建筑合同法培训终Word下载.docx

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交易习惯和国际惯例。

F：

涉及建设工程相关的法律法规（见附件1）

2合同的类型

买卖合同、赠与合同、租赁合同、建设工程合同、运输合同、委托合同等等。

3合同的订立

（1）概念

合同的订立又称缔约，是指当事人为设立、变更、终止民事权利义务关系而进行协商、达成合意的过程。

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

（2）要约

指一方当事人以订立合同为目的而发出的，对相对人受领的意思表示。

（招标、商业广告等属于要约邀请）

（3）承诺

指受领要约的相对人为成立合同而同意接受要约的意思表示。

（二）建设工程合同

1概念：

是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

发包人是建设工程的所有人，承包人是进行工程建设的施工人。

2特征：

（1）标的是基本建设工程的建设。

基本建设工程，是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备等安装工程及大型建筑装饰等工程。

（2）具有国家管理的特殊性。

建设工程具有投资大、周期长、质量要求高等特点。

整体上还会影响国计民生。

因此，建设工程合同的订立和履行、资金的投放、工程的验收等，都受到国家的严格管理和调控。

（3）合同主体一般是法人，发包人是经过批准建设工程的法人；

承包人是具有从事工程勘察、工程设计、工程施工，有国家认可的一定的建筑资质的法人。

3建设工程合同的种类

（1）建设工程勘察合同：

委托人（建设单位）与承包人（勘察单位）达成协议，由承包人完成建设工程所需地质、环境评估等勘察工作，委托人按约定验收工作成果并支付报酬的合同。

（日常所称地评、环评合同）

（2）建设工程设计合同：

委托人与承包人（设计单位）达成协议，由承包人为委托人的建设工程提供图纸、建设要求等设计，委托人受领该成果并支付报酬的合同。

（3）建设工程施工合同：

委托人与承包人（施工单位）达成协议，约定承包人为委托人完成建设工程的建筑、安装工作，委托人按约定验收工程并支付报酬的合同。

（4）其他工程相关的合同：

采购合同，不属于法律意义上的建设工程合同，但是在我公司工程施工中属于经常涉及的常用合同。

4重要性

在任何工程建设中，工程建设合同是必不可少的。

工程建设合同在工程中有着特殊的地位和作用：

（1）工程建设合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。

（2）合同规定了双方的经济关系。

合同一经签订，合同双方就结成一定的经济关系。

合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任，利益和权利。

　　从根本上来说，合同双方的利益是不一致的。

由于利益的不一致，导致工程过程中的利益冲突，造成在工程实施和管理中双方行为的不一致、不协调和矛盾。

很自然，合同双方都从各自利益出发考虑和分析问题，采用一些策略、手段和措施达到自己的目的。

但这又必然影响和损害对方利益，妨碍工程顺利实施。

合同是调节这种关系的主要手段，它规定了双方的责任和权益，双方都可以利用合同保护自己的利益，限制和制约对方。

（3）合同是工程建设过程中合同双方的最高行为准则。

合同是严肃的，具有法律效力，受到法律的保护和制约。

订立合同是双方的法律行为。

合同一经签订，只要合同合法，双方必须全面地完成合同规定的责任和义务。

如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的，甚至法律的处罚。

除了特殊情况（如不可抗力因素等）使合同不能实施外，合同当事人即使亏本，甚至破产也不能摆脱这种法律约束力。

（4）合同是工程过程中双方争执解决的依据。

由于双方经济利益的不一致，在工程建设过程中争执是难免的。

合同争执是经济利益冲突的表现，它常常起因于双方对合同理解的不一致，合同实施环境的变化，有一方违反合同或未能正确履行合同等。

二、签订合同前的准备工作

（一）对方主体的审查

1对主体审查的必要性

承包方的施工资质影响到合同的效力。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条明确规定下列建设施工合同无效：

