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刑法攻略笔记

第一讲刑法论

一、刑法概说

刑法=犯罪+刑罚

刑法的核心是研究行为，单纯的思想刑法不研究。

（一）刑法的机能

1、法益保护机能2、人权保障机能3、规制机能

Ø注：

刑法的机能不包括打击犯罪，若要打击犯罪，没有刑法更好。

考试的实践中1和2经常冲突，答题时刻采用折中法。

（二）刑法的表现形式（渊源）

刑法典（包括刑法修正案，8个）

单行刑法（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1个）

附属刑法没有

二、刑法的解释

（一）解释效力

立法解释>司法解释>学理解释

Ø刑法修正案属于立法，是刑法典的内容，不是立法解释。

Ø刑法典中的解释性规定不属于立法解释。

（二）解释的态度

坚持客观解释，同一用语在不同条文中不需保持相同含义。

（三）解释技巧

1.平义解释

2.扩大解释

Ø该解释技巧本身被允许，但得出的结论不一定具有适用可能性。

3.缩小解释

4.反对结束

5.补正解释

6.类推解释

Ø类推解释违反罪行法定原则，被禁止，但不禁止有利于行为人的类推解释。

目的是为了公正的保护人权。

Ø类推解释与扩大解释的区分标准

国民预测的可能性；概念的射程；概念的位阶；

扩大解释是对规范的逻辑解释，类推解释是对类似事实的类比。

（四）解释的理由

1、文理解释2、体系解释3、当然解释4、历史解释

（五）解释技巧和解释理由的区别

1．解释技巧制造结论，解释理由论证结论。

（二者即便是被允许、认可，但是得出的结论并不一定必然采用）

2．二者之间不是对立的排斥关系，是相辅相成的。

三、刑法的基本原则

（一）罪行法定原则

基本含义：

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

思想基础：

民主主义

自由主义（尊重人权主义），指法律应当具有预测的可能性。

第3条：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

基本内容：

罪刑法定

1、成文的罪行法定（排斥习惯法）

（1）法律主义

（2）禁止习惯法

2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）

Ø如果溯及既往，则违反了预测的可能性，但不禁止有利于被告人的溯及既往。

3、严格的罪行法定（合理解释刑法，禁止类推解释）

4、确定的罪行法定（刑罚法规的适当）

Ø明确性要求（简单罪状不违反明确性要求）

Ø禁止绝对不定刑以及绝对不定刑期

Ø禁止处罚不当罚行为（刑法与民法、行政法不是排斥对立关系，二是低位阶与高位阶的关系）

Ø禁止不均衡，残虐的刑罚

（二）刑罚相适应原则

第5条：

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

1、刑罚的尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性。

2、具体操作:

刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。

制刑，侧重考虑犯罪性质

量刑，侧重考虑犯罪情节

行刑，侧重考虑人身危险性

四、刑法的效力

（一）空间效力

1、属地管辖（不包括驻外使领馆）

2、属人管辖3、保护管辖4、普遍管辖

5、对国外判决的消极承认

（二）时间效力

从旧兼从轻

1、适用于未决犯，按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。

2、夸法连续犯、继续犯，一律适用新法，即便新法处罚重也适用。

如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，只追究新法生效后的部分。

3、司法解释的效力：

没有的从新，有的从旧兼从轻。

1997年10月1日，新刑法实施

2011年5月1日，刑法修正案八实施

注意到时候再仔细研究刑八的时间效力。

2011-2-51文理解释和论理解释并不对立，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。

2013-2-3学理解释中的类推解释，纳入司法解释后性质不变

2004-2-16罪刑法定原则排斥规范的构成要件要素，但事实上无法杜绝

第二讲犯罪构成

犯罪构成

一、定罪体系——两层次的犯罪构成体系

（一）客观（违法）层次

认定行为客观上是否具有法益侵害性。

客观要件：

主体、行为、对象、结果、因果关系

正当防卫、紧急避险、被害人承诺等阻却事由导致行为不具有了法益侵害性

（二）主观（责任）层次

认定行为人对法益侵害事实是否具有主观罪过性。

主观要件：

犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误。

主观阻却事由：

责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。

二、定罪立场——客观主义和主观主义

（一）坚持客观主义

犯罪是行为，而不是思想！

只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。

刑法惩罚的是危害行为，而非思想。

Ø定罪两步走：

先判断客观（违法）要件，再看主观（责任）要件。

（二）客观主义的应用——犯罪概念的相对化（层次化）

先看是否是“客观”层次上的犯罪，在根据主观情况看是否是真正的犯罪，即先客观，后主观，两个层次。

三、定罪方法——三段论推理

A大前提——法律规定（解释）

B小前提——案件事实（认定）

结论：

B是否符合A（推倒）

Ø一定一定，千万千万不要把大小前提颠倒。

最高院贷款诈骗认定为合同诈骗的司法解释就弄颠倒了。

（一）解释大前提

1、记述的构成要件要素—根据客观事实可判断—伪造变造、护照、签证、贩卖、妇女、他人

规范的构成要件要素—需主观判断—猥亵、侮辱、淫秽物品

2、成文的构成要件要素——很多

不成文的构成要件要素——盗窃、抢劫罪都没有规定必须以“非法占有为目的”

3、积极的构成要件要素—正面表明犯罪成立—很多

消极的构成要件要素—反面否定犯罪成立—没有获得不正当利益的等否定词开头的

4、客观的构成要件要素—外在的，客观方面—行为、结果、时间、地点

主观的构成要件要素—内心的，主管方面—故意、过失、目的、动机

Ø389条行贿罪中：

“为谋取不正当利益”为动机，属主观。

“给予国家机关工作人员以财务”属客观。

但是受贿罪中“为他人谋取利益”属于客观要件要素。

2008四川-2-51

5、真正的构成要件要素—为行为的法益侵害提供根据—绝大多数都是

表面的（虚假的）构成要件要素—没有为行为的法益侵害提供根据—277条妨害公务罪“未使用暴力、威胁方法”

Ø3和5的区别，一个是否定犯罪，一个是和其它罪行区分

（二）认定小前提

1、存疑有利于被告人

只是法律事实存疑的时候适用，法律规定模糊弄不清楚的时候坚决不能用

2、择一认定

还是只适用于案件事实存疑时，从无或从轻

第三讲行为主体

一、自然人

要达到这样的水平：

给一个罪名，会判断是真正身份犯、不真正身份犯还是压根就不是身份犯。

（一）真正身份犯

行为人只有具备了某种特定身份，才能构成犯罪，也称定罪身份或构成身份。

Ø定罪身份必须在开始犯罪时就具有。

如果是在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份。

Ø定罪身份只是针对实行犯所要求的。

不具有定罪身份的人，可以作为共犯（帮助犯、教唆犯），与具有定罪身份者构成共同犯罪。

另，这里的实行犯包括间接实行犯（间接正犯），如果没有定罪身份，那么连该真正身份犯的间接正犯也不构成。

例如，妻子不能构成贪污罪的直接实行犯，也不能构成贪污罪的间接正犯。

（二）不真正身份犯

行为人的某种身份，不影响定罪，但影响量刑。

Ø身份犯大致有：

特定职位（382、397滥用职权），特定职业（304、335行医、遗弃），特定法律义务（201纳税），特定法律地位（305、306），特定疾病（360），持有特定物品（128），参与某种活动（223,、159）、居住地（294）、消极身份（336）。

Ø国家工作人员的认定：

关键要看行为人的职责、职权，临时工依法获得了执行公务的权力，以国家工作人员论。

核心是公权力的应用。

Ø第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指

1、国家机关中从事公务的人员

2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

（委派：

委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批准。

）

4、其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

Ø第九十四条【司法工作人员的范围】本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

Ø应试中，一旦出现国有控股公司，未出现委派字样的，一律认为不委派。

二、单位犯罪

（一）主体资格

1、合法性质的单位。

包括国家机关。

国有、集体性质的公司、企业、事业单位，还有合资经营、合作经营的企业。

Ø只要取得资质即可，如何取得的不管不问。

2、一般不要求单位有法人资格。

但是私营企业要构成单位犯罪，必须具备法人资格。

3、外国公司、企事业单位在我国领域内犯罪，使用我国单位犯罪的规定。

4、单位分支机构构成单位犯罪，需具备：

（1）以自己的名义犯罪；

（2）违法所得归该机构

5、貌似单位犯罪，按自然人犯罪处理的情形：

（1）成立单位时主要目的就是为了犯罪。

（2）成立单位后主要活动就是犯罪。

（3）以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。

注意：

如果是为单位谋取非法利益，则可能属于单位犯罪。

（二）单位与成员的关系

1、单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。

2、单位与单位之间可以构成共同犯罪。

单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。

3、刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接责任人的自然人犯罪。

如纵火罪。

4、单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产，此时，直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。

