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a文章编号：
1009-0592（20xx）05-050-02
一、个人破产免责制度的引入
个人破产制度，是指作为债务人的个人在无法清偿到期债务时，经过债务人或者债权人向人民法院提出申请，由法院宣告债务人破产并由所有债权人平均分配其全部财产，债务人在破产申请被获准后就不能清偿的部分予以豁免的法律制度。
不过很多学者在论述个人破产制度与个人破产免责制度的时候，似有混淆之嫌，然则二者有很大不同。
个人破产制度包括自由财产制度、个人破产免责制度、限权复权制度等，范围较破产免责制度更为宽泛。
因此有必要加以区分。
个人破产免责制度始于罗马，伴随着社会经济的飞速发展，信用消费的增加，个人破产免责制度的研究日益升温。
而对此类问题的研究，大多是由我国1986年颁布的《破产法》引入，例如廖华（20xx）、王帅（20xx）、应望黎（20xx）等，认为破产主体仅限于商事主体，甚至是商法人，同一般破产主义的破产法国际发展趋向不符，也与我国全民参与社会经济活动的社会经济生活现实不符，从而引出对于个人破产制度的探讨。
不过也有学者从如何化解个人债务纠纷的角度，引出对于个人破产制度的思考，例如郭兴利（20xx）。
北大许德风教授（20xx）则另辟蹊径，提出个人破产免责无关道德，由保护“不幸”转变为保护“不慎”的主张，并以此展开分析，对于我们理解个人破产免责制度具有一定的启示。
也有部分学者从比较法的角度，在对比英国破产法、美国《防止破产滥用及消费者保护法》、台湾地区《消费者债务清理条例》等一系列个人破产制度的基础上，引入对于国内个人破产免责制度的分析。
如今社会，是一个风险社会，经济形式变迁不是某个个体可以凭一己之力可以应对的。
破产制度的社会价值在于，让由于种种原因陷入困境的市场主体有重新开始的机会，从而维护社会秩序的稳定。
个人破产免责制度与社会经济演进乃至政治上意识形态的变迁密切相关，当下
篇二：
论自然人破产免责制度
论自然人破产免责制度
20xx级民商法硕士Freeman
摘要：
破产免责制度是自然人破产法中的一项特有制度，也是鼓励债务人积极清偿债务和保护债务人自身利益的重要手段。
本文从自然人破产免责制度的含义入手，分析了自然人破产免责制度建立背后的法理依据和立法模式，最终建议选择许可免责制度。
关键词：
自然人破产；
许可免责；
当然免责
破产免责制度最早出现于1705年英国的安妮女王法，当时的立法目的是为了鼓励诚实商人交出自己的财产，而自然人破产免责制度最早规定于1861年的英国破产法。
[①]目前许多发达国家都已经制定了单独的自然人破产法或者在其本国的破产法中规定了自然人破产制度，且自然人破产免责制度也是自然人破产法中绝对不可或缺的一部分。
我国虽已在20xx年8月27日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上通过了《中华人民共和国企业破产法》，于20xx年6月1日起正式施行，但对于自然人破产法和自然人破产免责制度的建立尚处于理论探讨阶段。
本文就以自然人破产免责制度的建立为线索，为推动我国自然人破产法的顺利出台略抒己见。
一、自然人破产免责制度的含义
正如“货币天然不是金银，金银天然不是货币。
”，法律作为一种上层建筑的统治工具不是从来就有的，同样自然人破产免责制度也当然不可能是从来就存在的。
早期的破产制度是从罗马法的债务执行制度发展而来的，以《十二表法》为代表的早期罗马法对无法清偿所有债务的债务人在债务执行上采用人身执行制度，不仅不免除债务人未能清偿的债务，还极其野蛮残忍的对债务人实施虐待。
