解析检察机关在民事诉讼中的职权配置研究Word文件下载.docx
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“民事监督说”是在对法律监督广义理解的基础上进行的概念界定，表明检察机关既有权对民事实体活动进行法律监督，又有权对民事诉讼活动实施法律监督，对此笔者予以赞同，但就检察机关在民事诉讼中的职权配置而言，此界定又似乎有些宽泛。
总之，上述界定难以为全面、科学、合理配置检察机关在民事诉讼中的职权提供前提和基础。
检察机关在民事诉讼的中的职权不仅仅限于对审判活动的监督，也并非完全等同于对民事诉讼活动的监督。
笔者虽然赞同以广义监督的观点来界定民事检察监督的概念，但同时也认为检察机关对民事主体的民事实体活动进行法律监督的职权中，只有需要通过民事诉讼方式实现的权力，才能纳入检察机关在民事诉讼中的职权配置的研究视域，如检察机关提起民事诉讼的职权。
这种权力虽然是检察机关在民事诉讼中所享有的权利，但并非民事诉讼监督权力。
笔者认为当前学术界和司法实务界将检察机关提起民事诉讼的职权作为诉讼监督职权加以研究的观点和做法值得商榷。
[3]
需要说明的是，检察机关在民事诉讼中的职权配置包括两方面的涵义：
一是检察机关在民事诉讼领域的权力如何分配;
二是分配的职权如何行使。
前者是指静态的检察机关在民事诉讼中所享有的权能，后者是动态的检察机关在民事诉讼中履行职权所采用的程序及运行机制。
基于篇幅所限，本文着重研究静态层面的职权配置问题。
（二）检察机关在民事诉讼中职权配置模式的变迁考量
1.检察机关在民事诉讼中职权配置模式的域外考量。
以法国1807年《民事诉讼法典》确立检察机关在民事诉讼中的地位和职权为标志，近代西方资本主义各国普遍建立了民事诉讼中的检察制度，但在此后相当长的历史时期，为满足自由资本主义经济发展需要，各国政府积极奉行国家不干预私人生活的政策和理念，许多国家的民事诉讼采取纯粹的当事人主义诉讼价值观和当事人处分原则。
在这种大背景下，检察机关干预民事诉讼的范围非常有限，作用微乎其微。
自19世纪末以来，随着自由竞争向垄断资本主义的过渡，垄断、公害以及私权滥用侵害国家和社会公共利益等现象的大量出现，在民事诉讼领域，纯粹的当事人主义的诉讼价值观逐渐弱化，检察机关越来越频繁地为维护公共利益代表国家干预民事诉讼，其诉讼地位和作用得到了明显的加强，反映在检察机关在民事诉讼中的职权配置方面，即采取多元化的职权配置模式：
如《法国新民事诉讼法典》，在赋予检察院享有民事起诉权的同时，还享有民事参诉权以及诉讼监督权;
[4]德国检察官在享有民事起诉权的同时享有诉讼参与权、上诉权、抗诉权以及对裁判执行的监督权;
[5]日本检察官作为“公益代理人”依法行使民事起诉权、参诉权和抗诉权，维护公共利益;
[6]英国总检察长对法律规定的案件或根据告发人的请求有权提起民事诉讼的权利……;
在私人诉讼中，为维护王室利益或政府公共政策而依法享有参诉权、上诉权;
[7]在美国，检察官根据《美国法典》以及其他法律对某些案件享有参诉权和起诉权。
[8]
前苏联和原东欧社会主义国家，按照列宁的法律监督思想和全面的国家干预思想，宪法和民事诉讼立法均赋予检察机关广泛的民事检察监督职权，检察机关在民事诉讼中不仅享有民事起诉权，而且享有参诉权和提起抗诉权，即采取多元化的权力配置模式。
可以看出，不论是西方资本主义国家还是前苏联和原东欧社会主义国家，虽然政治体制和社会制度各异，但赋予检察机关在民事诉讼中享有广泛的职权，并按“多元化的职权配置模式”进行职权配置是共同的。
笔者以为，“多元化的职权配置模式”是检察机关在民事诉讼中职权配置的主流和发展趋势，也是检察职能适应社会发展的必然。