（三）主观要件

1、行为特征：

由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。

2、既可以故意，也可以过失。

（四）为单位谋取非法利益

1、为单位谋取合法利益，不构成犯罪。

2、为单位的全体成员或多数成员谋取非法利益，利益均沾。

为个人或少数人牟利的，按自然人犯罪论处。

（五）分类

1、纯正单位犯罪。

单位行贿罪、单位受贿罪。

2、不纯正单位犯罪。

3、还有纯正的自然人犯罪

Ø单位犯罪以法律有明文规定为前提，并不是所有的犯罪都可以由单位构成。

Ø金融诈骗罪的八个罪名中，需要注意只有三个罪名是纯正的自然人犯罪：

贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。

（六）处罚

1、双罚制：

既处罚单位（罚金），也处罚自然人。

Ø对单位本身只能判处罚金，不能判处没收财产。

2、单罚制：

只处罚直接责任人，不处罚单位。

第四讲行为

一、实行行为

实行行为包括两个要件：

（一）形式要件

指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件。

Ø判断一个行为时，先找有没有侵害法益的实行行为，坚持客观主义，先客观，后主观。

（二）实质要件

危害行为是指对刑法所保护的法益制造危险的行为。

实行行为是指对法益制造现实、

紧迫、直接危险的行为。

这是其与预备行为、共犯行为（教唆行为、帮助行为）的关键区分。

Ø预备行为对法益制造了危险，但没有达到紧迫的程度。

例如，甲为了杀乙，购买毒药的行为就是预备行为。

共犯行为对法益制造了危险，但不是直接侵害法益，而是借助实行行为间接侵害法益。

Ø日常行为（主观有犯意，但行为未制造危险）、被害人自陷风险（有危险产生的条件，但没有制造现实、直接的危险，被害人有认识、控制消除能力）均不负刑事责任

下列行为属于实行行为：

1、增加或提高已经存在的法益危险。

2、改变事先设定的危险发展过程以减少危险，单未能全部消除危险。

3、制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险的因果进程。

（三）分类

1.故意犯罪的实行行为

2.过失犯罪的实行行为：

所谓过失犯罪的实行行为，也是指过失犯罪的构成要件行为。

该概念旨在强调，过失犯罪的构成要件行为必须是对法益制造现实、紧迫危险的行为而不应包括仅具有抽象的、非常轻微的危险的行为。

二、不作为犯的概念

（一）作为与不作为

作为——违反禁止性规定

不作为——违反义务性规定

有的犯罪只能以作为的方式实施，如包庇罪。

（二）真正不作为犯的认定

判断标准：

看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规定，并且要以核心行为为对象来判断（丢失枪支不报罪，核心是不报，不是丢失）。

但是以什么样的方式不履行义务（有积极动态的，还有消极静态的）不予考虑。

（三）不真正不作为犯的认定

不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，方称为不真正不作为犯。

作为成立的条件：

第一，行为是积极举动，不是静止不动。

第二，该行为举动具有直接导致实害结果的类型特征。

不作为成立的条件：

具有作为义务却不履行。

Ø有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。

Ø在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。

Ø持有型犯罪属于作为犯罪。

Ø不作为犯可能是故意，也可能是过失。

过失犯罪可能是作为，也可能是不作为。

（四）作为和不作为的关系

1．竞合——产生竞合时，优先认定为作为。

2．结合——抗税罪就是

3．作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对应关系，既存在作为的过失犯罪。

三、不真正不作为犯的成立条件

成立条件有四:

（1）负有作为义务;

（2）有能力履行该特定义务;（3）不履行该义务，造成或者可能造成危害结果（即行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成为犯罪）;（4）量上要求:

与相应作为犯具有等价性。

记忆公式：

应为→能为→而不为→具有等价性。

（一）负有作为义务——应为

应为的原因：

法益受到了危险，有义务消除危险。

作为义务来源：

1、基于对危险源支配产生的监督义务。

（危险源）

2、基于对法益无助状态的特殊关系产生的保护义务。

（特殊关系）

3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的组织义务。

（特定领域）

1、危险源

（1）对危险物的管理义务

（2）对他人危险行为的监督义务

（3）先行行为产生的作为义务

Ø排除犯罪事由：

正当防卫、防卫过当；紧急避险；法令行为。

Ø犯罪行为：

过失犯罪、故意犯罪

Ø先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件对法益创设了危险。

2、特定关系

（1）基于法律规范产生的保护义务。

（2）基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。

（3）基于合同契约产生的保护义务。

（4）基于自愿接受行为产生的保护义务。

3、特定领域

Ø某个危险发生在特定领域，行为人一方面对特定领域负有管理职责，另一方面对危险发展具有排他的支配作用，那么对危险便负有阻止义务。

（二）具有履行能力——能为

具有作为的可能性，从自身能力和客观条件两方面判断。

（三）不履行造成或可能造成危害结果——而不为

1、履行前提——结果避免可能性

2、履行程度——认真履行；不要求冒生命危险

即行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成为犯罪。

（四）与相应作为犯具有等价性

不作为量的要求，参考因素：

作为义务的性质及程度高低行为人支配危险发展程度高低。

两个案例：

1、渔民a的渔船在长江里被航标船绳索缠住，紧急情况下，a无法解开就把航标船绳索砍断，导致航标船漂走，a也没有报告相关部门。

a被抓后定不作为的破坏交通设施罪。

分析：

砍断绳索为紧急避险，该先行行为产生了作为义务。

但产生的作为义务为抢救这个航标船的义务，而不是报告的义务。

但a当时已经没有抢救能力，即便履行抢救义务，也无法抢救成功，所以不构成不作为的破坏交通设施罪。

2、b喊c一起去岛上海钓并答应有危险保护c，途中风暴船沉。

b有救生圈和木箱，c什么都没有，b就把木箱推给c，c够不到后b就又把木箱拿回来，导致c淹死了。

分析：

先行行为和特定关系导致b有作为义务，义务为救人，且有能力，可履行，但未履行，等价性达到了作为的杀人，故定不作为杀人。

第五讲行为对象和危害结果

一、行为对象

（一）行为对象的界定

行为对象和犯罪组成织物、滋生之物、犯罪所得、犯罪工具不同。

（二）行为对象的界定

1、并不是每个犯罪都有行为对象。

脱逃罪

2、并不是每个犯罪都有一个行为对象。

抢劫罪

（三）行为对象的意义

1、影响定罪2、影响量刑

二、危害结果

指危害行为对法益造成的结果

（一）特征

1、法益侵害性2、客观现实性3、因果性

（二）分类

1、实害结果（实害犯）和危险结果（危险犯）

犯罪过程就是制造危险→危险升高→现实化为实害结果的过程。

实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。

危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。

实害犯：

将发生实际法益侵害作为处罚根据的犯罪。

危险犯：

将发生法益侵害危险作为处罚根据的犯罪。

具体危险犯，对法益的危险要求达到具体现实程度。

是否达到具体危险，由法官来认定。

放火罪

抽象危险犯，对法益的危险只要求达到一种抽象的危险感即可。

是否达到抽象的危险感，由立法预先规定。

盗窃枪支罪

Ø第一，法条中规定成立犯罪要求“造成严重后果”的一般是实害犯。

Ø第二，法条中规定成立犯罪要求“足以造成严重后果”的一般是具体危险犯。

Ø第三，法条中只规定实施某个行为就成立犯罪，一般是抽象危险犯。

2、属于犯罪成立要件的结果和不属于犯罪成立要件的结果

一般犯罪的成立都要求有危险结果，但是有些犯罪的成立要求有实害结果。

丢失枪支不报罪、信用卡诈骗罪、侵犯商业秘密罪、滥用职权罪

（三）结果加重犯

1、概念：

基本行为己构成犯罪，又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。

2、结构：

基本犯罪+加重结果=定基本罪名+加重处罚。

3、法定性：

刑法对加重结果规定了加重刑。

如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。

Ø虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪（包括被害人自杀）是结果加重犯，而遗弃罪、侮辱罪、诽谤罪不是结果加重犯。

4、罪过形式：

基本犯罪是故意犯罪，对加重结果一般是过失。

5、基本犯罪与加重结果之间需具有直接的因果关系

所谓直接的因果关系，是指加重结果应是由基本犯罪行为直接导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。

Ø特殊情况：

虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪导致被害人自杀，虽然没有直接因果关系，仍属于结果加重犯。