然而人们逐渐发现，如果不事先给予债务人破产免责的权利，债务人就不会主动申请破产，从而只会使债务人财产损失继续恶化扩大，当债务人一无所有时，最终吃亏的还是债权人。
因而为了平衡债权人和债务人的利益冲突，实现经济效率和社会公平，立法者在立法导向上做了妥协，给予诚实债务人破产免责的权利。
有学者认为自然人破产免责是指在破产程序终结后，对于债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其继续清偿的责任，避免使债务人的未来收入陷入对过去的债务包袱中，以鼓励其在破产之后仍能积极参与社会经济活动，为社会创造新的财富。
[②]
笔者认为现代意义上的自然人破产免责制度主要是本着人权保护主义的原则，对于诚实债务人在其不能偿债时，给予其有限偿债责任，减免其部分债务，以实现物本主义对人本主义的妥协，因为“生命诚可贵，钱财身外物。
”
二、建立自然人破产免责制度的法理依据
我国古代社会推崇“父债子偿”的道德和立法理念，认为上一辈未还清的债务理应由下一辈来替代偿还，只有这样才能最终保护债权人的利益。
国外社会，包括罗马法早期的传统观点也认为更应该侧重保护债权人的利益，因为在一般人眼中，债权人是受害人，不还债的债务人肯定是“坏人”，但随着社会经济的发展和道德价值观念的改变，人们逐渐意识到不还债的债务人并不一定都是“坏人”，甚至在一些特殊的情况下，债务人应资不抵债而无法偿还欠款给其自身带来的损失远大于给债权人带来的损失，比如一个一贫如洗的债务人向一个亿万富翁的债权人借1万元开的公司在金融危机中倒闭后，对双方产生的影响绝对是不一样的，因为双方的原始资本基础不一样。
因此建立自然人破产免责制度，对于缓解债务人的还债能力和提高其主动还债的积极性有着至关重要的作用，其法理价值依据主要有以下三点：
（一）有利于民法中公平原则的树立，切实平衡债权人和债务人的利益冲突。
20世纪80年代,美国斯坦福大学法学院院长杰克森教授指出,免责是为了纠正由于没有效果的冲动控制或风险评价中的认识不足而引起的债务人的系统性过度负债,将债务人的过度负担合理地转移给债权人所必需的政策性立法。
[③]日本一桥大学的伊藤教授在分析免责的理念时认为个人消费者的破产与该个人的伦理观或道德观有很深的联系,在个人交往中还是应该尊重还债的伦理。
但是由于消费者信用的发展,作为与其相伴产生的病理现象的消费者破产已不能是只依靠古典伦理观就能解决的了。
如果只强调伦理,不仅不能达到债务者更生的目的,反而会使债务者自暴自弃,给债务者及其家属乃至社会带来损害。
[④]从中也可看出，要适用自然人破产免责制度的前提是债务人是诚实的债权人，此处的诚实有两层含义：
第一，对债务人而言，这种无法偿还的债务负担不是他所能控制和希望的，是过失之债而非故意之债，即不是恶意欠债。
第二，对债权人而言，其有足够的能力与债务人分担风险，即这种不能还债的风险对债权人来说具有期待可能性，就好比法人中的有限责任制度。
（二）有利于保护人权，这是从人的尊严、家庭保护和社会公共利益的角度来考虑的。
所谓的保护人权，其实归根到底是保护弱者的人权，社会中的强者是不需要保护的。
同样在债务纠纷中我们也是要保护弱者的人权。
据日本官方的统计调查,20世纪80年代日本因破产自杀的每年约1300人,离家出走的约12000件。
1841年美国在采纳英国的破产免责制度时,泰勒总统曾有这样的论述，“与绝望的无力支付相伴随,过去数年混乱中的痛苦降临到了许多市民的生活中,他们的精神性和肉体性的精力因为债务的重压,已经成了国家的损失。
