论股东贷款在破产程序中的处理以美德立法比较为视角.docx
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论股东贷款在破产程序中的处理以美德立法比较为视角
论股东贷款在破产程序中的处理——以美、德立法比较为视角
摘要:
我国新破产法没有规定如何在破产程序中处理股东贷款问题。
本文通过对美、德两国相关立法的比较，根据我国的实情，提出新破产法应该采纳美国的分类规定模式，将股东贷款分为存在不公平行为的股东贷款、虚伪的股东贷款和真实善意的股东贷款三类，明确不公平行为的种类和虚伪的股东贷款的判断标准，规定举证责任。
新破产法应该对撤销股东贷款的清偿规定时限，同时明确有担保的股东贷款的处理方式。
关键词:
破产法/破产程序/股东贷款
一、美、德两国的立法
（一）美国
1.衡平居次原则
“衡平居次原则”（EquitableSubordinationDoctrine）又称“深石原则”（DeepRockDoctrine），源于美国联邦最高法院19年的泰勒诉标准石油电力公司（Taylorv.StandardGas&Electric）案（又称深石案）。
这一原则为法院在破产程序中基于衡平法的公平正义理念对破产债权的受偿顺序进行自由调整奠定了基础，成为美国法院处理类似案件的标杆。
“衡平居次原则”诞生后一直以判例法的形式存在，直到1978年美国制定新的破产法才被正式纳入成文法。
美国现行破产法第510条c款第1项规定：
“尽管存在本条（a）和（b）的规定，经过通知和听证后，法院可以根据衡平居次理论，将参与分配的一项被认可的债权的全部或者部分从属到另一项被认可的债权的全部或者部分之后，或者将参与分配的一项被认可的利益的全部或者部分从属到另一项被认可的利益的全部或者部分之后。
”
深石案和1978年美国破产法都没有明确“衡平居次原则”的具体适用条件。
长期以来，法院在司法实践中都是以深石案为指导，基于衡平法的公平正义理念，运用自由裁量权解决股东债权的受偿问题。
1977年的Benjaminv.Diamond案（又称MobileSteelCo.案）第一次明确了“衡平居次原则”的具体适用条件。
根据第五巡回上诉法院对MobileSteelCo.案的判决，“在行使衡平居次的权力之前必须满足三个条件：
（ⅰ）原告必须已经从事了某种不公平的行为；（ⅱ）该不公平的行为已经损害了破产人的债权人或者为原告带来不公平的好处；（ⅲ）对其债权的衡平居次绝对不能违反破产法典的规定。
”这就是著名的“衡平居次原则”三步测试法。
在举证责任分配上，美国破产法院一般采取两步举证方式。
首先由提出异议的权利人承担初步举证责任，即必须提供一些实质性的事实基础（substantialfactualba-sis），以质疑股东债权的表面证据效力（prmiafacievalidi-ty）。
如果异议方达到初步举证责任要求，举证责任则转移给股东，由其证明行为的公平和善意。
这种分步举证的方式减轻了异议人的举证责任，有利于保护债权人利益。
2.重新定性原则
美国破产法典第105条（a）款规定：
“法院有权做出任何对执行本法必要或者适当的裁定、程序或者判决。
本法任何允许有利益的当事人提出质疑的规定都不得被解释成阻止法院自由地采取或做出对执行或实施法院裁定或规则而言，或者对防止程序滥用而言必要的或适当的行动或决定。
”美国法院据此认为破产法典已经授权其在破产程序中对股东贷款的法律属性进行重新判定，并在破产司法实践中通过判例发展出了“重新定性原则”。
“重新定性原则”最初也如“衡平居次原则”一样没有具体的适用条件，1986年的RothSteelTubev.CIR案总结出著名的11项测试条件。
根据该案的判决，对股东贷款重新定性主要考虑11项测试条件：
（1）法律文书的名称（如果有）表明是债务。
如果法律文书明确表明为债务关系，该股东贷款应该视为债权，如果缺乏相关的债务法律文书则应将股东贷款视为股权投资；