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

合同无效导致合同自签订起无效，这必将给发包方（开发企业）造成不可避免的损失，所以在我们签订合同前对施工主体的审查应当得到足够的重视。

2审查对方的主体资质

（1）资质审查

主要审查承包人有无企业法人营业执照，是否具有与所承包工程相适应的资质证书，了解其经营范围，以及对方的资金、信用、经营情况，确保对方有履约能力。

施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。

举例：

（见附件2）

（2）注意总、分公司与母、子的区别

A验看营业执照：

母、子公司及总公司为法人营业执照，而分公司为营业执照；

B责任承担：

子公司具有独立注册资本，能够对外承担法律责任，分公司无独立注册资本，如果无授权，则不能独立对外承担法律责任。

3如何考察对方的资质

（1）合作背景：

我司以前合作过的企业。

（也要重新审查资质）

（2）网站查询：

北京地区及外埠部分项目可以登录名索网进行查询。

应查询对方企业名称、注册资本、开业状态、经营范围等，并不是所有企业及个体工商户都能在名索网查询，最终还是要审核合作方的营业执照，并在签署合同时留存备份。

（3）实地考察：

有条件考察的企业可以实地考察其经营规模、企业信用等书面上无法核实的情况。

（二）与对方进行洽商和谈判

1注意事项：

（1）在谈判时，我司谈判人员注意不要在没有公司授权的情况下给对方留下任何书面或口头的承诺。

（联系要约及承诺讲解）

（2）确认对方代表是否有足够的授权，是否能够代表合作方作出最终报价及相关承诺。

（3）谈判时尽量按照我公司合同中要求与对方进行沟通。

2争取合同的起草权

我公司施工、采购合同在长期的业务流程中经过各个部门的审核，已经制定了格式模板，各项目在合同谈判时应当争取合同的起草主动权，在套用我公司固定版本的各类合同时应注意随时按照各部门的要求更新相关条款。

（在合同条款中详细讲解）

三、工程建设相关合同的基本条款（附件3）

（一）工程建设相关合同的基本条款

1、施工地点（施工）、交货地点（采购）：

应准确写明项目地点、需要送货的详细地点以免将来产生纠纷。

2、工程范围（施工）：

明确施工范围，例如应当准确标明具体需施工楼座及相关施工部位，不要怕麻烦，只要施工涉及到的就应当准确表述。

3、建设工期（施工）：

明确开工日期、竣工日期以及相关施工时间节点，确保施工进度的合法合理性。

（开工日期如有调整，以甲方通知为准）

4、交货日期（采购）：

明确具体交货日期，注意分批送货和一次性到货要约定明确。

5、工程质量等级（施工）

明确应当符合国家、行业相关标准及我方要求。

（如有相关标准应当注明）

6、施工内容（施工）

应当详细列明施工流程及相关内容（具体应当以附件形式列明）

7、合同标的（采购）

标的条款中主要包括标的名称、数量、质量，在标的数量中应明确计量单位、计量方式、数量以及其它可能影响数量的内容，对标的质量条款（规格、产地等）应尽可能的准确，具体以确保不发生歧义为原则。

（应以表格或附件的形式列明）

8、工程造价、标的价款及付款条件

（1）金额的大小写应当一致，且不能发生涂改以避免产生歧义；

（2）注意合同为固定综合单价还是固定总价，注意包括但不限于的内容。

（3）对工程款及货款的支付条件应把握合同的履行进度，按照工程进度或合同内容以及公司要求安排付款进度；

（4）支付的方式应当明确并符合财务要求（支票、转账、现金）；

（5）在多数采购及施工合同中应当约定质保金（谈判中应当注意），质保金支付时间尽量与质保期相同；

（6）发票的特殊条款应当要符合公司当前的财务要求。

（7）结算款的计算方式应当明确。

9、双方权利义务条款

（1）按照公司现有模板填写，注意相关违约责任。

（2）注意施工合同中安全责任条款的添加。

10、关于验收及质量保修条款

注意验收时间、验收方式、验收标准、相关技术资料的交付、备案，质量保证期间、质量保证责任等。

11、违约责任条款

在合同中必须对违约条款明确化。

应当明确约定一方违约应支付另一方违约金的数额或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

（注意违约金计算标准应当前后一致，如固定总价或暂估总价等）

12、争议解决条款及诉讼管辖地

（1）按照公司要求应当选择通过向法院诉讼解决纠纷。

（合同中同时约定仲裁和诉讼条款的，仲裁条款无效）

（2）北京各项目可以选择项目所在地为管辖法院，外埠各项目应当尽量选择北京市朝阳区法院作为管辖法院（合同签订地）

（二）公司特别要求应予注意的条款

1、工期条款

开工日期如有调整，以甲方通知为准。

2、价格条款

固定总价、固定综合单价及价款包括但不限于的明细。

3、发票条款

在具备合同约定付款条件后，乙方应先向甲方提出付款申请并开具有效且符合要求的正规发票，甲方在收到正规发票后向乙方进行付款；

否则，甲方有权拒绝向乙方支付任何款项，且不承担迟延付款责任。

若乙方提供的发票被税务机关认定为不合格或者甲方不能在税前列支，则乙方应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失，并按照甲方的要求重新出具发票。

