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一、侵占罪的犯罪对象

1.代为保管的他人财物

财物代为保管状态的形成从民法上讲须具备三个要素：

一是占有他人财物基于法律规定或合同约定，代为保管的行为根据是合法的；

二是被他人占有的财物不发生所有权的转移，不能对财物进行处分；

三是占有人依照法律规定或合同约定负有返还财物的义务，即代为保管是指以合法方式代为保管他人的财物。

依据民法转移占有的法律依据多种多样。

大概可以分为以下几种情况：

因合同关系而占有，如借贷、运输、租赁、加工承揽、仓储保管合同、所有权保留买卖、行纪、代销、借用等；

因担保关系而占有，如质押、留置、定金、押金等；

因无因管理而占有；

因不当得利而占有；

因继承而在财产分割前代管；

因自然人失踪而为其代管财产；

因监护而为被监护人代管财物等。

普遍认为只要行为人基于以上关系，合法取得了对他人财物的占有权之后，行为人主观意图开始发生变化，欲变“合法持有”为“非法所有”就构成侵占罪。

（1）无因管理与不当得利能否构成侵占罪

大多数学者都认为当管理人与受益人将其管理的财物变合法持有为非法占有时符合侵占罪的条件。

少数学者认为在无因管理和不当得利的情况下，即使行为人拒不退还占有的财物，也不能认定构成侵占罪。

笔者同意少数人的观点。

边沁曾说过：

“存在两种之恶，一种代表罪行之恶，一种代表刑罚之恶。

”即刑法是一种以恶制恶的手段，非不得已而不得使用。

刑法是对法益保护的最后一道闸门。

也就是说刑法对法益的保护具有最后性、补充性特点。

对于某种危害社会的行为，只有在运用民事的、行政的等法律手段仍不足以抵制时，我们才能开启这道闸门。

这就是刑法谦抑性的基本要求。

依据《民法通则》第92条之规定：

没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

而《民法通则》第93条之规定：

没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

这两条就是我国民法对不当得利与无因管理的规定。

《民法通则》规定这两个制度，其目的就是为了在无因管理或不当得利发生后，在有关当事人拒不履行义务的情况下，采用民事制裁手段强令当事人履行。

如果在这种情况下，管理人或受益人拒不返还或退还财物的，就以侵占罪论处。

这样民法中规定这两个制度将失去其应有的意义。

而在民法的方法可以应付的情况下刑法的积极介入，其谦抑性体现在哪里？

因此，上述情形不能认定构成侵占罪，而只能依据民事调整方法处理为妥。

（2）侵占罪中的他人财物是否包括公共财物

侵占罪对象是否包括公共财物的问题是增设侵占罪以来就难以统一的问题。

有学者认为：

在某种情况下，公共财物临时委托私人保管的情况，是可能发生的。

例如，某国有企业采购员携带巨款外出采购，借住在朋友家，为防止遗失，暂托朋友保管，该朋友拒不退还，即构成侵占罪。

可见，对“他人财物”作限制解释，排除公共财物，不利于对公共财物的刑法保护[3]。

也有学者从刑法的修订历程及法律用语自身的协调性和一致性看认为侵占罪中之“他人”仅指自然人[4]。

笔者同意后者的观点，认为侵占罪中之“他人财物”不包括公共财物。

首先，翻开1988年11月16日刑法修改稿：

其规定侵占罪对象为“公共财物或者他人财物”。

我们可以看到我国刑法中的“他人”仅指自然人。

其次，我们还可以看看民法条文：

《民法通则》第106条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；

《民法通则》第109条又规定，因防止国家的、集体的财产或者他人的财产，人身遭受侵害而使自己受到损害的由侵害人承担赔偿责任。

再翻开现行《刑法》第20、21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利……；

第353条第二款，强迫他人吸食、注射毒品的……。

大量法条中对“他人”一词的运用，我们不难看出中国刑法中的“他人”，甚至可以说中国法律中的“他人”，不包括“公共”。

因为法律用语的一个重要特征在于其用语的协调性和统一性。

如果法律用语千变万化，此一时彼一时，前后矛盾，那么法律的权威何在？

法律的精神何在？

因此，我们认为侵占罪中不可能包括公共财产。

但是合法的不一定合理，正如前一学者所言，现实中侵占公共财物的情况时有发生，其社会危害性之严重不亚于对个人财产的侵占。

并且如果不适用这一条就无法用别的条款来保护公共利益。