（2）固定的到期日和偿还计划的存在与否。
如果存在固定的到期日和偿还计划，则将股东贷款视为债权，反之视为股权投资；（3）固定的利率和利息支付的存在与否。
如果存在固定的利率和利息支付，则视股东贷款为债权，反之视为股权投资；（4）债务清偿的来源。
如果预期的债务清偿仅仅依赖借款人经营的成功，则将股东贷款视为股权投资；（5）资本的充足
或不足。
如果借款人资本不足，则将股东贷款视为股权投资；（6）债权人和股东之间利益的一致性。
如果股东提供的贷款与他们各自的股权成比例，则视股东贷款为股权投资，如果两者之间严重不成比例，则将股东贷款视为债权；（7）为贷款提供的担保（如果有）。
如果不存在针对股东贷款的担保，则视股东贷款为股权投资；（8）公司从外部贷款机构获得融资的能力。
如果不存在其他外部融资的证据，有理性的债权人不会象股东那样提供贷款的事实足以证明股东贷款为股权投资而不是债权；（9）贷款后于外部债权人的债权受偿的程度。
如果股东贷款在全体其他债权人的债权之后受偿，则将其视为股权投资，如果只是在部分其他债权人的债权之后受偿，则视为债权；（10）贷款被用于收购资产的程度。
如果股东贷款用于借款人的日常经营需要，而不是用于资产收购，则视股东贷款为债权，反之视为股权投资；（11）偿债基金（SinkingFund）存在与否。
如果没有建立偿债基金用于偿还债务，则将股东贷款视为股权投资，反之视为债权。
这11项条件没有轻重之分，法院重新认定一项贷款债权时并不需要11项条件都能达到，其可以根据具体案情取舍。
“重新定性原则”的举证责任分配不同于“衡平居次原则”，美国破产法院一般让提出异议的当事人承担举证责任。
（二）德国
德国以“替代资本原则”（Eigenkapitalersatzrecht）解决股东贷款问题。
“替代资本原则”是指股东在公司陷入危机时向公司提供的贷款视为对公司资本的补充，在破产程序中只能作为劣后债权在其他债权人之后受偿。
1.替代资本原则
德国原《有限责任公司法》第32a条第1项规定：
“在股东作为通常商人应向公司充实自有资本的情形（公司危机），一名股东不向公司充实自有资本，而向公司给予借贷的，其在对公司财产开始的无支付能力程序中，只能作为后顺序的无支付能力债权人，主张返还借贷的请求权。
”该项规定有以下几点需要注意：
第一，其主体只限于股东。
如果第三人向公司提供贷款则不适用该规定；第二，股东贷款提供的时间为公司发生危机时。
如果股东提供贷款时公司经营正常则不能适用该原则。
如何判断公司危机呢？
德国的司法判例（BGHZ81，252，263及BGHZ90，381，0）确立了信用标准，即一个经济上理性的第三人是否会以市场条件贷款给该公司。
如果其不会，则视为该公司陷入危机，此时股东提供的贷款自然后位受偿，反之则否；第三，危机中的公司自有资本不足，需要股东注资才能恢复原来的资本水平。
股东不向公司直接注资，而是以提供贷款的方式解决公司的融资困境；第四，该股东贷款在破产程序中只能以后位顺序的破产债权人主张贷款返还请求权。
虽然其债权并不被否认，但在功能上视为替代公司的资本。
为了平衡股东与债权人的利益，原《有限责任公司法》也规定了“替代资本原则”的两种例外情况。
其第32a条第3项规定：
“对于一名股东或一名第三人实施的、在经济上符合依第1项或第2项给予借贷的其他法律行为，准用此种规定。
贷予人在公司危机中以消除危机为目的取得出资额的，对于其现存的或新给予的贷款，不适用关于自有资本替代的规则。
对于在股本中的出资额为10%或10%以下的、不执行业务的股东，不适用关于自有资本替代的规则。
”因此，凡是为拯救陷入危机的公司而获得公司股权的人以及所持股份等于或小于百分之十的不执行业务的股东，不适用替代资本原则。
这是为鼓励外部投资人拯救公司，而对不执行业务的小股东，则因其不享有公司经营决策权，不具有内部人的信息优势，存在关联交易和利益冲突的可能性比较小。
