象征性刑法污名化现象检讨兼论象征性刑法的相对合理性Word文档下载推荐.docx
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现象
谦抑性
限制措施
近年来，我国的刑事立法进入了所谓的“活性化”时期。
在1999年至2017年的18年间，共出台了10个刑法修正案，尤其是《中华人民共和国刑法修正案（八）》和《中华人民共和国刑法修正案（九）》共新增了30个罪名，其中涉及一些引发争议、招致学者批评的罪名修正，如“恶意欠薪罪”“污染环境罪”“帮助恐怖活动罪”“准备实施恐怖活动罪”“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”“利用极端主义破坏法律实施罪”“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”“组织考试作弊罪”“代替考试罪”“非法出售、提供试题、答案罪”“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”，等等。
在诸多批评声中，新近有学者指出这些罪名均系象征性刑法，并认为“象征性刑法”是一个“带有贬义色彩”的词汇。
其实，所谓象征性立法，美国学者古斯菲尔德早在20世纪六七十年代即有论述：
“法律不仅是一种社会控制的手段，法律的声明、发布也具有与其影响行为之作用无关的象征性维度”。
就这一维度的法律而言，“我们对其行为后果的重视程度要低于其作为一种重要的象征性姿态所发挥的作用”。
此后，在德国、日本、瑞士等国也出现了关于象征性刑法问题的讨论。
目前学界一般将象征性刑法界定为：
国家为了安抚民众的不安感或为了彰显对于公共问题的姿态与价值立场等所谓的“隐性目的”，而无视法益保护这一“显性目的”，忽略或放弃该罪名实际实施效果的刑事立法。
应该说，站在传统自由主义刑法观的立场上看，象征性刑法问题的提出确有一定的学术意义。
但是，象征性刑法的定义涉及多个方面，对其含义不能简单地给予回答。
事实上，就连究竟哪些刑事立法属于象征性刑法的范畴，都存在较大的争议。
有德国学者认为，象征性刑法主要存在于“‘道德违反’的领域，即那些尽管并没有在物质上给个人造成损害，但侵害了对诚实的、谨慎的和‘文明’的行为之期待”。
而刘艳红教授认为：
“恐怖犯罪、网络犯罪与环境犯罪，是20年来我国象征性刑事立法的典型代表。
”除此以外，象征性刑法广泛存在于针对经济秩序、社会秩序乃至个人法益的犯罪（如强奸罪）等领域。
程红教授则提出不同的意见：
“我国刑法中的象征性立法并非体现在环境犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪之中。
相反，我国的象征性立法主要存在于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪的领域。
”可见，象征性刑法概念的内涵与外延并不清晰，使得其似乎成为一个批判刑事立法的“万能”工具。
但从某种意义上讲，这一模糊的“万能”批判工具本身也是一个“危险的”工具，即批判者可能会根据自己的价值偏好，随时将其当做“武器”来攻击某一刑事立法，使得该立法所具备的积极价值被无视，而整体上被当做是“失败”的立法。
因此，笔者拟围绕当前学界针对象征性刑法概念提出的3点核心批评——即“无效”“不正当”（并非为了保护法益）和“不谦抑”——依次展开分析，以明确其究竟是否真的如此“不堪”而该当这一负面标签，抑或只是批判者自身的批判路径存在问题。
基于此，笔者将就以下问题展开论证：
第一，被批判为无效的所谓象征性刑法罪名真的是无效的吗？
第二，刑法能够以彰显国家的价值观或安抚民众的内心不安为正当目的吗？
又该如何理解“以法益保护为目的”？
第三，象征性刑法在当前社会背景下真的违背刑法谦抑原则吗？
经分析，笔者得出的结论是，象征性刑法并非“天然”不正当，而是具有一定的存在合理性。