2.关于检察机关在民事诉讼中职权配置模式的域内考量。
新中国诞生后，以1949年12月《中央人民政府最高人民检察署实行组织条例》中规定检察机关参与民事诉讼的职权为标志，新中国民事检察制度诞生。
由于我国的检察制度是在借鉴前苏检察制度经验，并以列宁社会主义法律监督思想为理论基础建立起来的，因此，民事检察制度建立之初就突出体现全面的国家干预思想。
检察机关初步开展参与民事诉讼活动，并发挥了重要的作用，检察机关在民事诉讼中的职权表现为“多元化的职权配置模式”。
[9]改革开放后，为适应市场经济需要，民事诉讼中强职权主义的诉讼价值观念及其诉讼模式被弱化，出现了由国家干预向当事人自由处分的转变，检察机关参与民事诉讼职权虽然被再次确认，但其范围和作用却非常有限，且常常遭到质疑。
检察机关在民事诉讼中的职权配置方面，采取一元化的职权配置模式。
综观我国检察机关在民事诉讼中的职权配置的变迁轨迹，可以看出，我国检察机关在民事诉讼中的职权配置缺乏连续性，且弱化趋势明显。
究其原因在于，不同历史时期对“国家干预原则”的不同需求。
建国之初，我国处于社会主义改造和有计划大规模经济建设时期，国家干预是经济建设和社会发展的主要方式，检察机关广泛地参与民事诉讼活动是国家干预的重要体现，因此，其在诉讼中的多元化的职权配置也就成为可能和必然。
然而，改革开放以来，我国进入建立和完善社会主义市场经济体制的发展时期。
市场经济体制的基础和核心在于尊重市场主体的自由与平等。
因此，在民事诉讼中，弱化强职权主义，尊重当事人的主体地位，尊重和保障当事人自由处分权利无疑反映了历史的进步。
但随着市场经济的发展，出现了私益权利的行使常常损害国家和社会公共利益的现象，如环境污染、国有资产流失等的大量出现，使得我们不得不重新认识国家干预原则的重要性。
因此，作为国家干预的重要内容，加强检察机关在民事诉讼中的职权和作用符合我国经济社会发展的需要，“多元化的职权配置模式”就成为必然。
二、检察机关在民事诉讼中职权配置的几个基础性问题
（一）关于民事检察监督的范围界定问题
根据民事诉讼法的规定，民事检察监督的范围应界定为人民法院的民事审判活动。
但民诉法第187条又将民事检察监督的范围进一步限定为对人民法院民事生效裁判的抗诉。
为此，有必要对民事检察监督范围进行重新的认识和科学的界定。
笔者认为，应当从宪法和法理的角度进行思考和分析。
首先，从宪法角度分析，民事检察监督应包括民事实体和程序法律监督两方面。
我国检察机关是国家法律监督机关的宪法定位，是根据列宁的法律监督思想设定的，其职责是监督法律的统一实施。
具体就民事领域的监督而言，不仅应当包括对民事程序法的法律监督，而且也应当包括对民事实体法律的监督。
然而，长期以来，学术界却将我国检察机关在民事领域的法律监督仅仅理解为对民事审判活动或民事诉讼活动的法律监督。
笔者以为，检察机关作为国家专门的法律监督机关，一方面有权对法院的审判和诉讼参与人的诉讼活动进行法律监督，另一方面有权对公民、法人或其他组织的民事实体活动进行法律监督。
二者相互联系，共同构成了民事检察监督的完整的范围，同时，检察机关对民事实体活动的法律监督又是通过民事诉讼的方式实现的。
因此，应以“广义监督”为理论基础，重新认识和界定民事检察监督的范围。
其次，从法理的角度分析，民事检察的监督范围是民事主体的守法活动和诉讼主体的诉讼活动两方面。
根据法学原理，法的实施可以分为法的遵守、法的执行、法的适用和法律监督等主要环节。
因此，检察机关法律监督的范围理应包括守法、执法、司法的各个环节。
具体到民事领域，司法和守法是其中主要内容。