在举证责任分配上，德国法院一般让股东证明自己的贷款不是替代资本的股东贷款。
这是因为股东相比于其他债权人享有信息优势，对公司的经营状况非常了解。
2.自动居次原则
“自动居次原则”的诞生是伴随《德国有限责任公司法》的全面修订而来。
1999年欧盟法院（theEuropeanCourtofJustice）在Centros案的判决中对《欧盟条约》的开业自由条款进行了解释，其认为商人可以在欧盟任何地方设立，即使其唯一的目的是逃避比较严格的国家公司制度。
据此，任何人都可以在英国设立有限责任公司（Ltd.）而在欧洲任何地方做生意，即使该
公司不在英国经营运转。
该判决对德国的有限责任公司制度产生了巨大的威胁，原因很简单：
英国有限责任公司设立更快，并且一般没有最低股本要求，而德国的有限责任公司设立过程相对繁琐，并且有25000欧元的最低资本门槛。
[11]为了增强整个有限责任公司制度的竞争力，提高其效率和确定性，德国废除了“替代资本原则”，不再区分股东贷款是否于公司陷入危机时提供，而将全部股东贷款都视为公司的债务，但在破产程序中必须于其他债权之后受偿。
[12]对此可称为“自动居次原则”。
需要注意的是，“替代资本原则”的两项例外在新修订的《德国支付不能法》中获得保留，即所持股份等于或小于百分之十的不管理公司业务的股东以及为拯救陷入支付不能的公司而获得公司股权的人向公司提供的贷款，在破产程序中并不后位受偿，而是按其贷款性质根据破产法的相关规定处理。
[13]由于“自动居次原则”让所有的股东贷款后位受偿，也就不存在举证责任的问题。
当然，如果要适用两项例外规定，则谁主张谁举证。
二、美、德立法的评析
（一）衡平居次原则评析
“衡平居次原则”根源于衡平法的公平正义理念，其目的是矫正实施不公平行为损害债权人利益或使自己获得不公平利益的人的行为。
从深石案可以看出，“衡平居次原则”最初只针对控股股东与公司之间的贷款债权，因为控股股东非常容易基于控制地位损害公司其他债权人的利益。
随着司法实践的发展，“衡平居次原则”逐渐用于调整公司的所有债权，而不局限于最初的控股股东贷款债权，其适用主体也从控股股东扩展到公司的任何债权人。
这样，包括董事、高级职员、控股股东、关联在内的内部人以及其他非控股股东和债权人都可以列入“衡平居次原则”的审查范围，只要上述人员对公司的债权涉及不公平行为，就可能在破产程序中后于其他债权受偿。
因此，“衡平居次原则”审查的焦点是不公平行为的存在与否。
（二）重新定性原则评析
“重新定性原则”也是基于衡平法的公平正义理念而来。
在公司实务中，有时股东名义上向公司贷款，但其交易内容实质上构成股东出资。
针对这种虚伪的股东贷款，“重新定性原则”直接撕开贷款的外衣将其定性为股东出资。
这一原则主要适用于股东贷款债权，但现在也扩展到股东对公司的其他债权。
“重新定性原则”与“衡平居次原则”不同，其审查的焦点是股东贷款的真实性，即股东向公司提供资金的真实意思是借款还是出资，并不审查股东贷款是否涉及不公平行为。
但“重新定性原则”和“衡平居次原则”的适用存在交叉。
一项股东贷款既可以根据“重新定性原则”构成股东出资，也可以基于“衡平居次原则”后于其他债权受偿，至于具体适用哪项原则取决于异议人的意愿。
另外，这两大原则的适用结果类似，都是股东贷款后于其他债权受偿，但被审查的股东贷款的最后权利属性并不相同。
被重新定性的股东贷款属于股权，而被衡平居次的股东贷款仍然是债权。
（三）替代资本原则评析
“替代资本原则”适用于特定的情况，即股东本应向公司充实资本但却向公司提供贷款。
但是，该特点恰恰是其引发争议的原因之一。
为了适用“替代资本原则”，当事人需要证明股东作为诚实的商人需要充实自有资本而没有充实。
为了明确上述模糊的判断标准，德国于1998年颁布的《有关加强控制和透明度法律》增加了附加条款“公司危机”，但“公司危机”也是一个模糊概念。