当前学界有论者从“罪名的空置率高”“无法根除犯罪的生成土壤”以及“难以处置现实的犯罪行为”等方面来批判某些罪名缺乏实际规制效果，进而认为其并不是为了保护法益而是出于其他的目的考量，因此，将其归入象征性刑法范畴。
笔者认为，以上批判的逻辑值得商榷。
不得不说，其第一步认定某罪名立法属于无效立法的理由就存在问题。
（一）对“罪名空置率高”批判的检讨
刘艳红教授根据对“北大法宝案例库”的查询指出,截至2016年12月31日，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中原有的3个网络犯罪罪名，即非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪，其案例数非常少，分别是2例、47例和105例；
而《中华人民共和国刑法修正案（三）》《中华人民共和国刑法修正案（七）》《中华人民共和国刑法修正案（九）》中新增的相关网络犯罪罪名的案例数则更少。
“如此低的适用率显然无法向国民传达‘刑法法规的有效性’并发挥犯罪预防的作用，换言之，我国网络犯罪的刑罚法规缺乏法律本该具有的实质效果。
”与之类似，“恐怖犯罪的罪名，……其司法适用率亦非常之低，实际效果似乎有限”。
这一批判路径同样见于程红教授的论述：
“由于社会管理日趋复杂，因此刑法立法强势介入社会的一般治理领域……刑法的规定沦为纸面上的宣传，这才是真正应予否定的象征性立法。
例如，1997年《刑法》第222条规定的虚假广告罪。
自设立该罪以来，20年来实务上对该罪予以规制的案例寥寥无几，裁判文书网上仅能检索到区区16份法律文书。
”
笔者认为，以上论证方法及论者得出的结论存在问题。
诚如刘艳红教授所言，“北大法宝案例库”是中国法律信息服务的领导品牌，但根据其提供的信息并不能够得出“某些罪名空置率高进而属于无效刑事立法”的结论。
具体而言，截至2018年5月1日，笔者查询“北大法宝案例库”发现，即便是一些非网络犯罪或恐怖主义犯罪的普通罪名，也存在空置率高的问题。
例如，拐骗儿童罪的一审刑事判决为28例，组织出卖人体器官罪的判例为15例，非法生产、运输制毒物品罪的判例为5例，医疗事故罪的判例为3例，虐待被监护人、看护人罪的判例则只有1例。
应该说，这些罪名的适用率与上述被批判为象征性刑法的罪名相比并没有显著的差异，但诸如组织出卖人体器官罪、非法生产、运输制毒物品罪等罪却被刘艳红教授认为是“20年来我国刑事立法中的实效性立法之成功典范”。
另外，被刘艳红教授批判为典型象征性立法的环境保护类罪名的适用率并不低，并不存在空置的现象。
例如，经对“北大法宝案例库”的查询发现，非法狩猎罪一审刑事判决为3458例，非法捕捞水产品罪的判例是3187例，污染环境罪的判例则高达5404例。
就程红教授在文中提到的虚假广告罪来说，截至2018年5月1日，经查询“中国裁判文书网”发现，一审刑事判决有90例，而非程红教授所述的16例。
当然，本次查询距离程红教授论文发表的时间有4个多月，但一来不太可能在这短短的4个月内，虚假广告罪的适用率就增长了近6倍；
二来即便说程红教授之前得到的数据无误，但在这4个月内适用率增加如此之快，也正说明该罪的设立并非只追求刑法的纸面宣示效应，而不考虑是否能够切实适用。
可见，仅通过对数据库的查询无法为求证某罪的适用率提供准确的数据支撑。
其实影响罪名适用率高低的因素有很多。
例如，犯罪的发案率（这又涉及诱发犯罪产生的社会与自然环境等因素、犯罪实施的便利程度、抑制犯罪产生的因素等），犯罪黑数的大小，证明犯罪的难度，等等。
从某种程度上说，刑法中的罪名适用率呈现出“枣核”状的分布特征，从2013年至2017年的司法大数据来看，“适用率最高的是位于中间部位的‘侵犯财产罪’‘妨害社会管理秩序罪’‘危害公共安全罪’‘侵犯公民人身权利民主权利罪’‘破坏社会主义市场经济秩序罪’”，并依次向两边递减。