对于司法的监督，主要是指检察机关作为国家法律监督机关对审判机关的民事审判活动进行的监督，虽然民事诉讼解决的是当事人的私权纠纷，但其实质是纠纷当事人请求和借助国家审判权解决纠纷的活动，本质上属于国家公权力的活动。
因此，民事审判活动必然要受到国家专门机关的法律监督，并且成为民事检察监督的重要方面。
对于守法情况的监督，主要是指检察机关作为国家法律监督机关对民事主体遵守民事实体法情况及其民事诉讼活动情况进行的监督。
民事实体法属于私法范畴，奉行私法自治的原则，国家权力不能随意介入和干预民事法律关系及当事人的处分权利。
随着社会的发展，传统的民法原则和当事人处分原则发生了变化，特别是在当今世界各国，“民事权利不得滥用”原则已经成为“意思自治”原则的并行原则。
[10]在这种法治原则下，享有民事权利的民事主体有权自由处分自己的民事权力和诉讼权利，但应当受到限制，即必须以在法律允许的范围内，以不损害国家利益、社会公共利益为前提，否则国家权力要对其进行干预。
检察机关对其进行法律监督是国家干预的重要体现。
但这种国家干预只能是适度的，是以维护国家利益和社会公共利益为原则和前提的，必须以“公益性原则”为基础。
因此，民事主体的民事实体活动及其民事诉讼活动应当成为检察机关法律监督的重要方面。
综上，笔者认为，应以“公益说和广义监督权说相结合的原则”[11]重新认识和科学界定我国民事检察监督的范围，并进而作为检察机关在民事诉讼中职权配置的理论基础。
（二）检察机关参与民事诉讼的目的确立问题
德国法学家耶林指出：
“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机”。
[12]目的是指导制度设计和运行的重要基础。
同样，检察机关在民事诉讼中的职权配置，也必然要以其参与民事诉讼的目的为基点和归宿。
检察机关参与民事诉讼的目的决定着检察机关参与民事诉讼的方式，进而决定着检察机关在民事诉讼中的职权配置，是检察机关在民事诉讼中职权配置的基础性问题。
检察机关参与民事诉讼的目的是指检察机关通过参与民事诉讼所期望达到的目标或结果，即是耶林所指的“一种事实上的动机”，这种“事实上的动机”可分为根本动机和直接动机。
首先，检察机关参与民事诉讼的根本动机在于实现秩序、正义等法的基本价值。
检察机关参与民事诉讼是法律制度的重要组成部分，必然以体现法的价值为根本动机。
因此，这种根本动机又称为价值动机。
从我国检察机关的根本任务考察，检察机关作为国家法律监督机关，根本任务在维护和保障法律的正确、统一实施，维护社会的公平正义，维护国家的统治秩序。
这种根本目的体现的是国家意识。
因此，检察机关的所有职能及其行为都应以此为根本动机，检察机关参与民事诉讼亦应如此。
从民事诉讼目的考察，检察机关参与民事诉讼的根本动机与民事诉讼目的相一致，根本目的的一致性，使检察机关参与民事诉讼成为可能，并成为其正当性基础。
当然检察机关在参与民事诉讼过程中同样反映着法在维护自由、平等、人权等方面的价值，但维护公平正义、维护统治秩序是其根本的目的。
其次，检察机关参与民事诉讼的直接动机在于维护国家和社会公共利益和监督诉讼。
检察机关参与民事诉讼的直接动不仅要机服从、服务于其根本动机，而且还要受监督对象的影响，由于监督对象的不同其直接目的会有所不同。
如前所述，民事检察监督的范围既包括民事实体活动，又包括民事诉讼活动。
就对民事实体活动的监督而言，体现为国家干预，这种干预在于协调“私益”与“公益”之间的平衡，防止私权滥用对国家利益或社会公共利益的侵害，因此，这种干预必须以维护“公益”为限度。
可见，检察机关基于对民事实体活动的监督以提起诉讼的方式进入民事诉讼，直接的动机在于维护国家和社会公共利益。