第六讲因果关系

☆☆☆☆☆（五星级考点，每年考10分左右）

特别提示，因果关系解决的问题：

1、故意犯罪既遂未遂的问题。

2、结果加重犯成立的问题。

3、过失犯罪的成立问题。

一、条件说公式（优先采用，解决不了在相当因果关系法）

无a则无b，a即b因。

（即a为b的必要条件）。

次处不用充分条件，因法学为社会科学，无法达到那么精确。

（一）条件关系的限定

刑法上的因果关系是实行行为和现实危害结果之间的关系。

1、实行行为：

对法益产生现实、紧迫危险的行为。

（有别于预备行为和生活行为）

必须：

实行行为、现实危险、实害结果

Ø一个行为不是故意的实行行为，并不意味着不是过失的实行行为。

（桌上放毒酒案）

2、现实危害结果

刑法上只讨论现实危害结果是由谁造成的，不讨论假设的结果，即使假设的结果按照事件正常发展必然会发生，也不讨论。

（二）因果关系的特殊情形

1、假定的因果关系——前无后有

2、二重的因果关系——都100%，都有

3、重叠的因果关系——各50%，都有

4、被害人特殊体质——有

Ø行为人对被害人特殊体质有无认识（即不管行为人主管心态如何），不影响因果关系。

（因果关系具有客观性，不受主管影响）

Ø因果关系值确定客观方面，是否承担刑事责任，还要看是否具备主管要件，即确定因果关系和承担刑事责任是两个阶段的不同问题。

Ø特殊体质问题不需要用“介入因素三标准”，因特殊体质在行动之前。

二、相当因果关系说

（一）原理

实行行为对法益产生的危险应当是类型化的危险，而非偶然的危险，其制造的实害结果应当是类型化的结果，而非偶然的结果。

当实行行为的类型化危险相当性地实现为现实结果时，该结果才能算到实行行为头上。

如果是偶然的、非类型化的、与实行行为不具有相当性的结果，不应归责于实行行为。

出现介入因素后，“条件说”就不能解决问题，此时需要“相当因果关系说”。

（二）判断标准（介入因素三标准）

1、先前行为对结果发生所起的作用大小

2、介入因素异常性的大小

Ø先行行为导致介入因素（即介入因素不异常）→先行行为和最终结果有因果关系

先行行为不会导致介入因素（即介入因素异常出现）→先行行为和最终结果无因果关系

3、介入因素本身对结果发生所起的作用大小

Ø介入因素作用大→先行行为和最终结果无因果关系，反之亦然。

（三）介入因素的种类

1、自然事件

2、被害人自身行为

3、第三人行为

Ø一果多因现象

条件：

（1）先行行为与第三人行为不关联，各自具有独立性。

（2）先行行为与第三人行为对最终结果均具有决定性。

4、行为人的第二个行为

已经查明行为人的危害行为对实害结果的发生起到作用及其程度大小。

如果无法查明这些条件，则不能适用上述分析。

由于这些条件都属于事实认定问题。

在案件事实无法查明的情况下，只能适用存疑时有利于被告人的原则来处理，也即不能认定行为与结果之间的因果关系。

第七讲客观阻却事由

一、正当防卫（正对不正，制止不法侵害）

Ø正当防卫制止的不法侵害包括过失的不法侵害

Ø正当防卫是一种阻却犯罪的事由，正当防卫行为的前提是该行为在形式上暂时符合了某个犯罪构成要件，貌似“犯罪行为”（在实践中再用正当防卫排除犯罪性），二如果一个行为根本不可能被评价为“犯罪行为”时，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到制止不法佼害的效果。

正当防卫的成立条件

起因条件：

面临的侵害具有不法性、客观性和现实性

时间条件：

不法侵害的紧迫性和防卫的适时性

意思条件：

防卫者具有正对不正的防卫意识

对象条件：

防卫手段针对不法侵害人本人

限度条付：

防卫手段具有必要性和相当性

（一）起因条件——面临的侵害具有不法性、客观性和现实性

1、不法性，表明侵害行为属于违法行为或犯罪行为等侵害合法法益的行为。

（1）防卫主体不限于被害人本人

（2）不法侵害一般仅限针对个人法益的侵害

（3）侵害行为仅限于人的行为

（4）正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。

对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险。

2、客观性

（1）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层如果该行为人不具有责任年龄或责任能力，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。

对这样的不法侵害行为，可以正当防卫。

Ø结论：

对未达刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。

（2）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层该行为人有可能是故意、过失，甚至是意外事件，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。

Ø结论：

不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。

（3）不法侵害即包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。

3、现实性

不法侵害必须是现实存在的。

如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。

假想防卫的处理：

1）假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。

2）假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。

3）假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。

（二）时间条件

不法侵害正在进行（具有紧迫性），防卫应具有适时性

Ø不是所