而每个章节亦是呈现出少数几个核心罪名的适用率最高，依次向两边递减的规律。
可以预见，当前在我国刑法中危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪等章节的适用率最低，如果日后出现诸如针对核设施、核材料的新类型犯罪、针对人类基因组的犯罪等，那么其发案率势必也不会太高，但对规定这些犯罪的罪名来说，显然不会因为其适用率不高而否定其存在的必要性和正当性。
其实，以罪名空置率为标准来认定立法是否无效会导致与其他显性认定标准的冲突。
以被批判为象征性刑法的环境保护类罪名为例，从当前自然环境治理的效果看，可以说该立法并不是因为“在‘污染控制’这一‘被认为是最为重要的规制领域之一’”，我国“政府受到极大的压力，要引入适当的规制措施让国民放心”，也并非“只能举出在公共停车场换油、农民把肥料排入下水道或家庭垃圾没倒入指定地点”等诸如此类“不能解决环境污染的核心问题”的琐碎例子，而是真正起到了良好的环境治理和污染防治作用。
以云南省环境保护厅网站公布的2008年至2016年9年间该省主要湖泊水质优良率为例，其依次为68.3%、63.4%、67.2%、70.5%、64.06%、85.07%、83%、85%、83.8%。
考虑到2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》以及2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（将1997年《刑法》第338条“污染环境罪”由结果犯部分变成危险犯，使得预防的节点提前）贯彻实施所需的时间以及湖泊水质被污染后治理恢复所需的时间，应该说，这一比率的变动确实体现了污染环境罪在治理环境污染方面所起到的客观作用。
（二）对“某罪名无法根治犯罪”批判的检讨
当前认定某罪名无效的一个重要依据是该罪名无法消除某类犯罪的发生根源。
例如，何荣功教授针对近年来我国刑法中反恐罪名的修改表示：
“回头反思恐怖活动产生的原因，它是否与具有不同文化、传统、意识形态、宗教、生活方式以及价值标准的国家与人群之间的直接交往所伴生的强烈不平等有关？
是否与现代性导致的政治日益隔阂和分裂的社会有关？
是否与国家社会政策设计和执行不足有关？
而在我国是否意味着民族政策到了需要调整和完善的时候了呢？
”还有论者认为将考试作弊行为入刑正是象征性立法的体现。
因为重大的泄题事件一般是内部人员基于利益的驱动，同时伴随政府部门监管不严和相关人员的渎职行为而引发的。
不考虑这些，将考试作弊行为一概入罪，可能仍难以追溯其发生的根源，甚至会遮蔽民众对于监管机制本身的反思，从而导致最终的实际受罚人沦为事件的“替罪羊”。
也就是说，将考试作弊行为入刑“仅为表明态度，而不（直接）求实际规范效果”。
对于此类观点，笔者持质疑态度，认为不能因为某罪名无法根治犯罪而批判该罪名缺乏实际执行效果。
应该说，追求犯罪的彻底治理的确是包括刑法在内的整体刑事法规范存续的终极目标，但其首先是犯罪学、刑事政策学乃至社会政策所要考虑的议题。
如果前述论者的逻辑成立，那么很多罪名都可以被归入象征性刑法的范畴。
例如，就组织出卖人体器官罪而言，私下器官买卖活动猖獗的原因主要是人体器官长期处于供不应求的局面。
据中国人体器官捐献管理中心统计，我国每年移植器官需求人数高达1500000人，而截至2018年3月11日，全国器官捐献完成案例只有16223例。
绝大多数患者都在苦苦等待器官配型中离世。
一般来说，人体器官私下买卖活动的发生取决于以下因素：
一是人体器官的供应量；
二是买方的身体情况，这决定了其能够等待正常供体的时间；
三是买卖双方的经济状况。
不得不说，规定组织出卖人体器官罪并没有解决这些导致犯罪生成之根本因素中的任何一个，但刘艳红教授认为，该罪名是近年来“成功的立法典范”。
其实，不仅被批判为象征性立法的罪名难以“溯及犯罪的根源”，而且事实上任何一个罪名都难以做到这一点。