[⑤]其实对于整个社会的发展而言，应债务人的免责而给债权人带来的损失成为他人的所得，社会的整体财富并没有减少，相反的债务人应就债务的免责而重新有了劳动的动力，其对整个社会的发展是利大于弊的，笔者认为对诚实债务人的破产免责在社会财富分配和增长上的功能与税收有类似之处，都是通过公权力和政府的干涉来对社会财富进行二次分配，都有利于国民共同富裕。
（三）有利于信用经济的发展，提高社会经济运行效率。
首先，对于自然人的破产免责的目的是为了在“公开的信用经济”上解决已经无望偿还的债权，恢复债务人的经济参与积极性，即将债权人和债务人从一个已经无法为社会创造更多财富的契约中解放出来。
如果没有对诚实债务人的破产免责制度，那么债务人在已知丧失偿债能力的情况下也不会主动积极的提出
破产申请，反而造成对债权人债权实现的延误，等到由债权人发现债务人已无偿债能力时，债务人可能已经一无所有了，无论债务人是恶意的还是事实原因造成的。
此外，债权人为了追讨债权而要调查债务人的财务状况，费时费力，索债成本与其收回的债权可能相抵无剩，不符合经济效率的发展。
与其这样倒不如给债务人一个重新开始的机会，给诚实而不幸的自然人重新参与社会经济的机会，为社会创造出更多的财富。
三、自然人破产免责制度的立法模式目前在确立了自然人破产免责制度的国家中，存在着当然免责制度和许可免责制度两种立法模式。
所谓的当然免责制度是指随着破产程序的终结，破产人自动获得免责，而无须提出申请并经法院许可。
如《美国破产法》第7章中规定，在第一次债权人会议后的60天后自动免除破产债务人破产程序终结后未清偿的债务，在第一次债权人会议后的60天内债权人、破产托管人等利害关系人均可对债务人的免责提出异议，有异议提出时由法院审理并决定是否准予破产债务人免责。
所谓的许可免责制度是指指破产程序结束后并不意味着债务人获得债务的豁免，只有债务人符合法律规定的免责条件时，债务人可以向法院提出申请，法院经审查确认债务人符合免责条件的，给与免责许可。
如果法院认为该债务人不符合免责条件，则可以拒绝给与免责。
如德国1999年《支付不能法》第287条规定，剩余债务的免除以债务人申请为要件。
在最后日期听取破产管理人及破产债权人对债务人免责申请的陈述意见后，破产法院以裁定的形式对是否准予破产债务人免责作出裁判。
这两种自然人破产免责制度立法模式最主要的区别在于确权和监督的主体不同，即许可免责制度是由法院事先来确定是否给以债务人免责的权利，而当然免责制度是由债权人事后追认是否给予债务人破产免责。
这种立法模式的不同选择是因为不同法系对免责作用的定义不同而产生的。
笔者认为我国目前制定自然人破产法，应以许可免责制度为主，随后再过渡到当然免责制度。
原因有以下两点：
第一，目前我国公民的法治观念仍不够完善，国家法治建设的配套措施也不够健全，若给于债权人当然免责制度，只会增加债务纠纷，最终还是要靠法院来确权和监督。
第二，我国公民的社会诚信档案建设还未健全，原因有很多，比如人口众多，地区分布偏远等。
当然免责制度建立的前提是要先有一个很好的社会诚信体系来对个人进行监督，否则所谓的当然免责制度只会是纸上谈兵。
四、结论
总之，笔者建议我国立法者在正式确认自然人破产法时，可以先采用许可免责制，将破产免责作为一种鼓励破产人积极偿还债务的手段来行使，以平衡债权人和债务人之间的利益冲突，以此为我国自然人破产法的顺利和谐出台做好切实准备。
参考文献：
[1]王欣新.破产法[m].北京:
中国人民大学出版社，20xx.
[2]付翠英.破产法比较研究[m].北京:
中国人民公安大学出版社，20xx.
[3]李永军.破产法律制度[m].北京:
中国法制出版社，2000.