为此，德国法院又通过判例发展出信用标准，即一位理性的商人是否愿意按照当时的市场条件向公司提供贷款。
由于上述推理过程都是建立在一系列模糊的法律概念之上，给当事人的理解和把握带来很大的困扰，其不确定性在司法实践中引发很多争议。
“替代资本原则”的立法理由不同于“衡平居次原则”和“重新定性原则”，比较流行的是融资后果责任理论：
在公司危机时股东可以选择清算公司或者向公司注资，虽然其没有补足公司缺少的资本的法定义务，但如果其决定向公司贷款，就意味着股东采用风险较小的融资方式，借以摆脱自己的责任，并使债权人处于不利地位的境地。
如果股东提供的贷款在功能上代替了自有资本，其就必须对这种融资措施承担法律后果。
[14]由此可见，德国“替代资本原则”根源于德国的法定资本制。
德国最高法院通过司法判例（BGHZ90，381）从另一个角度对其立法理由进行了说明：
当公司面对财务危机时，股东必须决定是清算公司还是向其提供财务支持以维持其经营。
如果股东选择后者并使命运未卜的公司继续经营，其不得以债权人利益为代价进行冒险。
如果股东在行动时相信凭借其内部人地位，其能赶在公司破产之前尽早撤回资金，则其很容易以债权人利益为代价进行投机。
为了避免上述情况的发生，将股东贷款作为替代资本有双重效果：
第一，财务困难没有解决，贷款就不得撤回；第二，贷款在公司破产时后位受偿。
[15]但是，德国最高法院阐释的理由并不为学者接受。
因为如果立法者仅仅是担心股东会利用内部人地位在公司破产之前拿回贷款，只要规定在公司申请破产之前一定期间禁止公司清偿股东贷款就可以消除上述忧虑。
[16]
（四）自动居次原则评析
“自动居次原则”诞生，是德国通过全面修订《有限责任公司法》来实现有限责任公司的竞争力和效率。
其制定原因有两点：
一是“自动居次原则”比“替代资本原则”简洁明了，省却了判断公司是否处于危机或是否资本不足，破产案件当事人无需对此进行复杂的举证，效率大大提高。
二是为了更好的保护债权人利益。
德国公司法的传统理念是注重债权人利益保护，其一直采取法定资本制。
公司成立后对债权人的唯一保障是注册资本，所以德国公司法禁止股东以各种方式将股本返还给股东。
由于新《有限责任公司法》将有限责任公司的最低资本额从25000欧元（其中12500欧元必须在公司成立时缴纳）降到10000欧元（其中5000欧元从一开始就要缴纳），过低的注册资本已不足以保护债权人。
采用“自动居次原则”之后，所有股东贷款都后位受偿将使股东充分分担公司风险，同时也可以抑制股东从事高风险投资的冲动，以免损害债权人利益。
[17]
但是，学界对“自动居次原则”的批评更加激烈。
除了前述对“替代资本原则”的质疑理由之外，学界还提出了新的反对理由。
“替代资本原则”只是使公司陷入危机时的股东贷款后位受偿，而“自动居次原则”使公司正常经营过程中的股东贷款也后位受偿，这样就会极大抑制股东的投资活动，从而错失一些很好的投资机会。
因此，“自动居次原则”可能导致矫正过度。
[18]
三、我国的立法构想
（一）立法思路之选择
1.分类规定或自动居次受偿
笔者认为，自动居次受偿虽然简单明了，减轻了破产当事人的举证责任，但打击了股东向公司贷款的积极性，很难实现实质公平。
我国新破产法的立法取向之一是鼓励拯救困境，但自动居次原则的实际效果恰好与之相悖。
从新《破产法》施行以前的破产司法实践看，投资人掏空转移破产财产的行为频繁发生，很少见到投资人用自有资金帮助脱离困境。
新破产法正式实施以后，虽然投资人肆意侵害财产的现象因法律制度的完善得到了一定遏制，但投资人主动向困境贷款的情况仍不多见。
笔者查阅了我国21家上市公司的破产重整材料，发现只有一家上市公司存在股东贷款。
因此，现阶段的破产司法实践也需要鼓励股东贷款。
分类规定的思路平衡了立法的刚性与柔性，可以让不同国家的立法者根据自己的实际情况灵活规定。