就对民事诉讼活动的监督而言，检察机关参与民事诉讼主要目的是对民事诉讼活动，包括法院的审判活动和当事人的诉讼活动是否合法进行监督。
具体可分为对审判权的监督、对诉讼当事人的监督、对裁判结果是否公正性及对裁判结果的执行情况等方面监督，这些体现出检察机关参与民事诉讼的多层次性。
总之，对诉讼活动的监督是检察机关参与民事诉讼的直接目的之一。
由此可见，检察机关参与民事诉讼的目的呈现出多层次、多元化的特点。
其根本目的决定着检察机关参与民事诉讼的国家意识，其直接目的决定着检察机关参与民事诉讼的基本方式。
（三）检察机关在民事诉讼中的角色定位问题
检察机关在民事诉讼中的角色定位是其诉讼地位的体现，是检察机关在民事诉讼中职权配置的基础性问题。
检察机关基于不同的参诉目的参与到民事诉讼中必然要成为民事诉讼法律关系的主体，甚至成为诉讼的主体，必然要受到民事诉讼基本结构的制约。
因为民事诉讼结构规定和体现着诉讼主体之间的地位及其相互关系。
包括检察机关在内的任何主体参加民事诉讼都只能服从或附属于这个基本结构，这是民事诉讼结构的内在要求，也是民事诉讼规律的基本要求。
首先，从角色担当上分析，民事诉讼结构中存在着审判权与诉权两种基本权利，分别由享有审判权的法院和享有诉权的当事人担当。
审判权作为纠纷裁判权属于法院，其主体具有唯一性，这是现代司法理念的基本要求。
因此，检察机关在诉讼中无论如何都无法、也不能取代审判权，而担当裁判者的角色。
这就决定了检察机关只能以行使诉权的方式，即提起诉讼的方式介入民事诉讼。
这种方式恰与检察机关基于维护公益为参与民事诉讼的基本目的相一致，因此，决定了检察机关在民事诉讼中的基本角色之一，即是担当原告当事人的角色。
问题在于检察机关能否担当被告当事人的角色，笔者以为，检察机关提起民事诉讼是基于维护公益的国家干预，与普通民事诉讼有根本的区别，因此，检察机关提起的诉讼既不能被反诉，检察机关更不应成为一般意义上的被告当事人。
至于在诉讼中的称谓，笔者以为，检察机关基于维护公益的目的，以公益代表人身份提起民事诉讼，起诉权来源于公法的授权，因此，可称谓为“民事公诉人”，但其实质的角色仍为原告当事人。
其次，从维护诉讼结构的稳定与平衡上分析，在民事诉讼结构中，还应当具有另外一种权能，即诉讼监督权能，这种权能属于民事诉讼中的监督制约机制，这种机制不应仅限于诉权与审判权之间或审判权主体内部之间的监督制约，还包括专门的法律监督权的监督。
这是维护诉讼结构固有平衡与稳定的基本要求，这与检察机关基于诉讼监督的目的参与民事诉讼的基本目的相一致，也就说检察机关亦可以诉讼监督者的身份介入民事诉讼，对诉讼活动实施法律监督。
这就决定了检察机关在民事诉讼中应当具有的另一个基本角色定位，即是担当诉讼监督者的角色。
诚然，在传统的民事诉讼中，并没有诉讼监督者的角色称谓。
对如何称谓，笔者认为，王桂五老先生提出“国家监诉人”称谓最为恰当，并应在未来的立法中予以增设。
至于监诉人角色的法庭席位问题，有学者提出以“菱形”的诉讼结构，确定监诉人的法庭席位，[13]笔者认为是科学的合理的。
综上，原告当事人和国家监诉人是检察机关在民事诉讼中的基本角色定位。
有学者担心，我国检察机关在民事诉讼这一特定领域身兼公诉人与监诉人两种角色呈现出矛盾状态，检察机关既当运动员又当裁判员会使其陷入角色的困顿和混乱，立法应当在检察监督和介入民事诉讼两者之间作出权衡和选择。
[14]笔者以为，检察机关是国家的法律监督机关，是国家的法律监督者，然而这只是抽象意义和规定层面上的身份，当法律监督者出于不同的目的，介入不同的领域，在不同的领域则享有不同的身份，就好比一个自然人在不同的群体中有不同的身份一样。