意大利学者菲利指出：
“如果我们把犯罪的总体结果与导致其产生的人类学的、自然的和社会的因素的不同特征进行比较，就会很容易发现刑罚对犯罪的结果只不过略微有些影响。
”意大利刑法学家贝卡里亚甚至认为：
“在欢乐和痛苦这些无限的和极为对立的引力的作用下，人类的法律是不可能阻止出现纠葛和越轨行为的。
”
（三）对“难以处置犯罪”批判的检讨
有学者将实践中的处置困境归咎于立法的象征性。
例如，刘艳红教授认为：
“恐怖犯罪具有准战争的性质，它们多采用武装袭击或者自杀式爆炸袭击，事先布置周密，事后恐怖分子或死亡或逃亡而极难抓获，对之绳之以法的概率很低”。
而就环境犯罪而言，因为生态环境不具有自我意识，所以其极易受害且在侵害行为被发现之前，外界又难以察觉其被害状况。
而一旦污染环境的危害结果发生，短期内又难以恢复。
“这也是为什么刑事立法对环境犯罪的规制越来越严，而现实生活中严重的环境污染却未有减少的原因之一。
”程红教授亦认为，虚假广告罪一方面适用极少，另一方面“现实生活中虚假广告的泛滥程度已到了令人无法忍受的地步”。
究其根源，在于立法者在将该行为入罪时主要追求的是刑法的宣示效应，而未周密思考与论证虚假广告的内涵、外延、存在土壤、行政执法对于虚假广告的抑制效果和刑法其他规定对于虚假广告行为的边际效应等。
对于诸如此类观点，笔者认为，不能因为某种罪行难以处置或难以进行情境预防就认为其属于无效刑事立法。
必须承认，在实践中某些恐怖爆炸、暴乱活动确实难以阻止，在被害人自杀或逃亡的情况下，也无法绳之以法，进而使得消极的一般预防作用难以发挥，但一则这些只是司法实践中的个例，并非所有的恐怖主义犯罪均是如此，也不能排除刑罚对于恐怖主义活动的参加、宣传、煽动、准备实施阶段能够发挥预防作用；
二则针对这些特例，即便消极的一般预防作用难以发挥，但从道义责任和积极的一般预防的角度看，仍然有必要设置与其罪行性质相适应的刑罚评价。
就环境犯罪而言，虽然作为典型的累积犯所造成的危害后果可能并不能马上显现，因而无法立即处置，但是“若同类行为被大量从事，超过某种程度之后便会突然爆发灾情”。
也正因如此，刑法才将污染环境罪由结果犯转变为危险犯。
其实，累积犯概念的出现本身就表明道德谴责和行政处罚已经对相关事项失去约束作用，如果再排斥刑法的介入，那么只会导致累积的危害后果更早出现。
事实上，如果彻底贯彻前述第二个、第三个标准，那么故意杀人罪可能也要被纳入象征性刑法的范畴。
因为对于当前不断出现的随机杀人案件，根据日本法务省综合研究所2013年的研究，其发生根源难以探明，只能大体概括出随机杀人事件犯罪人的一般特征，即“许多都是无业、家庭不和、居所不安定等高犯罪危险因子的人……此外，交友关系与异性关系方面，也非常稀薄”。
就犯罪预防来说，其性质属于“动机不明，于任何时间与地点，任何人都有可能受害的案件。
从环境犯罪学的观点而言……随机杀人时间正是不知何时，也不分地点，任何人都有可能被害的案件，可以说是几乎无法预防的犯罪”。
但是，无论如何都不能因为不断出现随机杀人的案件就认为故意杀人罪立法也是无效的象征性立法。
与之相似的例子还有利用未公开信息交易罪。
的确，未公开信息交易行为确实难以查证和预防，可是未公开信息交易罪只是内幕交易罪在主体和行为方式上的补充，如果认为未公开信息交易罪立法属于象征性立法，那么内幕交易罪也难逃责难。
果真如此，那么将使得批判的对象不受控制地遍及我国刑法第三章第四节，使得该章节所保护的核心法益——金融管理秩序以及公私财产权受刑法保护之正当性——受到根本动摇，而这样的结果显然令人难以接受。
一般认为，象征性刑法以彰显国家的价值观或安抚民众情绪为目的。
例如，德国学者罗克信就认为：
“主要不是为了避免损害的象征性刑法并非用以处罚法益侵害，而是立法者想要借此声明一些特定的价值观或设定的目标”。
这些特定价值观和国家设定的目标，通常包括为了满足现实行动的需要、安抚国民、表达国家的自我姿态等潜在的机能等。