[4]王利明.破产立法中的若干疑难问题探讨[j].法学，20xx,（3）
[5]高芳.关于我国建立个人破产制度的思考[j].实事求是,20xx,（3）
[①]付翠英：
《破产法比较研究》，北京中国人民公安大学出版社20xx年版，第2页。
[②]王欣新：
《破产法》，.北京中国人民大学出版社20xx年版，第237页。
[③]陈根发：
《债务人处罚的历史性考察》，载《中外法学》1997年第2期。
[④]伊藤真：
《债务者更生手续的研究》，日本西神田编辑室1984年版，第19页。
[⑤]李永军：
《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第32页。
篇三：
破产免责制度的现代理论
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破产免责制度的现代理论
陈根发中国社会科学院法学研究所副教授
关键词:
免责/新规出发政策/风险分配/信用经济
内容提要:
文章阐述了美国和日本破产免责制度的法理和正当化理论，探讨了免责制度的政治、文化和经济基础。
作者认为当代的破产免责制度是建立在高度发达的信用经济基础之上的消费债务者救济制度，其正当化的理论也具有鲜明的时代特征，可以从信用经济学和人的尊严的原理中找到落脚点。
破产免责制度原本是英美破产法中一项债务人救济的政策性法律制度，现在已被广泛适用于商人、消费者和信用卡消费者的破产处理。
战后的日本破产法从英美引进了破产免责制度，现在主要适用于对消费者特别是信用卡消费者破产的债务救济。
中国在清末就从英美引进破产免责制度，现在台湾地区的破产法仍然保留着这一制度。
我国目前的破产制度只在企业实施，对商人和消费者不适用破产程序，因此对适用于个人破产的免责制度缺乏研究。
但是，现在无论是立法机构还是学者提出的新破产法思路和草案中，都采用了美日等国的破
产免责主义。
[1]因此，对破产免责制度的现代理论进行考察和研究就变得很有必要了。
一、美国破产免责制度的现代理论
破产免责制度被创设以来，历史上曾经涌现出几个正当化的理论。
18世纪，英国的布莱克斯通法官认为，免责是对返还债务最大化的债务人努力的一个报酬，是让破产人再次"
成为英联邦有用的一员"
变得可能的法律制度。
[2]20世纪早期，破产法注释学的权威赖明登认为破产免责有三个正当化的根据：
第一，是对债务人的慈悲。
第二，在发现和收回财产时帮助债权人。
第三，是为了不让债务人永
远留置于债务奴隶境遇而使其恢复重返实业界活力的一项公共政策。
[3]
20世纪80年代，美国有学者提出了新的证明理论。
原斯坦福大学法学院院长杰克森教授认为，免责是为了纠正由于没有效果的冲动控制或风险评价中的认识不足而引起的债务人的系统性过度负债，将债务人的过度负担合理地转移给债权人所必需的政策性立法。
1985年，杰克森发表了《破产法的新规出发政策》[4]一文，在破产政策的脉搏上运用经济学和心理学的分析方法，提出了独到的见解。
在1986年出版的《破产法的逻辑与界限》[5]一书中，进一步系统地证明了"
新规出发政策"
的理论，在破产法学界引起了很大反响。
范德
贝尔特大学的霍华德教授则将杰克森理论加以延伸，提出了作为消费债务者免责的机能上的经济学分析，论证了在破产法上债权人是较大风险的承担者和保险业者。
[6]伊利诺斯大学的泰博教授则运用社会效用和人道主义理论论证了免责的标准性和历史性基础。
[7]
（一）免责的不可放弃性与金融性风险分配
这一理论认为，破产免责的经济目的主要是,与保护债务人的其它财产相比，更在于保护债务人的人格资本，但其原理并不是不证自明的。
