当代财产权的公法与私法定位分析梅夏英.docx
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当代财产权的公法与私法定位分析梅夏英
当代财产权的公法与私法定位分析
梅夏英中国人民大学法学院副教授（上）
上传时间:
2001-11-21
依大陆法系传统分类，法律常被分为公法和私法。
与此相对应，权利也有公权和私权之分，传统的民事权利（包括财产权和人身权）均属私权范畴，民法也即调整私权关系的私法。
这一分类模式沿用至今，虽存在不少理论争议，但仍牢不可破。
英美法系则不存在严格的公法与私法、公权与私权的划分，英美法系的法学家并不认为此种区分十分重要，财产权制度整体地融合在普通法和衡平法之中。
在现代和当代，随着“公法私法化”和“私法公法化”现象的出现，财产权已不再是一种纯粹的私权，传统大陆法系关于公法、私法划分的理论基础也产生了根本的动摇。
与此相反，英美法系财产权虽经历了同样的过程，但在财产权理论上却保持着相对的稳定性。
因此，研究当代财产权的公私法性质定位是研究当代财产权体系不可回避的一个重要问题。
本章便就财产权的公权与私权定位进行历史的分析和评价。
一、公法与私法划分的源流及财产权属性的理论评价
（一）罗马法上的“公法”和“私法”与财产权的属性
1.罗马法的“公法”、“私法”的划分及其原因
研究财产权体系的公私法定位，不得不首先探讨公私法划分的源流及其理论背景。
只有在此前提下，我们才能对财产权的公私法定位进行分析和评价。
早期公法与私法的划分源于古罗马法，从公元5世纪开始，最早的罗马法典《十二铜表法》便将行政法、宪法法规以及公共宗教仪式等拒之于该法典之外。
但从理论上正式进行公法和私法分类的则是古罗马法学家，罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》第一卷便对公法和私法作了划分：
“法律学习分为两部分，即公法与私法。
公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。
”[1]另一罗马法学家乌尔比安在《学说编纂》里也指出：
“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。
”[2]与此相对应，《法学阶梯》和《学说编纂》绝大部分篇幅用于论述私法，只在中间或后面附加一些刑法和程序法方面的内容。
因此可以认为，公法并不在上述两著作的讨论之列。
其主要原因是涉及公法内容的主题与《法学编纂》或《法学阶梯》的任何主题均不相称。
《优士丁尼法典》虽有所不同，即其二十卷中的最后三卷全是公法的内容，但是该法典并没有对公法作出完整或系统的叙述。
[3]在罗马法学史上，凡是标明“公法”的内容几乎都不能引起罗马法学家的兴趣，很少有人将公法列入他们研究的课题。
在古罗马社会中，公法与私法的区别似乎在罗马城邦形成之后不久就出现了，这种公私之别也早就在普通罗马人的心目中根深蒂固。
如梅因在《古代法》里曾描述了古罗马人的父子关系：
当儿子成为将军和高级官吏时，可以指挥或惩罚其父；但在家庭关系中，子必须生活在一个家庭专制之下。
[4]关于公私法关系的特有原则也被罗马人当作格言广泛流传，如“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等。
这使我们意识到，公私之分其实并不是罗马法学家的创造，而是与罗马特有的的政治文化密切相关的。
从罗马法学家关于公法和私法的分类标准可以看出，罗马人是以公益和私益来划分公私界限的，但早期罗马人为何很早就萌生出鲜明的公私意识则值得研究。
罗马人的“公”（populus）这一概念是一个介于国家和社会之间的概念，分别含有“国库”、“公共秩序”或“公共财富”的意义，而“私”这一概念则相对确定，即公民个人之间的关系。
罗马人早期这种公私分明的推理方式并不是世界早期各民族均具有的，相反可以认为是早期人类文明的特例。
事实上，公私这对范畴在各种形态的社会中均已存在，但真正促成罗马人公私理念鲜明化的契机实则是私域的扩大。