2.美国式分类规定或德国式分类规定
笔者认为，美国式分类规定的立法思路更为科学合理：
第一，德国模式调整范围有限。
德国模式将公司危机作为判断股东贷款是否后位受偿的唯一标准，如果股东在公司正常经营时提供了虚伪的贷款或在贷款过程中实施了损害债权人利益的不公平行为，则其不能有效调整。
第二，德国模式不能实现实质公平。
股东贷款只要不存在不公平行为，一般对公司都是有利的，特别是公司陷入困境时更是如此。
德国将公司财务状况作为处理股东贷款的唯一标准过于机械，因为公司财务状况与债权人利益保护没有必然，实际情况往往是困境获得股东贷款反而有利于债权人的利益。
股东为了帮助困境，真实善意地向其提供贷款，主观和客观都没有损害其他债权人利益的故意和行为。
德国模式将这种真实善意的股东贷款也置于其他债权之后受偿，有违实质公平。
总之，德国模式的问题恰好能为美国模式克服，所以我们应该借鉴美国分类规定的立法思路。
（二）美国式分类规定的具体问题
1.补偿性后位受偿或惩罚性后位受偿
美国对存在不公
平行为的股东贷款不以惩罚为目的，而是以补偿债权人因此受到的损害为限，超出补偿范围的股东贷款按照破产法的规定与其他债权平等受偿。
以德国立法为代表则采取惩罚性后位受偿，因为德国的“替代资本原则”与“自动居次原则”都不关注股东是否实施了不公平行为及债权人是否遭受了损害，所以其规定股东贷款全部后位受偿。
笔者认为，我国应该引入补偿性后位受偿。
第一，这符合实质公平。
补偿性后位受偿的目的是让债权人的损害获得填平，恢复到损害没有发生之前的状态。
如果实行惩罚性后位受偿，则会导致用一种不公平来纠正另一种不公平。
第二，补偿性后位受偿符合我国现行民事法律的救济理念。
我国现行民事法律的救济理念是以补偿为原则，惩罚为例外。
就现行民事法律而言，明确规定惩罚性赔偿救济的只有《消费者权益保护法》第49条和《侵权责任法》第47条，主要是基于社会政策考量对弱势的消费者和人身因产品缺陷受损的被侵权人进行特殊保护。
公司进入破产程序后，其债权人并不符合上述两种特殊主体的要求。
因此，美国的补偿性后位受偿值得借鉴。
2.判定不公平行为的标准
首先需要指出的是，美国司法判例认为股东对公司的债权的获得并不一定要和不公平行为有直接的，即两者可以是同一行为，也可以是相互独立的行为。
[19]因此，股东获得债权并不一定是整个不公平行为的一部分，这是需要特别注意的地方。
关于“不公平行为”的认定，美国司法判例将“不公平行为”概括为三大类：
（1）欺诈、非法和违背受信责任；
（2）资本不足；（3）权利主张人将债务人用作纯粹的工具或替身。
[20]“欺诈”是指股东欺诈债权人，美国司法判例通常所指的情况是股东指使或串通债务人或者单独向第三人提供虚假的债务人财务资料，从而使债务人从第三人获得贷款。
如果公司最终走向破产，该股东对公司的贷款债权后位受偿。
在极端的案例中，股东对公司的所有债权都会后位受偿。
“非法”概念源于衡平法格言：
“寻求衡平法救济的人必须保持双手清洁。
”所以，如果债权的发生违反法律，则只能后位受偿。
“违背受信责任”是最频繁使用的判断标准。
它是指控股股东、高级职员或董事与公司进行了不公平交易并产生了债权，从而损害了其他债权人利益。
“他们的权力是信托权力。
他们与公司的交易要严格审查，如果他们与公司的合同或交易被撤销，举证责任由董事或控股股东承担，其不仅要证明交易的善意，而且要证明从公司和无利益关系人的角度看，该交易具有内在公平性。
该项测试的本质是根据所有情况判断该交易具有常规交易的特点。
”[21]美国的资本不足标准与德国的公司危机标准有些类似，但美国法院对资本不足一般从两个角度同时进行考察：
第一，一位经验丰富的财务分析师根据破产人成立时的情况认为其资本明显不足以支持破产人那样规模和性质的营业，则构成资本不足。
第二，在贷款提供时，破产人已经不能够从知道破产人所有情况的第三人处获得类似数额的借款，则构成资本不足。