4、甲方工地代表条款

施工合同中我方约定了驻工地代表为项目负责人，合同中一定要注意增加相关责任条款：

双方一致确认，本合同履行过程中，除本合同约定的甲方驻工地代表外，任何人无权代表甲方对外签署文件（包括但不限于变更洽商单、工作联系单、现场签证、证明、说明等文件），非经本合同约定的甲方驻工地代表签署的文件对甲方不产生法律约束力，对由此造成的一切法律后果均由乙方承担。

5、乙供材料条款

若有乙供材料，注意按照公司版本更新相关条款。

6、廉洁责任协议书条款

该条款为公司统一要求，请各部门在合同附件中统一添加该条款。

7、其他

（1）关于合同专用章的问题

在合同签订前一定向对方沟通好是否具有合同专用章，如没有，合同中应当相应写明合同自双方签字、盖章之日起生效。

（2）关于合同份数问题

应提前与总办和财务沟通我方应至少留存贰份。

（3）关于合同附件

合同附件名称应当与合同中一致，因为合同的附件也具有同等法律效力，所以在列合同附件的时候也应当严谨、认真。

四、履行合同应注意问题

（一）对方相关证照的提供和保留

1、在合同的谈判及签署的过程中应当注意保存合作方的营业执照复印件（应加盖公章非合同专用章等其他图章）

2、合作方资质证明应当注意保存

3、保存的证明应当归档备查

（二）对合作方代理人的审查

1、如签署合同的非对方的法定代表人（即营业执照上登记之人），则必须要审查对方的授权委托书。

2、授权委托书应当注意以下方面：

（1）授权人：

一定要核对是否与合同签署方的名称一致（授权人的身份证明包括法人和自然人）

（2）被授权人：

完全民事行为能力人一般18周岁（16周岁至18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力），要提交本人的身份证原件及复印件（复印件留存）（被授权人如果是法人，也要提供相应的身份资质证明）

（3）授权范围：

确定各项事务是否均有授权，如果写明全权委托，则代表授权所有事务（即使全权授权最好也把主要权限列明）；

如非全权委托，则各项授权事务应当明确，如签约权、领款权、签署相关文件的权利等。

（4）授权期限：

在事务办理的过程中注意授权委托书的期限与合同事务处理期限是否相同（如进度款支付的时候，注意授权委托是否过期）

（三）合同补签问题

1、在零星施工和零星采购中经常发生先履行合同义务，后补签合同的情况。

2、补签合同应注意合同签署时间应当在开工日期之前或送货日期之前。

3、合同应当尽量以固定总价的方式签订。

4、合同价款支付的条款应当与实际履行尽量一致（否则可能产生违约责任）

（四）合同履行中相关联系文件的留存

1、如果开工日期不能确定，则应当以书面正式的开工通知的形式告知对方，开工通知应当一式二份，对方签字确认后，我方留存一份。

2、在施工过程中如有变更洽商，应当按照合同约定，由我方驻工地代表（项目第一负责人）进行签署相关文件，其他任何员工在没有授权的情况下擅自对外签署文件，将违反合同的约定，由自己全部承担造成的损失。

3、在施工过程中，如施工方发生拖延工期、浪费水电、给我司或第三方造成损失等情况，我方需要向对方发送相关工作联系单时，应当以书面形式告知对方，相关工作联系单应当一式二份，对方签字确认后，我方留存一份（注意不能只在发文登记本上签明已发出）

（五）履行合同过程中相关文件的保管

1、如合同中约定材料进场或者标的送货时合作方应当提交相关资料的（包括但不限于出厂证明、质量合格证明、质量保证证明等），则我方必须保留对方提交的资料，存档备查。

2、如采购合同只约定对外观检验合格，那么在验收单上应当要求对方人员的签字证明。

（六）关于催告函、律师函的发送

1、催告函

（1）当对方有违约行为，工作联系单等文件沟通没有效果时需要向对方发送正式的文件进行催告。

（常在质保期维修时发生）

（2）起草催告函的时候各执行部门应当与法务部门沟通，准备相关事实材料，由法务部审核后方可发送。

（3）发送函件时，应当选择正规的有资质的快递公司，如EMS等，在发送后一定向快递公司索要发送回执，回执作为存档文件留存备案。

2、律师函

（1）当出现比较严重的纠纷，发送催告函也无法解决时，应当通过法务部门，联系律师事务所，进行律师函的发送。

（2）发送律师函前，执行部门应当把相关事实材料统一整理，并通知法务部。

（七）建设工程合同中比较重要的法律文件（简单介绍）

1、《中华人民共和国建筑法》

2、《建设工程质量管理条例》

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

4、详见附件1

五、相关案例讲解

六、答疑环节