检察机关原告当事人的角色正是法律监督者在民事诉讼中维护国家和社会利益的具体体现，其与作为诉讼监督者的国家监诉人角色并不冲突。
但检察机关在民事诉讼中所具有的两种角色也不得混淆，不得同时兼任，具体应通过制度设计加以区分和解决。
三、检察机关在民事诉讼中职权配置的基本架构
通过上文的分析，笔者认为，对检察机关在民事诉讼中的职权配置应在区分检察机关不同的参诉目的和不同的角色定位的基础上，按照多元化的职权配置模式，全面、科学、合理的配置检察机关在民事诉讼中的职权。
（一）基于“公益维护”目的下的检察机关在民事中的职权配置
现代诉讼基本理论认为，作为“国家最高法律秩序的代表”和“社会公益的维护者”，检察机关在诉讼中最突出，最主要的职责是代表国家把被告人的违法行为和违法事实提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程和裁判的结果进行监督。
因此，检察机关基于维护公益的目的参加民事诉讼，最基本的方式是提起民事诉讼。
因此，在维护公益的目的下赋予检察机关在民事诉讼中享有民事起诉权是其最基本的权力配置。
虽然我们主张，原告当事人是其实质的角色担当，但毕竟检察机关所提起民事诉讼与传统民事诉讼不同。
因此，以下问题还需要进一步明确：
1.关于赋予检察机关起诉裁量权的问题。
所谓起诉裁量权是指检察机关所享有的在具体案件中根据具体情况决定是否提起诉讼的权力，是检察机关自由裁量权的体现。
戴维斯指出：
“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。
”[15]特别是由于法律规范和法律解释方法的局限性必然导致自由裁量权的存在。
在是否提起民事诉讼的问题上，检察机关不仅需要对“公共利益”本身进行判断，而且对是否侵害了公共利益同样需要进行客观的判断，并根据判断结果作出相应的决定。
因此，在赋予检察机关民事起诉权的同时应当赋予其相应的起诉裁量权，具体应包括决定起诉权、提起公诉权和不起诉权。
2.关于检察机关是否享有处分权的问题。
这实质上涉及到检察机关与实体权利人的关系问题。
多数人主张，检察机关只是程序上的原告，是诉讼的提起者，在提起诉讼后，由实体权利人按照检察机关的通知参加诉讼，并由实体原告人实施放弃、变更诉讼请求、进行和解等处分权利，检察机关则退于诉讼监督者的地位，因此，检察机关不应享有处分权。
但问题在于如果实体权利人不参加诉讼，或滥用处分权，检察机关提起的诉讼就无法进行，无法实现维护公益的诉讼目的。
笔者认为，检察机关依据职务上或公益上的诉权，并没有剥夺实体权利人的诉权，但其诉权的行使应当依附于检察机关起诉权的行使，作为救济手段，只有在检察机关怠于行使或依据裁量权作出不予起诉的决定后，实体权利人方可行使诉权，也就是说，实体权利人是否参加诉讼，都不影响诉讼的进行，因此，应赋予检察机关撤诉权、变更请求权及相应的处分权，同时，对于裁判结果服务，检察机关应享有上诉程序的抗诉权。
3.关于支持起诉和督促起诉的问题。
作为国家干预的重要体现，检察机关基于维护公益的目的有权提起民事诉讼，同时，作为国家法律监督机关也可以依自身职权或法律的规定采取支持起诉或督促起诉的方式到达启动民事诉讼程序维护国家和社会公共利益的目的，这两种方式同样是国家干预原则的体现。
检察机关也可以通过支持起诉或督促起诉的方式参加到民事诉讼当中。
与提起民事诉讼不同，检察机关通过支持起诉或督促方式参加诉讼，其在诉讼中不具有独立的诉讼地位，为此有学者主张对于已经起诉的涉及到公共利益的案件，检察机关可以作为“从当事人”参加到诉讼当中，[16]对此笔者予以赞同。