但正如日本学者关哲夫所言：
“判断是否象征的刑事立法并不是容易的事。
由于刑事立法不仅具有作为社会成员的规范意识、价值意识的诉求的一面，而且还具有作为表现立法者的刑事政策的姿势的一面，因此该刑事立法是否象征性刑事立法的判断并不容易。
另外，假如能够确定该刑事立法是象征性的刑事立法，并不能因此就立即排除这种刑事立法。
重要的是，这个刑事立法中的法益关联性能够被多大程度地确保。
”笔者认为，国家立法活动本身就是价值选择的过程，只要不是为了自我满足的目的，而是最终能够归结到“为了人类而存在”，那么国家通过刑事立法彰显某种价值观就并非不可接受。
刑法及时回应民众的不安，并非只为了“安抚民众，赢得选票”，而是因为这种不安和焦虑可能会深刻影响社群的稳定以及民众对法律规范和对社群的认同，并且最终又会反过来伤害个体法益。
（一）彰显国家的价值观是（刑事）立法活动的应有之义
刑事政策并非本体论意义上的实然科学，而是规范论之价值的科学。
“犯罪学与法社会学之事实发现，需经由刑事政策，参酌宪法上的价值秩序、法学上之价值原则及法哲学之价值理念或法理念，经由价值判断后，方足以形成立法上之行动。
”可见刑事立法活动无论是立法的方法、过程还是最后的结果，都脱离不了价值的考量。
因此，国家通过刑事立法彰显价值观并没有问题，只要其不是为了满足自我保护的目的即可。
例如，就刑法的生态法益保护而言，主要存在生态中心主义与人类中心主义两种价值考量的保护径路，而无论采用哪种保护模式都是刑法对于生态法益价值认同的体现，只不过前者较之于后者认同的程度更甚，而不能说刑法采用前一种模式就是一种“情绪的表达”或“仅为明确姿态”。
其实，刑法究竟采用哪一种保护模式，主要取决于立法者对于生态环境之于人类世界的重要性和对生态环境内部结构的复杂性及其修复困难度的认识程度，即便采用生态中心模式，其归根结底也是为了保护人类而存在的，不存在脱离人类世界的生态，也不存在不为人类利益而进行的生态保护。
与之类似，刑法废除嫖宿幼女罪也并非“情绪性地”表达国家在这一问题上的姿态。
从根本上讲，立法者只是在究竟应否承认幼女的性自主权，进而刑法的保护模式究竟是落脚于幼女的性自主权还是落脚于幼女的身心健康这一问题上，并最终选择了后者。
其实，这一价值选择的结果恰恰是与1997年《刑法》第17条“年龄对未成年人责任能力的影响”、第236条强奸罪以及2013年发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》之第19、20、21条所体现出来的未成年人的自由意志之设定相契合的。
当然，正如刘宪权教授所言：
“在性观念逐渐放开的时代，对性的限制应该是逐渐放开而不是愈发缩紧，与此相对应的，刑法对性权利的保护也应当是逐渐减弱而不是加强”。
但是，这一发展趋势的断定是针对成年人的性权利来说的，对于侵害幼女犯罪来说，其侵害法益的抉择更多地还是与一国的未成年人保护政策、儿童身心发育水平、儿童性心理学的发展程度、性侵儿童犯罪的查处水平、儿童援交的发展态势等相关的。
从目前看，在嫖宿幼女罪废除之根据问题上，回归到当前刑法中自由意志的整体观念体系，不能说是立法者在情绪性地表达自己的价值观。
其实无论是承认“性自主说”抑或采“身心健康说”，都是一种保护未成年人之价值观的彰显，并且，从现阶段我国的社会环境以及世界范围内刑法的变革趋势看（大陆法系国家对于散布淫秽物品罪等性风化犯罪侵害的法益，现在更多的是限定在保护未成年人的身心健康层面），采后一种价值观似乎更能全面、彻底地保护幼女的合法权益。
综上所述，笔者认为，任何刑事立法活动本身其实都体现了国家的价值观，单纯以此为由来批评某些刑事立法系象征性刑法是有问题的，归根结底要看该立法最终是否以保护法益为目标。
（二）通过刑事立法回应民众的内心不安并非一律不具有正当性
从法益保护的刑法目的观出发，不以法益保护为目标设立的罪名无疑缺乏正当性，但是否与法益相关联，不能从纯粹个人主义的法益观去评价。
