律协劳动法律风险防范与应对提纲Word格式.doc
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二、劳动合同书
合同期限：
有固定期限:
是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同—适用于一般性用工
无固定期限：
是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同；
退伍军人就业案（引出法规：
劳动法、劳动部的规定）
应对措施：
合同订立与履行
订立：
1、用人单位的权利和义务：
员工不辞而别案
2、有合同无关系的处理：
自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。
（案例：
技术人才不到位）
3、拒签、未签合同的处理：
1）劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
密集型企业员工拒签）
2）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。
劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
4、连续工作年限的计算：
“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。
因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
移动公司业务划转人员案
借调、调动的处理（子公司、分公司）
5、无固定期限：
固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。
符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。
问题：
变更＝续订吗？
变更是否应当认定为签订第二次？
劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
疑似职业病解除案）
（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（应对措施：
满十年提前检查）
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。
做好员工名册、女工已婚登记）
6、用人单位未给补偿、未办手续的过错责任：
劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。
7、劳动合同的例外规定：
地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
（注：
其他的仍然适用）
8、订立的特别规定：
劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。
履行
劳动合同履行标准适用的规定：
劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；
用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。
东田公司管辖案
2、工资支付的规定：
工资：
是指劳动者提供劳动，按照劳动合同约定获得的报酬（对价：
劳动〓报酬）
工资类型：
月薪制、年薪制、提成制
收入：
工资性收入和福利性收入
法规：
国务院《关于工资总额组成的规定》及解释说明
n工资的加班加点问题
未支付加班的解除案（重庆龙湖物管车管员案）；
n工资支付应对措施
地产公司设计施工人员加班案
3、工作时间和休息休假：
注：
请根据最新规定列出，如工作时间、1个月的工作天数，计算20.75乘以8乘以12等
4、劳动合同的中止：
用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。
劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
（案例：
公司解除员工治安拘留案）
中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
员工读书案）
中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；
但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。
劳动合同中止的期限最长不超过5年。
5、起算时间规定：
用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的，起算时间为用工之日起满1个月的次日。
劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。
（举例）
试用期与招聘、录用
试用期
试用期案
n选择试用期期限不要超期；
n对员工离职时，要签书面确认再聘时同意试用期；
n同工同酬：
基本工资（基础工资）尽量一样，拉大职务津贴、绩效工资考核；
同时，工作岗位细化；
n劳动合同中只列出基本工资，约定奖金和绩效工资根据员工考核、能力发放；
招聘、录用
1、招聘公告
2、录用程序：
解除、终止与经济补偿金
1、试用期解除的规定：
劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。
（移动公司员工试用期患病案）
依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。
2、劳动合同（含无固定期限合同）解除的规定：
应当给付经济补偿金的情形
1）用人单位与劳动者协商一致的；
华为事件
n结果：
2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
注意：
不能胜任工作的认定
4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
客观情况发生重大变化：
不可抗力（地震等）、分立、合并、迁移、改制、企业资产转移等
5）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
6）用人单位生产经营发生严重困难的；
7）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
8）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（供销社案例：
股东大会决议解散）
可以不支付经济补偿的情形；
10）——14）可以要求承担违反服务期的违约金
9）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
10）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（注意：
严重界定）
11）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
重大界定）
12）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（注意：
收集证据和认定事实）
13）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
（如提供资料、证明文件虚假等）
14）劳动者被依法追究刑事责任的；