法律面前人人平等，公共利益和个人利益同等重要。

我们不能偏重于对任何一方的保护而忽视另一方。

但是在罪刑法定思想被引入我国刑法典后的今天，我们都应清楚地认识到一点：

“法无明文规定不为罪”。

刑法对没有规定应在此罪中保护的公共财产也只能袖手旁观了。

鉴于刑法在这里的无奈，笔者建议对刑法第270条作出修改或增加新的司法解释予以弥补其不足之处。

2.遗忘物

对于遗忘物的界定刑法典没有统一的规定，这样就导致了遗忘物和遗失物有无区别的争论。

肯定说认为遗忘物与遗失物是两种不同性质的事物应该加以区分。

这种观点认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持有财物放在某处，一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处，因为一般较容易找回；

而遗失物是指财物的所有人或持有人，因为疏忽大意偶然将其财物放在某处,一般不知失落在何处,因而不易找回。

否定说则认为,遗忘物与遗失物是词异而意同，两者无区别,笔者赞同否定说即遗忘物就是遗失物。

首先对遗忘物与遗失物区分无法律依据。

《民法通则》第79条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第79条都未区分遗忘物与遗失物,而统称为遗失物。

其次从心理学角度而言,财物脱离所有人之占有是一个连续的发展过程,遗忘与遗失只不过是这一发展过程的两个相续的阶段。

在这一动态的发展过程中很难确定一个合理的点而将两者断开,由此可见区分遗忘物与遗失物实在没有什么必要性可言。

对此陈兴良教授曾经做过精辟的论述:

财产遗置的时间,场所,遗置人的记忆能力等作为区分遗忘物与遗失物的标准并不科学,同时也不合理；

对被告人是否定罪,取决于被害人的记忆能力，被害人能够记得遗置的时间、地点就是遗忘物，被告人就有罪。

反之,被告人无罪,这就违反了犯罪是危害行为的刑法学原理。

当你捡起一个东西时,你还要去猜度一下这个财物到底是被人遗忘的还是被人遗失的,显然是不可能的。

我们以行为人的主观心理来认定一个财物的性质这是很危险的。

如甲某晚坐出租车回家顺手将钱包放在座位上忘了拿走,回家后立马就想起来他把钱包放在出租车上了,这时我们可以说钱包是遗忘物。

但是甲就是想不起来自己到底是坐的哪辆出租车,车牌是多少。

我们又可以说钱包是遗失物。

一个钱包被丢失存在那里的样态就是其主人丧失了对它的控制,别的再也不是重要的了,如果从这一个钱包来看捡的人的主观恶性,显然不当。

当然我们也不得不承认汉语词义本身的区别性,不光是字不同有区别,有时同一个字在不同的语境中也不可能是相同的。

正因如此,我们才应该在立法上予以明确,消除分歧产生的原因。

这有待于我国刑法典的进一步完善。

3.埋藏物

所谓侵占埋藏物.是指在对地面进行挖掘时或在进行其他行为时，无意中偶然发现埋藏物,明知不归本人所有,而非法占为己有,拒不交出的行为。

理论界在对刑法第270条中的“埋藏物”进行解释时,出现了以下几种不同的理解：

（1）所谓埋藏物,是指他人埋于地下的财物,如在院落,房屋附近的地下或被侵害人自己家菜地里的金银器具,珠宝钱物,如果是出土年代久远的文物,一般为国家所有[5]。

（2）埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明确的财物,这些财物根据《民法通则》第79条规定应该归国家所有[6]。

（3）埋藏物既包括私人所有的埋藏物,也包括属于国家所有或集体所有的埋藏物,既包括有主物也包括无主物[7]。

以上三种观点第一种观点虽然提及年代久远的出土文物归国家所有。

但是这种观点的持有者实际上并未将地下文物列入侵占埋藏物的犯罪对象中,它把“埋藏物”限于私人埋于地下的财物；

第二种观点则将埋藏物仅限于归国家所有的那部分即公共财物；

第三种观点则认为埋藏物包括公私所有的财产。

从上述分析我们可以看出争论的焦点主要集中在埋藏物的范围是公有还是私有的问题，而这一问题实际上又回到了我们前面对公共财产能否成为侵占罪对象的说明上来了。

我们前面已经详细的阐述过,这里笔者不再做过多的说明。

根据前面的分析，笔者认为，他人的埋藏物为我国刑法侵占罪的对象,对于埋藏物属于公共财物的部分不能作为侵占罪论，只有这样做才符合罪刑法定原则的基本要求。

抛开别的不说,就单从我国刑法将本条规定为亲告罪这一点来看，我国刑法第270条主要保护的是公民私人的财产所有权。

如果这里包括公共财物,那么规定为亲告罪,告诉权由谁来行使呢?