德国学者哈塞默曾明确指出：
“个人法益清楚地处于重要的地位，并且剩余的世界法益只是为了保护相关个人而居中协调的利益，并由个人保护的观点出发来运作与界定这些法益。
”同时，他还认为，法益概念应该类如“观念的石头”，能具体可感觉其存在者，始足当之。
但实际上这个所谓“观念的石头”本身就存在解释论上的问题，即何谓能够“具体可感觉其存在”难以准确界定，其究竟是指法益应具有客观的具相性还是应具有现实的可感知性并不清楚。
这导致个人主义法益观难以合理解释针对民众“内心不安感”的犯罪问题，而不得不将这一法益类型一律归入象征性刑法领域。
但笔者认为，即使我们尊重学界约定俗成的象征性刑法概念，认为以安抚民众不安感为目标（显在目标）的罪名系象征性刑法，也并不能因此就否定其正当性。
换言之，要将对象征性刑法的界定与评价区分开，不能站在个人主义法益的立场上，认为只要是象征性刑法就是不正当的，而是要进一步确认这种不安感在多大程度上能够被承认为适格的法益。
笔者在下面将以两个具有代表性的罪名——针对个人情感侵害的“跟踪骚扰罪”以及针对公众情感侵害的“赞同、否定或粉饰纳粹大屠杀罪”——为例来具体说明。
跟踪骚扰行为是指犯罪人怀着非法的目的对特定的目标进行有意的跟踪行为。
一般认为，该行为可能会造成被害人有理由的心理恐惧，进而造成被害人心理或情感上的伤害。
虽然“传统上，没有身体伤害或身体健康威胁的情绪困扰并不存在刑事责任”，并且，德国有刑法学者认为，该罪的设立只是为了增加公众的安全感，更可能是一种象征性意义的刑事立法，但是这并不能阻止跟踪骚扰行为在世界范围内入罪的潮流。
例如，美国联邦及各州和哥伦比亚特区于1996年均通过了反跟踪骚扰法，日本于2000年5月通过了《缠扰行为防制法》，德国于2006年在刑法典中新增第238条跟踪罪，加拿大、澳大利亚、英格兰、苏格兰、威尔士、挪威、瑞典、荷兰、奥地利等国家或地区以及我国香港特别行政区和台湾地区均出台法律对该种行为予以规制。
这一立法运动背后的推动因素明显不能简单地斥责为“激情立法”“民粹立法”。
其最终原因还是20世纪80年代，跟踪骚扰行为已成为困扰世界各国的社会性和法律性的问题。
一方面，即便跟踪过程不一定会发生肢体暴力，外表也不会留下伤痕，但众多的研究结果表明，跟踪行为会对被害人的生理、心理造成相当严重的创伤并给社会带来深远的负面影响；
另一方面，对于跟踪骚扰行为通过民事诉讼或民事禁止令来制止，一是不及时，二是威慑力相当有限。
美国纽约州立法机关曾在1992年试图通过修订恐吓和骚扰条款来惩罚追踪骚扰行为，但不得不承认这些修改都达不到规制的目的，“缠扰行为……近年来已经变得越来越普遍”。
基于此，如果仍恪守个人主义法益观，那么，要么只能回避对于该法益的讨论或者将设立该罪所保护的法益模糊化为“个人的法和平”，要么只能强调存在对被跟踪骚扰对象的或然性伤害或是被谋杀的抽象性危险。
但必须指出，这些策略仅是权宜之计，显然不能为了满足个人主义法益论者对于古典自由主义的向往而刻意回避当下新出现的犯罪类型。
当然，此类个人情感法益确实存在不法判断上的主观性问题，但这个问题其实可以通过对构成要件的客观化设计以及通过学理解释、制定司法解释和出台指导性的司法判例等方式予以解决。
另一个例子是针对公共情感的损害。
罗克信认为《德国刑法》第130条（煽动民众罪）第3、4款“赞同、否认或粉饰纳粹”罪行之规定系典型的象征性刑法。
其理由是：
“完全或者部分否认历史事实，不承认犯罪，并不损害当代活着的人们的共同生活，尤其是因为这种事实是已经被证明的并且其历史真相得到普遍的承认。
这种规定的实在意义在于，表达作为一个已改过自新的国家的当今德国，不隐瞒或者不回避希特勒时代的犯罪。
这是一个值得肯定的目标设定。
但是对这种犯罪的追究并不服务于法益保护。
”虽然我们不能否认
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