移动公司解除员工案）
用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金：
3、劳动合同（含无固定期限）终止：
1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
3）用人单位被依法宣告破产的；
4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
5）法律、行政法规规定的其他情形。
6）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
7）约定条件而终止劳动合同的（内退案）；
8）劳动合同期满，用人单位以高于或等于原合同约定条件要求与劳动者续订，而劳动者拒绝而终止的；
9）非全日制用工终止的；
4、解除、终止的特殊规定：
5、解除劳动合同的程序：
n处理程序：
川染开除案
解除劳动合同的程序：
n送达程序：
当面送达程序
否认解除案
经济补偿金：
1）基本标准：
按照劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准支付。
标准为解除或终止劳动合同前12个月的平均工资。
2）增加的规定：
六个月以上不满1年的，按1年计算；
不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
如工作2年零3个月，支付补偿金为2个半月工资。
3）经济补偿金应在用人单位与劳动者办结工作交接时支付（“办结工作”成为向劳动者支付的法律依据，有利）
n特别规定：
《劳动合同法》第47条
n一般劳动者，没有12个月的上限；
n高收入劳动者（高于本地区上年度职工月平均工资三倍的），经济补偿金按三倍支付；
并不超过12个月。
三、企业规章制度
1、规定《劳动合同法》第4条：
长安公司案
2、应对措施：
3、用人单位的举证责任：
中意公司职工打架案
规章制度的司法实践地位：
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条：
用人单位根据〈劳动法〉第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
四、培训费、商业秘密与竞业限制
1、培训费：
专项培训，专业技术培训，不包括入职培训（基本适岗培训），服务期一般约定不超过5年（比如生产线国外培训、参加脱产学习、继续教育、出国考察、学习）；
劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。
双方另有约定的，从其约定。
劲隆公司销售人员违约案
2、商业秘密和知识产权：
商业秘密必须是具有非公知性（未公开）、保密性（保密措施、制度）、实用性（经济利益）；
知识产权必须是法律和国家机构认可的著作权、专利权、商标权，才予以保护；
《劳动法》第二十二条、《劳动合同法》第二十三条
用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；
但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。
脱密期：
可以理解为一年左右
侵犯联发公司商业秘密案
3、竞业限制：
对负有保密义务的劳动者，可以约定竞业限制条款，并约定在解除或终止后，一定期限内劳动者不得到同行业、同类具有竞争关系的单位任职或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。
《劳动合同法》第二十三条、二十四条
n约定条件：
其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定。
证券公司违反竞业禁止案
五、违约金与赔偿责任
1、违约金：
《劳动合同法》第25条规定，除法律规定可以约定违约金的情形外，其他不得要求劳动者承担违约金：
2、界定：
违约金是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的不履行或不完全履行劳动合同约定义务时,由违约方支付给对方的一定金额的货币。
——具有惩戒作用。
3、计算方式：
违反商业秘密、竞业限制的违约金，可以明确约定。
一般违约金可以约定为劳动者年收入的30%。
4、赔偿责任：
《劳动合同法》第九十条规定：
劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
5、区别：
违约金——具有惩罚性；
赔偿责任——具有补偿性
6、赔偿范围：
7、应对措施：
n不能约定违约金，可以约定赔偿损失，赔偿损失是补偿性的；
如未在规定期限30日内提出书面申请的赔偿责任，可以在劳动合同中约定赔偿。
n实际损失计算方式的约定。
赔偿金额如何确定？
8、其他规定
《劳动合同法》第九十一条规定：
用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
连带责任的比例是赔偿金额的70%
证券公司案
六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定
劳务派遣
1、劳务派遣必须具备的条件：
2、劳务派遣协议注意事项：
3、劳务派遣主要的规定：
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地区的最低工资标准支付劳动报酬。
——考虑非全日制用工
劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者（派遣期限、岗位及法律规定的内容），实行同工同酬（引发争议的点）。
用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
（辅助性、临时性、替代性）
劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。
4、招用的限制规定：
劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。
5、退回用工的规定：
除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
6、经济补偿的规定：
劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经济补偿标准的规定执行。
劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
7、劳务派遣的禁止性规定：
用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。
8、施工企业中的发包、承包雇佣问题
n相关规定
《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》、渝劳社办发[2001]228号：
施工企业中的发包、承包雇佣问题
解决思路：
非全日制用工
1、是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
2、可以订立口头协议。
可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；
但是，后订立的劳动合同不得影响或者损害先订立劳动合同的权利和义务。
3、随时终止，不支付经济补偿，报酬结算不超过15日。
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