同时，笔者也认为，检察机关民事起诉职权是检察机关维护公益的最基本职权，在实践中，应坚持“最后救济原则”，特别是对于国家利益和社会公共利益受损的民事案件，在符合法律规定的主体资格及起诉条件的条件下，检察机关应该首先采取支持起诉或督促起诉的方式达到启动民事诉讼程序的目的。
正是从这种意义上讲，支持起诉权、督促起诉权是检察机关民事起诉权的便宜行使，当督促起诉无效，或支持起诉，而原起诉人撤诉，或放弃相关权利而可能导致公共利益受到侵害时，检察机关应当提起民事诉讼。
总之，检察机关提起民事诉讼、支持起诉和督促起诉三种方式互为补充，相互配合共同实现维护公益的目的。
（二）基于“诉讼监督”目的的职权配置
如前所述，诉讼监督是检察机关参与民事诉讼的直接动机之一，检察机关基于诉讼监督的目的参加民事诉讼应当享有相应的职权。
对于这种职权我们暂且统称为诉讼监督权。
诉讼监督权的客体是民事诉讼活动，体现在民事诉讼始终。
诉讼阶段的不同，检察机关监督内容也因此而不同，归纳起来，应当包括对审判过程的监督、对裁判结果的监督以及对裁判执行的监督等内容。
不同的监督内容，表现为不同的诉讼监督权力，具体表现为三种基本诉讼监督权，即参诉权、抗诉权和执行监督权。
这三种基本诉讼监督权构成了在诉讼监督目的下检察机关在民事诉讼中的基本职权配置。
第一，参诉权。
即检察机关作为国家监诉人参与民事审判活动，并对审判过程进行监督的权利。
有学者称之为诉中监督权，[17]这种权力概念完全是按照不同诉讼过程来对检察机关民事诉讼监督进行划分的结果，由于此时诉讼过程正在进行之中，因而检察机关的诉中监督权以参与诉讼、亲历审判的方式得以行使。
因此，其实质仍是对诉讼进行的参与诉讼监督权。
对于检察机关参与权所涉及的案件范围，笔者以为，除了检察机关提起诉讼的案件以外，只要诉讼中有需要，检察机关均可以介入案件的诉讼过程，并依法监督案件的审理。
对于参与权行使的方式，笔者以为，检察机关可以依当事人的申请，或依法院的通知参与诉讼，也可依职权主动参与诉讼，同时，立法还应赋予检察机关享有相应的知情权。
至于参与权的监督内容，只能是程序是否合法公正，因为法院在诉讼进行过程中尚未作出实体裁判。
因此，检察机关参诉权的行使必须保持必要的限度，即不能影响审判的独立性为限，其在监督方式上，应定位于建议性，建议权是参诉权中的基本权利。
第二，抗诉权。
这是对法院裁判结果进行监督的职权，因此，属于事后监督权。
目前，应当进一步完善相关规定，确保抗诉权的实现。
首先是明确抗诉权行使的范围，这也是实践中检法争议的重要方面，笔者以为，抗诉权行使范围可及于以下方面：
一是生效判决，即凡是人民法院生效判决均属抗诉权的范围，其中包括诉讼程序的判决，也包括非讼程序的判决，以及督促程序中的支付令和公示催告程序中的除权判决。
二是生效裁定，裁定虽然主要用来解决诉讼中的程序事项，且其表现形式不同，法律后果也不相同，生效时间不同，但只要是生效裁定局满足抗诉条件，均应属抗诉权范围，其中，执行程序和破产程序中的裁定也应当纳入抗诉范围;
三是生效调解书。
保障性权利不充分是造成司法实践中抗诉权运作艰难的主要原因，为此，笔者以为，应当明确检察机关依法享有调查取证权、调阅审判卷宗权，同时，还应当明确检察机关的出庭支持抗诉权、参加法庭调查权、辩论权、询问权以及发表出庭意见和建议等权利，这些权利是抗诉权正常行使的基础权利。
第三，执行监督权。
这是检察机关针对裁判结果执行情况进行的监督职权，也是诉讼监督的一项基本职权。
由于民事执行权本身的复杂
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