早期希腊、罗马均是城邦国家，这种小国寡民的地理环境决定了人际关系中私人领域及其作用较之于中国、印度等大一统国家更为明显。
其次，直接推动人们私域意识的则是小商品经济的充分发育和发展，这导致古希腊和古罗马不得不用法律来调整商品交易关系，规范化的商品交易秩序通过人治显然是不能达到的。
就古罗马法而言，从最早的《十二铜表法》至后来的《民法大全》，无一不是对私人之间市场交易规则的法定。
因此，可以认为，早期罗马法实际上是基于私人财产关系的复杂化而客观上要求对之予以法定的结果。
但罗马人在运用法律手段调整私人财产关系时，为何却不以同样手段对公共事务充分进行法律调整则是一饶有兴味的问题。
应当认为，罗马人对私人关系作出法律规制时，又提出公法和私法的划分，实际上是意欲使公法有别于私法。
虽然罗马人已具备了较强的公私法理念，但整个罗马社会的公私分化及其复杂性仍不充分，若仅就其对法律体系构建的地位而言，还不至于成为法律分类的绝对界限。
其主要原因在于，古罗马社会的法律并不乐意去约束统治者或限制其权力。
当代英国著名法学家达维（David）和布赖尔利（Brierley）认为：
“罗马法提出了公法和私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在了公法的话。
换句话说，法学家们谨小慎微地避开了这个危险的禁区。
”[5]因此，罗马私法只是统治者进行统治的工具，主要用来解决人民之间的纠纷以及惩罚危害社会治安或政权的犯罪分子。
在一个以国家形式出现的社会里，法律除了上述作用外，并不直接涉及统治阶层自身的利益。
统治者超然于法律约束这外，应是早期人类文明发展的常规，在这一点上，古罗马法制的实际运作并未突破这一常规。
实际上，罗马人在区分公法与私法的同时，充分强调了罗马国家和帝王崇高的权威，罗马统治者的权力也因而凌驾于私人关系之上。
由于公法有约束统治者、规限其权力的倾向，所以统治者并没有明显的理由去大力发展公法。
[6]这可从罗马私法远较公法发达这一事实得到有力的证明。
另外一个值得注意的问题是，罗马法上公法与私法的划分只是对法律关系进行了分类，而并没有对法律体系本身作出完整的区分，并且没有形成与私法相对的系统的公法理论。
罗马法并非有人所想象的那样具有唯理论和抽象性的特征，相反由于经济文化发展水平的限制，罗马法尚不足以从理论上把包含在许多现象中的许多重要性法律概括成普通原则，这说明罗马人实际上是一个重实际而不重理论的民族。
因此在西塞罗之后，罗马虽出现过不少的法学家，且著述甚丰，“但都只是研究法学概念、规范、原则和程序，在理论上并没有提出多少有价值有影响的东西。
”[7]从罗马法律规范体系看，不难发现公法内容为数极少，关于公法的制定、实施及诉讼程序的规定几乎无书面资料，而大量的是私法的具体操作规范。
因此，可以认为，罗马法公私法的划分仍只是停留在操作层面上，而从人和社会相互关系的价值层面上分析并没有多少意义。
这是因为早期罗马法本身就是作为一种法律上的补救方法和程序规则而发展起来的，并且在公元前二世纪仍然保持着这种特征，在此前提下，所谓的公法无法通过此途径得以发展。
由此可以说，罗马公私法此种划分格局实际上是对私的规范的强调，而并非公法发展不足。
直到近代自然法学派建立以后，人们才开始承认法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上。
换句话说，公法的短缺使罗马法公私法的划分远没有达到一种对成熟的法律体系进行宏观划分的地步，公私法划分目的只是为了给私法定位，而并没有在价值层面上对公私法关系予以分割。
正如达维所言：
“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象，公法仿佛是个徒有其名、无用的甚至是危险的对象。
罗马没有我们所理解的宪法或行政法。
刑法也只是在私法周围发展，因此它基本上是有关私人的事务，刑法实际上从未成为公法部分，从未达到私法那样的发展程度。
”[8]
2.罗马法公私法划分的实质与财产权的性质
真正意义上的公私法划分必须依赖这一前提，即宏观意义上公域与私域法治界限的出现和对立。