[22]据此，美国的“资本不足”标准比德国的公司危机标准要严格。
“股东将债务人作为工具或替身”是指控股股东为了自己的利益通过其控制地位损害其他债权人。
由此可见，工具论或替身论主要是为了规范控股股东的行为。
但是，单纯的控股地位并不是后位受偿的理由。
法官在BrandingIronSteakHouse案的判决书中指出：
“在破产公司的高级职员、董事或股东的债权可以后于其他债权人的债权受偿之前，该主体必须有能力和意图控制该公司，而且其必须实际上行使了控制权损害了其他债权人。
”[23]
笔者认为，美国的经验值得我们学习，但“资本不足”目前不宜作为不公平行为判断的标准，因该标准比较模糊，难以把握。
美国和德国的司法实践都表明其存在很大的不确定性，德国更是基于效率考虑抛弃了“替代资本原则”，以我国法院和法官的地位和素质，如果适用资本不足标准，只怕会给司法实践带来更多的争议。
此外，以公司财务状况作为判断股东贷款是否后位受偿的标准与实际情况并不符合，因为从我国的情况看，一般来说越是财务状况不佳的公司，股东贷款对其债权人越有利。
因此，对存在不公平行为的股东贷款，我们可以做出如下规定：
股东存在下列损害债权人利益，或者使自己获得不公平利益的行为，其对债务人的贷款在其他债权之后受偿，但其后位受偿程度限于填补债权人受到的损害或抵消其获得的不公平收益：
（1）指使或串通债务人或者单独向第三人提供虚假的债务人财务资料，债务人因此从第三人获得贷款；
（2）向债务人提供贷款的行为违反法律；（3）股东向公司提供的贷款存在不公平的交易条件；（4）控股股东利用控制地位损害债权人利益。
3.
判定虚伪的股东贷款的标准
虚伪的股东贷款是指股东宣称其向提供的资金是贷款，但相关证据表明其实质是注资。
就美国总结的11项测试标准的实施情况看，并不需要相关证据达到全部11项测试标准才能重性定性股东贷款的虚伪，而是由法院根据案件情况灵活把握，这就可能出现不同法院裁判的冲突，这种司法不一致削弱了投资机制的可预测性，破坏了当事人的合理期待，从而阻碍了股东拯救困境。
[24]因此，对此标准与做法我们需要根据国情确定取舍。
第1项“法律文书的名称（如果有）表明是债务”、第2项“固定的到期日和偿还计划的存在与否”、第3项“固定的利率和利息支付的存在与否”是评价合同性质的一般要件，均应采用。
第4项“债务清偿的来源”、第7项“为贷款提供的担保（如果有）”和第11项“偿债基金存在与否”是测试股东对贷款安全的关注程度。
通常，股东向公司贷款，首先会考虑本金的安全，其次才是可能的回报。
如股东没有要求公司采取必要的贷款保障措施，表明其内心是将其视为投资而不是贷款。
这一标准可以借鉴。
但第4项缺乏独立性，需要和第7项、第11项一起使用。
第7项应限定为第三人为股东贷款提供担保，因为由公司自己提供担保只是便利股东将融资风险向其他债权人转嫁。
第11项目前并不适合我国，因为我国未规定偿债基金制度。
因此，这三项标准的实质为一项，即是否有第三人为股东贷款提供担保。
但如果没有第三人提供担保，并不能推出其一定为出资，需要结合其他测试标准和案件的具体情况综合考虑。
第5项“资本的充足或不足”和第8项“公司从外部贷款机构获得融资的能力”指向公司的财务状况，该标准并不妥当，理由参见前文。
第6项“债权人和股东之间利益的一致性”指向股东持股比例与其在公司所有内部融资中的比例的相当性，因股东一般是根据持股比例承担义务的，如比例相差悬殊，则认为是贷款。
但仅据该标准不能判断股东贷款的性质，需要结合案件具体情况和其他参考标准。
第9项“贷款后于外部债权人的债权受偿的程度”依据的是股东后于全体债权人分配公司剩余财产的公司法理。
但如股东没有明确表示其贷款后位受偿，并不能推出其提供的资金就是贷款，需
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