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国际私法考点整理

法则区别时代

一、意大利的法则区别说

历史条件：

经济基础：

意大利半岛，地理位置得天独厚，海运发达，贸易摩擦多

政治基础:

城市共和国的出现（自治权）

文化基础：

后期注释法学派的兴起（注重解决现实生活问题）

时代背景：

不同城邦间法则的冲突

代表人物和主要观点：

巴托鲁斯

主张从法则的本身性质入手，把所有的“法则”分为

物的法则：

只能及于而且必须及于制定者领土之内的物

如：

物权

人的法则：

及于属民，包括到了别的主权者领域内的属民

如：

权利能力和行为能力

混合（行为）法则：

如：

契约、法律行为方式

影响和评价:

（1）纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律适用问题，使得国际私法能真正具有国际性。

（2）这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了资本主义萌芽的发展

（3）所创立的基本冲突规范对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响。

一切法律关系都是人与人之间的关系，在现实生活中没有纯粹关于物和纯粹关于人的规则。

巴托鲁斯完全依据法则的语法结构来划分人法和物法是十分牵强的

二、法国的法则区别说

历史条件：

政治上16世纪封建领主统治，法国内部各地法律极为不统一

经济上新兴的商人阶级要求建立比较统一的市场

杜摩兰：

主张在契约关系中适用意思自治原则（包括默示）

达让特莱：

极力推崇属地原则，反对契约意思自治

主要观点：

一切习惯法原则上都是属地的，属人法的适用属于例外，混合法则也适用属地法

影响和评价：

杜摩兰的学说代表了新兴资产阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。

先进的法律可以通过意思自治原则传播到法国全境。

这有利于实现法国法律的统一，促进当时资本主义的发展。

杜摩兰的“意思自治”原则现已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。

达让特莱的理论又回到了属地法的立场上，显然阻碍了资本主义的发展。

三、荷兰的法则区别说

历史条件：

1、资产阶级革命的胜利:

革命不彻底，各省区独立，每省都有相当大的独立权

2、资本主义经济的发展：

书本？

？

3、国家主权观念：

老格老秀斯的国家主权概念

代表人物：

胡伯

三原则：

（1）每个国家的法律必须在其境内行使并且约束臣民，但在境外无效

（2）凡居住在其境内的人都可视为主权者的臣民

（3）主权者可以根据礼让原则让其他国家的法律在它境内保持效力，但是前提是，这么做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益

影响及评价:

胡伯继承达让特莱的学说，但是有着本质不同。

将国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国际利益的基础上来考察，这是国际私法理论的进步。

近代国际私法

德国“法律关系本座说”

涉外民事关系所适用的法律是依其本身性质有本座所在地的法律。

阐述：

萨维尼主张平等地看待国内外法律，认为存在一个“相互交往的国家的国际法律共同体和普遍适用的冲突规则”，因为法律关系依其性质总与一定地域的法律相联系，因此案件不管在什么地方提起，均能适用同一法律，得到同一判决。

影响和评价

正面：

萨维尼的学说反映了后起的德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易，分沾国际经济利益的愿望。

他的学说开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子，被誉为国际私法的哥白尼革命。

他的贡献主要表现在以下三个方面：

（1）在法则区别学说统治国际私法数百年后，在国际私法的方法论上实现了根本性的变革

（2）在荷兰国际礼让学说之后，它又在新的基础上回归到国际私法的普遍主义

（3）大大推动了欧洲国际私法成文化的发展

最重要的影响：

后来的“法律关系重心说”“最密切联系说”都受到了“法律关系本座说”的影响。

反面：

认为国际社会存在一种“国际法律共同体”，只是一种幻想

没有明确指出解决法律冲突问题，寻找法律关系本座的正确途径

意大利学派：

历史条件：

（1）文艺复兴：

资产阶级争取民族独立运动

（2）随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些移民的利益

代表人物和主要观点：

孟西尼：

（1）民族主义：

每个人在其本国都有不可剥夺的自由权利，由于个人与他所属的民族紧密联系，无论到哪儿，这种权利都应当保留。

因此，法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应当适用当事人的本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权。

（2）意思自治:

合同应当依照当事人的自由意思适用法律

（3）公共秩序原则：

如果适用当事人本国法或者按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。

影响和发展：

孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望和保护居住于外国的本国移民的思想，在19世纪的意大利占了统治地位，对欧洲其他国家的国际私法产生了较大的影响。

英国

背景:

侵占很多殖民地，竭力维护其海外的既得利益，英国的国际私法就是在这种条件下逐步发展起来的。

戴赛：

既得权理论！

！

主张：

虽以严格的属地法为出发点，但是同时又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。

具体阐述：

第一原则：

凡依他国法律有效获得的任何权利，一般都应为英国法院承认与执行，而非有效获得的权利，英国法院不应承认与执行

第二原则：

如果承认和执行这种依外国法合法取得的权利与英国的成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家的主权相抵触，作为例外，可不予承认和执行。

核心：

法官只负有适用内国法律的任务，既不能承认和适用外国法，也不能直接执行外国的判决？

？

综上，既得权只是保护当事人根据外国法和外国判决已经获得的权利！

！

影响和评价：

理论内部存在矛盾：

一国政府既然负有通过它的法院承认执行外国法院创设的权利和义务，实际上就负有适用外国法的义务。

但是：

既得权说在国际私法的发展史上产生过很大的影响。

美国《第一次冲突法重述》就把这个学说当作理论基础：

当法律产生一个权利时，这个权利本身就成了一个事实，除非它被自己的法律所改变，它应当在许多地方得到承认。

美国学派

背景：

资本主义工商业的发展，美国法院面临许多法院冲突，包括美国各州之间的法律冲突和美国与其他国家之间的法律冲突。

代表人物：

斯托雷

主要观点：

继承了荷兰学派的国际礼让说，并把属地主义路线作了进一步发展

类似三原则：

（1）每个国家的法律都对其领域内的财产、居民、契约和行为具有直接约束力和效力

（2）每个国家的法律都不能直接对其境外的财产、居民发生效力和约束力

（3）由以上两个原则可以得出第三个原则：

一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一个国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示统一。

评价：

缺少理论的创造性，进步在于：

从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国法与内国主权不相抵触，就应该推定外国法（这里对比既得权说）已被法院地国默示接受。

斯托雷的法律适用规则方法论：

依据判例分析法，根据各类法律关系的不同性质，来确定法律适用规则，这无疑是历史的一个进步！

！

当代国际私法

（一）库克：

本地法说。

涉外案件的审理总是适用内国法

可以通将根据外国法产生的权利转化为通过内国法产生的权利予以承认，即该外国法并入内国法之中！

！

（二）卡弗斯的“优先选择原则”

考虑三个方面：

审查诉讼事件和诉讼当事人之间的法律关系

仔细比较适用不同的法律可能导致的结果！

！

衡量结果：

对当事人是否公正、是否符合公共政策

（三）柯里的政府利益分析说

将各个国家指尖的法律冲突说成是不同国家之间的利益冲突真实冲突：

两个国家

虚假冲突:

其中一个

无冲突：

两个都无

只要法院地国有合法利益，无论大小，总是适用法院地法

（四）里斯的“最密切联系说”

在所谓的中立法院的基础上，里斯提出了“最密切联系”的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律

国际私法关系的主体

第一节：

自然人

尽管各国普遍赋予外国人国民待遇或最惠国待遇，但同时又给予一定的限制。

因此确定自然人的国籍和住所很重要

国籍的概念：

是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份

国籍的冲突：

由于国籍的确定原则上属于各国国内法事项，而不同国家国籍法的规定存在着很大的差异，因而出现了国籍冲突。

《民通意见》182条：

有双重或者多重国籍的外国人，以其住所地或者最密切联系的国家的法律为其本国法

（连接点可以选择）

《涉外民事法律关系适用法》第十九条：

依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用经常住所地国籍；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其最密切联系的国籍国法律；

自然人无国籍或者国籍不明的，适用经常居所地法律

（连接点有适用的先后顺序）

即：

住所地最密切联系地

理论上的解决途径

积极冲突：

我国兼采取了第三、四两种解决方式,

消极冲突：

几种解决方式

住所的概念

一般认为，居住者的常住意图和久住事实是决定住所的两个最重要因素

英国判例确认的几项具体规则：

（1）任何人都有一个住所

（2）一个人不得同时拥有两个以上住所

（3）一个既有的住所被推定持续到证明其新的住所已经取得为止尽量消灭无住所现象

区别住所、居所、惯常居所：

住所：

久居之实+久住意图

居所：

暂住或客居之地

惯常居所：

去除住所中意向因素的强调即可

住所冲突的原因：

各国法律都承认自然人享有改变和选择住所的自由

住所积极冲突的解决：

（1）以个人的意思选择住所

（2）以法院地国的住所为准

（3）根据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法律确定一个住所?