但是正如前面我们对公共财产能否成为侵占罪对象的研究来看,不包括公共财物在埋藏物里又于情不合，理论研究不能仅仅满足于精确地对法律条文作出解释，我们还应该结合司法实务对先行条文的合理性,可行性作出探讨。

民法上的埋藏物即埋藏于土地及其他物中,其所有权归属不能判明之动产,应归国家所有,我们不难发现一个问题：

侵占他人埋藏物的定侵占罪而侵占无主物（公共财物）的不能定罪。

法律对各种权益的保护再一次倾斜,这是法律对公共财产保护的无奈。

各种权益没有熟轻熟重的问题,但为什么法律要造成这种局面,我们期待着立法的完善。

二、侵占罪的告诉问题

现行刑法第270条第3款规定本条罪告诉的才处理。

新刑法之所以将侵占罪规定为告诉才处理的案件（即亲告罪）,我想亲告罪制度的合理性在于承认,公民选择的多样性能够延续到刑法领域里来这一客观事实。

即将侵占罪规定为亲告罪是公民个人权利的重生。

在亲告罪的案件中当事人大多不希望直接诉诸法院,因为中国社会是一个熟人社会，起诉到法院就等于是和熟人撕破了脸皮，不论怎么说都是对熟人社会的一个损害。

我想侵占罪之所以规定为亲告罪除前面那位学者所说的原因,就是相对于其他财产犯罪而言其社会危害性相对要小。

因此，为了控制惩罚的范围和力度新刑法将侵占罪规定为告诉才处理的亲告罪。

新刑法法典中,告诉才处理的犯罪有：

1.第246条侮辱,诽谤罪；

2.第257条暴力干涉婚姻自由罪；

3.第260条虐待罪；

4.第270条的侵占罪。

不同的是前三种犯罪侵犯的是人身权利而第四种侵犯的则是财产权利的犯罪,前三种犯罪的“告诉才处理”都有例外规定即当出现法律规定的事由,即侮辱,诽谤罪严重危害社会秩序和国家权益时,暴力干涉婚姻自由,虐待引起被害人死亡时由自诉转为公诉。

但是侵占罪则无论情节后果如何严重,在罪刑法定原则已被引入我国刑法典的今天也只能是告诉才处理,没有任何转化为公诉的可能性。

即使刑法总则第98条规定:

“本文所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。

如果被害人因受强制威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

”但现实中无法援引这一条的情况大量存在着,有时并不是被害人因受强制威吓无法告诉,而是由于其他错综复杂的原因导致的无法告诉。

确有一部分侵占他人遗忘物,埋藏物的犯罪中,被害人不能明确指出加害人是谁,因而导致其根本就无法告诉,而最高人民法院关于执行若干问题的解释第186,第188条的规定,以被害人没有明确的被告人为由来说服当事人撤回其诉讼或者裁定驳回起诉。

从而导致他们的权利虽然受到侵害也告状无门。

有时候被害人能够明确指出加害人,但由于法院不具有侦查权,而无法查清案件事实。

在我国,侦查是全部刑事诉讼程序中的一个独立诉讼阶段,在刑事诉讼中具有非常重要的地位,是国家专门机关同犯罪做斗争的强有力的手段[8]。

根据《刑事诉讼法》第82条第一项的规定,侦查是指公安机关,人民检察院在办理案件的过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。

《刑事诉讼法》第4条、第225条规定，国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件时,可以行使与公安机关相同的侦查权；

对于军队内部发生的刑事案件,罪犯在监狱内犯罪的案件,分别由军队保卫部门和监狱进行侦查,可见我国刑事诉讼中的侦查主体只有公安机关,人民检察院,国家安全机关,监狱,军队保卫部门；

其他任何机关,团体和个人都无权行使侦查权。

那么在这种知道谁是被害人,由于法院与个人不具有侦查权而查不清事实的案件也只能以证据不足,事实不清而不了了之。

亲告罪在这方面又从何表现其优点呢？

况且如前所述亲告罪的重要性在于其维护的是熟人关系的稳定,维护的是社会关系的稳定,对于那些与被害人无任何亲近关系,而被害人又出于各种原因而不能,不敢,无法告诉的侵占行为刑法将无缘介入。