[8]洛杉矶大学的艾森伯格教授认为风险的承担问题是免责权利的主要争论点，免责系统在债务人和其债权人之间分配金融性风险时提供了一个办法。
[9]这一见解，在不存在契约的情况下逼近了风险分配上的现代理论课题，指示在未签订契约时风险应置于最适合承担的一方。
艾森伯格教授假设债务人是优越地位的风险承担者，债务人比任何特别的债权人都处于金融活动的较大控制之中，因此在负担过度信用时比较具有判断能力。
但是这一假设并不是无可怀疑的。
免责作为对个人债务责任进行限制的一种机制，也许被看成是像对公司责任进行限制的那样，是从服务于同样的愿望和目的中产生的法的结构。
通过与许多债务人的交易而取得经验的债权人，事实上比监督债务人贷款的其他任何个人都更加熟练，因此是优越地位的风险承担者。
[10]的确，买卖合同常常是在债权人比公司股东是更好的风险承担者这一假定的基础上签订的。
但是，风险分配的分析毕竟只不过
是一种推定。
这个分析本身尚不能说明为什么这个推定能够规范免责的不可放弃的权利。
[11]
虽然契约法没有提供适当的类似性，但是其它法律领域却有类似的情况。
各种各样的社会保险项目如失业保险、健康保险和社会保障等的存在，也许能够将免责的不可放弃性加以部分地正当化，但这并不意味着免责类似于其它家长制主义的社会性项目。
相反，以反对一般社会性项目为背景的新规出发政策也许已在为了减少这些社会性项目带来的"
道德冒险"
的机能上被部分地正当化了。
[12]因为，如果没有免责的权利，面对债权人失去财产的债务人也许只能依赖社会的福利项目。
这些福利项目的存在也许诱发他们过小评价贷款决定的真正成本。
与此相对照，免责政策将没有思虑的信用风险的大部分不是强加给社会保障而是强加给了债权人。
破产法的不可放弃的免责权利，促进了对债权人扩大信用的规制，因此将由家长制主义和社会保障项目产生的"
最小化了。
[13]
（二）基于意志和认识规律的正当化
现代哲学的主要课题聚焦在人的性格随着时间的流逝会发生本质的变化，即一个人会成为与原来的自己完全不同的人这一事实的论证上。
这一论证是立足于个人从评价他的机会、欲望和风险中引导经历后悔这一方式。
为了从这样的后悔和不成熟的决定产生的不幸结果
中保护个人，社会在保护契约自由和对家长制主义进行限制的政策下推行破产免责制度。
免责的不可放弃性，能够作为对体系性过剩信用问题的必要矫正而得到正当化。
体系性的过剩信用也许从过多的债务负担和不能有效保护债务人意志失控的原因中产生。
[14]因此，解决如何对冲动性行为进行控制的问题是免责政策正当化理论的思想基础。
不受抑制的个人一般是，与明天的节约相比会选择今天的消费。
个人既然不能有效地控制冲动行为，就必然求助于社会性的强制规则。
给予债务人不可放弃的免责权利就是为了将监视贷款的责任转移给债权人，以便有效地控制债务人的冲动性信用决定。
冲动行为，从其是意志性的东西这一角度看，对"
需要"
有其自己的认识特征。
个人一般是过小评价未来的风险而处理信息和作出选择，这可以叫做"
不充分的认识"
。
[15]这一"
也许引导人们不充分注意长期的欲望和目的而喜好眼前的消费。
许多证据表明，与"
相关联的错误常常使信用决定者过大评价成功的机会，过小评价相应的风险。
因此，为了减少人们对未来的过度乐观评价，需要创设一个能够自动调节人们的信用决定的机制。
免责的不可放弃性，可以部分地由"
本身加以正当化。
[16]没有破产免责制度，在借贷问题上除了课以任意限制性条款以外就不能很容易地规制个人信用的扩大。
并且，由于无视个人的特别环境，任意的其它规则在解决信用问题上并没有魅力，并且还会带来过
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