但古罗马却没出现实质意义上与国家相对抗的私人领域，调整私人关系的私法只是一种秩序的体现，而并不是个人利益的凸现。
这涉及到对罗马法中“法”的理论基础的理解。
罗马法成文化以后，逐渐出现了对法律的精神进行分析的法学观念和法学理论。
早期罗马人关于法的技术性称谓为ius，该词从外部和实在的意义上讲是指，“实施并希望得到遵守的规范”，[9]而市民法“Iuscivile”则主要是指有秩序的社会的法律。
因此，早期罗马社会主要是基于“秩序”观念而建立法律，而不是通过法律实现对人的自由和权利的认可和保护。
在此前提下，罗马人心目中的“正义”（Instus）主要是对一种合法性行为的评价，并没有更高层次的意义。
[10]
与法的秩序性目的相对应的便是法的外部强制力，但罗马人并不喜欢把法律当作强迫他人服从的规则，他们提倡在不考虑外部强制力的情况下自动实现法的各项原则，因此法的规范在古罗马得以实现很大程度上依赖于履行法律的道德义务。
如优士丁尼将法的准则表述为：
“法的准则是，诚实生活、不犯他人、各得其所”。
[11]真正将秩序观念神圣化的应首先归功于自然法理论。
自然法理论源于希腊的斯多噶学派，后由罗马人吸收，并成为罗马人的主要法学理论基础。
自然法理论权威法学家西塞罗认为，世界上存在两种法，即自然法和人定成文法，前者是后者的渊源，后者应以前者为依据，自然法体现人类的理性和上帝的意志，但由于它并不依靠强制来推行，因此它只对有理性的善良人才起约束的作用。
他认为：
“事实上有一种真正的法律——即正确的理性——与自然相适应，它适用于所有的人并且是不变和永恒的。
通过它的命令，这一法律号召人们履行自己的义务……。
”[12]因此，自然法理论认为，自然法是最高的理性，是自然的权力，是理智的人的精神，是衡量正义与非正义的标准。
这样一来，古希腊人和罗马人将法律视为一种超然于人的主观因素之外的自然秩序，从而使法律获得了一种超越于国家强制力之外的至高无上的权威，维护秩序成为人们永恒的道德义务。
这导致在法学理论上“法”（ius）与“法律”（lex）是明确区分的，法（ius）是表示一种永恒不变的正义，而法律（lex）则是人定法，其必须与法相一致。
只是到了14世纪和15世纪，“ius”才逐渐用于对个人权利尊重的一种公正评价。
随之而来的一个问题便是，能否依据公法和私法的划分将古罗马私法上的权利划分为公权和私权，财产权是否一种私人权利？
这首先涉及到一个前提，古罗马私法是否一种权利法，罗马人是否具有权利观念。
在古典的希腊和罗马著作里并没有一个显著的字眼来表达“权利”的概念，罗马私法并不是用权利为线索来统领整个罗马法体系，而仅是一整套关于自然秩序的规则的论述。
同就公正（ius）而言，罗马人是以“什么是正当的”为衡量标准，他们关注的是全面的或整体的观点，从社会、社会秩序或一种超然的道德秩序的观点来看待正当和公正。
而对近代“公正”而言，其是从有关的个人观点来谈论什么是公正。
[13]因此，罗马人并没有真正的权利观念。
其原因在于，罗马人并没有与社会相区别的个人领域，个人湮没于集体之中。
古希腊人和古罗马人的思维焦点是城邦，而不是个人，因而也不存在作为最小单位的独立的个人问题，参与城邦的共同生活就是人性本质的一部分，公民仍被期望献身于和致力于城邦的共同利益。
在此基础上，一个人对他人财产的侵犯并不认为是侵犯了他人的私权。
美国哲学家Ａ·Ｉ·梅尔登认为：
“在一个没有权利语言的道德世界里，对一个人施加的侵害行为，仅仅是违反了上帝的戒律、神法或自然法，加害人对上帝负责，但不对受害人直接负责，也不需要请求受害人的宽恕。
”[14]
既然古罗马人尚无独立的私域和权利观念，那么财产权并非公权或私权，而且是自然秩序的一种表现形式。
但尽管没有明确的关于权利的概念和词汇，罗马法律的正义观与现代世界的个人权利观之间的差异并不象传统的中国与现代世界差别那样大。
值得注意的是，罗马人没有笼统地贬低个人的物质私利，相反，罗马的私法对契约和财产交易中各种私人利益的性质、范围和实现方式作了精辟的界定、说明和阐释。
从把财产权看成是道德上合理的主张，到从法律上承认物质私利，罗马法学含有对个人权利有力的、尽管是默示而不是明示的肯定。