被害人的无奈,法律的无奈在这里表现得淋漓尽致。

由此可见我国刑法第270条不作区分地一概规定为告诉才处理不利于司法的公正性,也不利于对犯罪进行有效的预防。

三、侵占罪的利弊

侵占罪作为新刑法增设的一个新罪名,其存在对于打击犯罪、保护社会主义的财产关系存在着一定的合理性。

1.侵占罪的规定可以有效定位拾与盗之间的模糊行为。

侵占行为作为一个拾与盗的中间行为在现实中的高频出现，给司法者产生了许多困惑。

在罪刑法定思想还没有被引入刑法时,司法者往往进行类推适用,虽然这样有效地维护了财产所有权关系，但对相对方的不公显而易见，后来罪刑法定引入刑法,司法者也只能任这种关系被恶意破坏而不能有所作为。

因为在某种程度上侵占行为既不同于民法上的侵权行为，也不同于刑法上的盗窃等侵犯财产所有权的行为。

这种行为是介于民刑之间的一种行为。

其社会危害性远大于民法上的侵权行为。

如果立法者不规定一个新罪名将无从保护现有的法益时,侵占罪的问世也就理所当然了。

2.侵占罪被正式写入刑法是我国刑事立法对财产关系稳定的一个重视。

它有效地预防和打击了一系列侵占行为,是我国刑法在财产性犯罪这一块的一个重大的进步。

3.侵占罪的问世对于那些将合法占有的保管物及合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法椐为己有的耍赖行为给予了有效的震慑。

当然，侵占罪的出现在有效地保护了现有的财产关系的同时，也出现了许多引人深思的问题。

1.刑法第270条第二款规定将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大、拒不交出的，依照前款的规定处罚。

这一款的规定有违我国现有的价值观。

“拾金不昧”在我国是一个道德的问题。

道德是一种社会现象,是由经济关系最终决定,按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的总称[9]。

美国著名法学家富勒断定，法律单纯作为秩序来说包含了它自己的固有的道德性，如果我们要建立可称为法律的任何东西，甚至是坏法律，就必须尊重这种秩序的道德性[10]。

在我国大多数人心目中还存在“拾的当买的”的观念的情况下，刑法的积极介入只会适得其反。

在这里不适合或可以说是不完全适合用刑法调整。

笔者认为，这时民法的适当介入才是正确的。

刑法作为社会保障的最后一站，它应该而且只能小心翼翼。

2.新刑法第270条规定将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大、拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；

数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑并处罚金。

不难看出，侵占罪的法定最高刑不过五年，以刑事诉讼法相关规定，这类案件只能由基层法院管辖，但是侵占罪的标的可能会是我们无法想象的大，如果依民事程序解决，可能管辖权为高级法院或最高法院。

这种民事大案被当作刑事小案在基层法院审判不利于维护当事人的权利。

3.在前面的探讨中，我们看到侵占罪对公共财产保护的不作为及其告诉制度上的瑕疵都影响了侵占罪的地位。

仔细观察侵占罪，其利弊尽摆我们眼前，侵占罪是存是废，这有待于立法的完善，我们期待立法机关能通过修改270条弥补以上不足。

[参考文献]

（1）高铭暄，马克昌.刑法学（下编）（M）.北京：

中国法制出版社,1999:

913.

（2）齐文远.刑法学（M）.北京：

法律出版社,1999:

587.

（3）高铭暄，赵秉志.新编中国刑法学（M）.北京：

中国人民大学出版社,1998:

789.

（4）郑丽萍.论侵占罪的犯罪对象及其立法完善（J）.刑事法学，2003（5）：

64—67.

（5）曹子丹,侯国云.中华人民共和国刑法精解（M）.北京：

中国政法大学出版社,1997:

255.

（6）陈兴良.刑法疏议（M）.北京：

中国人民公安大学出版社,1997:

442.

（7）赵秉志.中国刑法实用（M）.郑州：

河南人民大学出版社,2001:

967.

（8）陈光中,徐静村.刑事诉讼法学（M）.北京：

中国政法大学出版社,2001:

225.

（9）沈宗灵,张文显.法理学（M）.北京：

高等教育出版社,1994:

211.

（10）徐爱国,李桂林,郭义贵.西方法律思想史（M）.北京：

北京大学出版社,2002:

304.

（责任编辑：

金风平）