证据表明宝洁公司是漂白剂市场最可能的进入者，其在日化市场的领导者地位和雄心勃勃的产品相关多元化发展规划使其成为最具威胁的进入者。

该案最终以宝洁公司败诉结案，但以芝加哥派的博克和波斯纳为代表的部分法官和经济学家对判决结果提出了质疑，并由此引发了对潜在竞争理论的争议和反思。

（3）潜在竞争原则的边缘化

1974年在在UnitedStatesv.MarineBancorporation案中进一步明确了潜在竞争理论的适用要件，并开始要求原告承但严格的举证责任。

有学者把这一时期的司法实践称为对潜在竞争理论的退步。

（4）合并指南中的潜在竞争原则

68指南、82指南、84指南、92指南

没有继承按照判例法中将实际的潜在竞争和被察觉的潜在竞争区分开来的做法，而是将两者放在一起分析（作为一个统一的理论）。

采取一种类似于横向合并的结构性分析方法。

主要考虑四个结构性要素：

①市场集中度：

只有集中度高的市场才会被视为易于合谋或形成垄断，指南中确定的门槛是HHI高于1800。

②进入条件：

市场的进入难度至少是中等程度才可以考试适用潜在竞争原则，当进入很容易时，政府不会基于潜在竞争原则反对一起混合合并，随着进入难度的增加，政府对潜在竞争合并的关注度也在提高。

分析决定进入条件的要素与横向合并中对进入的分析类似，主要看一个小但是非暂时性的价格上涨是否能吸引新进入。

③收购企业的进入优势：

指南首次提出了进入优势这一概念，但没有对其明确定义。

、收购方的相对进入优势。

④目标企业的市场份额。

不小于5％。

达到20％几乎肯定要受到挑战。

82指南明确规定了存在三个或三个以上处于同等重要性的地位的潜在竞争者的情况下，潜在竞争理论就不能适用了。

尽管82指南确定了潜在竞争理论在混合合并中的地位，但其却没有改变潜在竞争理论在反垄断实践中逐渐被边缘化的趋势。

以芝加哥派的博克和波斯纳为代表的部分法官和经济学家认为潜在竞争理论在反垄断实践中经不起推敲，用处甚小。

受芝加哥学派的影响，从20世纪80年代后期开始，美国反垄断当局对于在混合合并案件上应用潜在竞争理论更加谨慎，对混合合并采取了更为宽松的态度，一般不予干涉。

4.2.3.2潜在竞争原则的应用障碍

（1）过于严格的证据标准

（2）对混合合并宽松的政策取向

4.2.4　对潜在竞争原则的反思

（1）潜在竞争原则：

扬弃还是复兴？

如何看见潜在竞争原则？

反垄断经济学界的不同观点：

芝加哥学派对潜在竞争原则持基本否定的态度；

波斯纳认为涉及到潜在竞争的混合合并应通过被同为横向合并，从而将潜在竞争原则纳入横向合并分析框架下对市场进入的分析范畴内，不将潜在竞争原则作为混合合并的竞争损害理论。

（2）潜在竞争原则对中国反垄断政策有何意义？