[15]因此，罗马私法学已孕育了现代权利的萌芽，在相互存在物质利益的冲突时，罗马法律规定人们关于自身利益的主张是合法的，且相应地在司法上予以救济，但在整个法律体系为一种自然秩序的建立规则的前提下，公法却都没有太大发展。
这是因为罗马法学家一方面推崇自然法，认为成文法必须以自然法为依据；另一方面，他们出于现实的政治需要，又推崇统治者的意志，认为“皇帝的旨意具有法律的效力，因为人民通过Lexrigia（国王法）中的一段话把他们自己的全部权力援予了他。
”[16]从而他们在区分公法与私法的同时，强调了罗马国家和帝王的至上权威，罗马统治者的权力凌驾于私人关系之上。
西塞罗之后的罗马法学家几乎只字不提宪制问题，他们几乎都是身居要职的宫廷大臣，其地位多半是皇帝钦定的。
为皇帝效劳的法学家们去讨论宪政的问题，这似乎是多余的费心。
因而公法范围名义上属于自然法，实质上从未脱离人定法的范畴。
依上所述，罗马法公私法的划分仅仅是一种形式上的分类，私法是由于小商品经济的发展而必然兴起的法律体系，但这并不意味着私法是确定个人私域和个人权利的法律，而只是一种自然秩序的体现。
在没有权利观念的前提下，也就不存在所谓公权和私权的划分，私法上的财产利益及其交易规则并不具有与近代相应规则相同的意义。
（二）西方近代法上的“公法”和“私法”与财产权的属性
1.西方近代法上“公法”、“私法”划分标准的转变
在18世纪以前的欧洲中世纪时期，公法与私法的区分界限并不明显。
旧有的法国法里根本就不存在这种区分，许多后来归类到公法里去的内容，远在对法律进行分类之前就已经存在了。
在西欧对罗马法的继承过程中，公法和私法的划分并未引起注释法学家们的兴趣，他们对公法略而不论。
如早期的法国法学家谢弗里尔（G.Chevier）认为，“12、13世纪所出现的，倾向于学术的公法和私法概念的法律思想，不足以渗透到我们的旧法里去。
”[17]注释法学家对公法的兴趣丝毫也不比罗马法学家强多少，但却无形中为古代法国的习惯法引进了这条无多大意义的分类，只不过他们把研究方向集中在私法方面。
对他们而言，罗马法便是关于个人之间，关于人身、家庭、财产、合同、侵权等问题的法律规则。
罗马法的伟大和智慧，在于它指出了自然法中关于如何公道地处理这些问题的真理，而这些真理是凭理性思维发现的，是放之四海而皆准的。
[18]公法与私法界限被忽视的一个重要原因是，在君主制和庄园制统治下，司法机关依附于某个地方权贵，从而阻碍了司法机关的独立。
在当时高度集权的专制统治模式下，“绝对权力”的观念并不容许任何个人维护自己的权利，以与政体相对抗。
[19]
真正近代意义上的公法和私法的公野，是在19世纪的欧洲大陆形成的。
约翰·亨利·梅曼认为，“十九世纪末，当法学家们开始认真地研究既存的法律规范和制度时，公、私法划分就成了他们重建法律制度的基础。
公、私法的划分不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交融在一起。
”[20]近代公法和私法的划分的内在含义已经超越罗马法上的公法与私法理论，罗马帝国时期的皇权是近乎绝对和无限的，不受任何最高的成文法的约束。
而现代公法的基础是以法律限制统治者的权力及其规范行使为基本原则，在此前提下，人们才开始承认法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上。
[21]公法成为一个法律部门的标志是其立法的独立化。
自美国和法国在18世纪末期首先订立了成文宪法后，在整个19世纪，宪政主义和立宪运动已席卷欧洲各国。
[22]宪政制度在有效控制政府权力的规范运用上的确起到了不可估量的作用，这使得公法和私法的划分获得了特殊重要的地位。
正如法律社会学的先驱韦伯所言：
“现代法律理论和实践中的最重要的划分之一是公法和私法的划分。
”[23]
近代公法和私法的正式划分有其相应的背景。
首先对公法的形成具有决定意义的是现代行政法的出现和发展。
行政法学的发展晚于民法学，为建立独立的行政法体系，有必要首先划清行政法与私法的界限，其后再进一步划清行政法与其他公法部门的界限。