（4）根据住所冲突的具体情形选择住所

第一步：

内国住所

第二步：

根据取得时间的先后，或先或后

住所消极冲突的解决：

以居所代替住所

我国《涉外民事法律关系适用法》我国涉外法所用的都是“经常居所地”概念，而不是“住所”

《涉外法司法解释一》第十五条自然人在涉外民事关系产生、变更或者终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事法律关系适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

第十一、十二条：

自然人的民事权利能力和民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但是涉及婚姻家庭、继承的除外。

第十三条：

宣告失踪或者死亡，适用自然人经常居所地法律

第二十条：

依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明确的，适用现在居所地法律

如何理解《民法通则》地一百四十三条？

？

法人

法人国籍的意义

一个组织或实体在什么情况下可以成为法人，具有法人资格，不同国家法律的规定并不一致，因而会发生法律冲突。

法人的属人法决定法人是否存在、是否具有一般的权利能力、法人机关的组织、法人与成员之间的关系、成员的权利和义务、法人的解散和后果等问题。

法人的住所和国籍是确定法人属人法的前提。

法人的国籍：

资本控制、设立地、住所地、准据法、实际控制主义。

。

我国《涉外民事法律关系适用法》

第十四条：

法人及分支机构的民事权利能力、行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与等登记地不一致的，可以适用主营业地法律。

法人的经常居所地为其主营业地。

《民通意见》184外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法的，法人的民事行为能力依其本国法确认

外国法在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

185当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所，以其住所或者经常居所地为准。

国家：

看维C案

国家享有豁免权，国家虽然作为民事主体参与国际民商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产享有豁免权。

中国对于豁免的立场：

（1）坚持国家及其财产豁免是国际法的一项原则

（2）坚持国家本身或者以国家名义进行的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃

（3）在对外贸易中，我国已经开始把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区分开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。

（4）赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧

（5）我国保留对其他国家进行报复的权利

（6）我国在外国法院出庭主张豁免的抗辩不得视为接受外国法院管辖

（一般意义上，主动出庭应诉视为接受管辖，但是出庭理由特殊，即特别出庭，这是只是形式意义上的被告）

《民事诉讼法》127条，管辖异议、应诉管辖

人民法院受理案件后，当事人对管辖提出异议的，应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院，异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议，未应诉做实体答辩的，视为接受管辖，但违反级别管辖和专属管辖的除外。

冲突规范

冲突规范：

冲突规范是由国内法或者国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范

特点：

不同于一般的实体规范，它是法律适用法，它只是援引某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或者不作为的准则，当事人很难据之预见到法律行为的后果

冲突规范的结构：

范围：

是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题

系属：

是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律

例：

侵权责任，适用侵权行为地法律

范围系属

冲突规范的类型

（一）单边冲突规范

用来直接规定适用某国法律的规范

例：

2001年《中外合资经营企业法》第12条规定：

合营企业合同的订立、效力、解释、执行及争议的解决，均应适用中国的法律：

也可以明确约定适用外国法律，还可以明确约定适用某一特定国家法律。

（二）双边冲突规范

其系属并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定了一个可以推定的系属

例：

，然后再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一国家的法律的冲突规范。

例：

中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律

结论：

一定适用定居国的法律？

？

单边冲突规范留下了什么立法空缺?

（三）重叠适用的冲突规范

就是其系属中有两个以上的连接点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。

《涉外法》第28条，收养的条件和手续适用收养人和被收养人经常居所地法律。

（四）选择适用的冲突规范

其系属中有两个或两个以上的连接点，但是只选择其中一个来调整有关的国籍民商事法律关系

无条件的选择：

《涉外法》第22条，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律和国籍国的法律，均为有效。

有条件的选择：

第21条，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用国籍国法律，没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地。

连接点

在冲突规范的系属公式中，有一个很重要的部分，被称为连接点。

它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么样法律的依据。

例如：

《涉外法》第36条，不动产物权，适用不动产所在地的法律

连接点的意义在于

从形式上，连接点把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来。

从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在的实质联系或者隶属关系，它表明某一法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定的主权者的立法管辖，如果违反，该法律关系就不能成立。

连接点的选择

所谓连接点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素中，选择一个最能反映“范围”中所要解决问题的实质，并与之有最重要联系的要素作为基础，以指引准据法的选择，从而公平合理地解决国际民商事纠纷

各国立法对于连接点的选择规律：

1、与一国政治、经济、特别是国际经济活动的发展密切相关，如意思自治原则的发展。

杜摩兰----萨维尼--孟西尼——>里斯

例：

《涉外法》第41条，当事人可以协议选择合同适用的法律

2、一国对某一法律关系的连接因素的选择不是一成不变的

《民法通则》与《涉外民事法律关系适用法》在连接点选择方面的变化：

法律关系划分更加详细：

如结婚分为：

结婚条件、结婚手续

连接点选择多样灵活

如图

民法通则及民通意见

涉外民事关系法律适用法

自然人

权利能力依国籍

行为能力依国籍