其次，是确定案件性质和管辖法院的需要。
在大陆法系国家，除了一套私法方面的法院系统外，还有一套行政法院系统，它们截然分立，独立行使自己的一部分司法管辖权。
公法的崛起自然导致了在程序上需要新的司法管辖和新的程序。
但值得注意的是，双重法院体制和行政法的产生并不足以导致公法理论的完善，其根本原因在于，警察国家的行政不可能为一种系统的公法理论孕育材料，公法理论需要法治国家的诞生。
[24]亦即只是随着近代法治的正式建立，公法才具有了牢固的现实和理论基础。
2.近代私权神圣的理论依据
近代公法与私法鲜明界线的产生并为公众所接受，其主要原因之一是个人权利的出现，财产权成为一种最重要的私权，并一定程度上与政府相对立。
实际上，罗马法本身只是作为一种法律上的补救办法和程序规则而发展起来，只是后来通过注释法学派以及评论法学派的改造才成为权利和义务的法律。
[25]财产成为个人私域的屏障这一过程实际上是由近代启蒙思想家来完成的。
17世纪早期的格劳秀斯、霍布斯和洛克等提出了“自然权利”和“天赋人权”的思想，这种理论的基础便是个人有生存、自由以及获取财产的权利，个人主义的流行使得在理论上有可能从个人权利的角度讨论正义问题。
在个人自由和权利成为首要价值目标前提下，市民社会和国家正式开始分离，国家便成为私人之外的一个公共领域。
18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭等关于“分权制衡”、“主权在民”等原则确定了国家权力运行规则，其中孟德斯鸠的三权分立学说对于公法和私法的划分影响最大。
孟德斯鸠的观点对法国大革命和美国宪法的产生具有重要的作用，意大利法学家吉安尼尼（Giannini）认为，在权力分立理论的推动下，采用孟德斯鸠的三权分立理论的具体形式，才使行政法得以正式降生，并延续至今。
[26]关于个人权利和公共利益的区分，亚当·斯密的古典政治经济学的作用也不可忽视。
依据古典经济学，个人的自由交易不仅满足了个人利益，而且促进了社会整体利益，政府的角色被定位于维持治安、组织国防、保障产权、执行私人间订立的合同，以及提供私人企业没有兴趣供应的“公共财”（Publicgoods），因此，公法成为一个与私法相对独立的领域，其专门规定政府的组织及其运作方法，并且保障公共的、集体的、社会的利益。
公法和私法在近代大陆法系划分的另一种重要原因是与大陆法系成文法典化倾向分不开的。
大陆法系对于法律系统分类的浓厚兴趣，使公法成为私法部门之外的一种独立领域成为一个不可避免的现象。
而相比较而言，英美法系最初则根本不存在公法与私法的概念，尽管宪法和行政法在英国相当发达，但公法作为一个法律部门一直未引起人们的充分重视，公法也并不被视为与私法对立的一个法律部门，英美法系国家把公法、私法的内容都溶入了普通法和衡平法之中。
[27]就法院管辖和程序分类而言，英美法系法院系统基本上是统一的，各个法院既审理公法案件，也审理私法案件。
实际上，依照孟德斯鸠的理论，司法权的分工并非不可避免。
孟德斯鸠也从来没有提出过一套公法法院应当与私法法院分开而设的主张，他认为公法范畴里的案件是不宜审判的。
[28]因此，两大法系立法的内在机制的不同决定了公法、私法分类价值的差别。
英国法早期是在程序补救过程中形成的，从一开始就排除了理性主义的立法构建，这种模式在后来并没有改变。
但大陆法系在近代受理性主义影响，立法者力图从宏观上警示人们：
根据正义的社会观念应当承担什么样的权利与义务。
这种方法被韦伯称之为“形式理性”，这种形式理性所产生的公法和私法划分体系在现代和当代受到了严峻的挑战。
二、当代财产权的公法化趋势及评析
（一）现当代“财产权公法化”趋势
本世纪以来，尤其是二战以来，随着国家对经济宏观调控能力的增强，公法不断入侵传统的私法领域，几个世纪以来法律确认的不受公法干涉的私人权利无一例外地受到公法上的限制，尤以财产权最为显著。
如当代各国基于环境、交通、人口等问题的压力，均通过公法上的强制性规定对财产所有权的行使予以限制。
在法国，一些重要的财产通过国有化途径被排除出个人所有权的标的范围。
如法国1946年宪法就明确规定：
“一切其经营活动具有国家公用事业或事实上的垄断性质的财产和企业均须成为集体所有权的客体。
”1981年，法国左派政府实行新的国有化，明显地扩大了“国家公用事业”和“事实上的垄断”这些概念的适用范围。
[29]在德国当代立法中，公法对私有不动产所有权的限制和剥夺也表现为二个方面：
一是对私有不动产所有权的限制。
如对于在自己土地上建筑房屋的所有人，法律规定其必须得到国家建筑规划部门的批准，同时土地所有人必须服从地方的建筑区域规划；对于处于自然纪念地、自然保护区和风景保护区的土地所有权，在行使方式上也受到限制；同时依据交通法，为了修建公共需要的通道国家可以征用私有土地，也可以在私有土地上设定公共交通需要的地役权。
二是对土地所有权予以剥夺。
依据德国基本法第14条的规定和解释，国家根据对社会所承担的责任，可以对土地所有权采取剥夺措施。
[30]
英美国家财产法的发展也面临同样的困境，从1937年起，美国最高法院实际上放弃了为防止立法机关干预财产权而确立的所有手段。
尽管联邦宪法修正案第5条规定：
“私有财产如无合理赔偿，不得被征用为公用”，但实际上“公用”一词长期被界定得如此宽泛，几乎对征用不能构成任何限制。
同时，在决定政府是否为了公共目的而行使其土地征用权的问题上，司法机关的作用是很有限的。
[31]除了征收以外，政府对财产权进行干预还可通过履行警察权（Poicepower）、城市规划来实现。
早期警察权要受联邦宪法第十四条修正案的限制（这条修正案也适用于州政府），在本世纪30年代末以前，联邦法院一方面要限制，另一方面又要扶持州政府的权力以对抗联邦政府。
但在罗斯福对联邦司法系统发动攻击之后，联邦最高法院主动退却，暂时放弃了“实质性正当程序规则”，允许政府对经济进行更大程度的干预。
[32]就政府的城市规划权而言，此种权利在本世纪20年代得到法院的充分肯定，规划权的确立使财产所有人的权利得到很大削弱，并且目前规划权仍有膨胀的趋势。
上述财产权公法化趋势充分说明了一个问题，即私人领域的财产权作为一个坚固的堡垒已经被公共权力打破。
“在所有西方国家，包括房屋在内的社团、商业的和工业的财产，正日益受行政法的调整，而个人所有者未经政府的许可，则几乎不能种植一棵树或扩建他的厨房。
”[33]在此前提下，伯尔曼认为，16世纪全部法律的公法与私法之分不得不让位于庞德本世纪在30年代中期所倡导的“新封建主义”，即通过“新封建主义”这一超越法律范畴分类的法律体系，可以容纳多元的司法管辖权，并可以协调相互的冲突。
[34]公法、私法的划分在英美法系里逐渐被视为过时的东西，学术界在缺乏将法律结构系统化的工具时，往往只能通过一种原始的实用主义来证明各个规则和判决的合理性。
值得注意的另一现象是，近年来，随着全球经济领域中私营化和自由主义的扩张，主张政府干预的凯恩斯主义遭到冲击，主张放任主义的古典经济学观点又重新抬头。
因此，公法和私法的划分又将有所加强。
如英国在60年代以后，对于政府警察权力加以限制的“实质性正当程序”又有所复活。
因此，法律在政府权力干预和公民财产权上总是进行着权衡。
与此相反的是，以前由公法强制的法律关系现在也越来越具有私法性质，如当代有关家庭关系的法律使结婚和离婚日益成为主要是由双方协商解决的问题，父母对子女的权力实际上已受到削弱。
同时，国家以私人身份参与民事流转也大大增加。
在公法和私法界限日益模糊的情形下，20世纪的西方各国法律体系逐渐松散，“而越来越被视为一盘大杂烩、一大堆只能是由共同的‘技术’联结起来的支离破碎的特殊判决和彼此冲突的规则。
旧的超然法已被放弃并被一种玩世不恭的哲学所取代。
”[35]
当代私法和公法领域的互相渗透在理论上提出一个重要问题：
公法和私法是不是一个在价值层面上具有永久意义的划分？
这种划分作为法律的一种分类是否具有科学性和合理性？
如不然，这种分类究竟在哪个层面上具有相应的意义？
很显然，如果公法和私法是一对具有矛盾关系的对立概念，那么由于两者本质差别的存在便很难相互兼容，正如其他
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