证券市场一致行动法律制度研究.docx

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证券市场一致行动法律制度研究

证券市场一致行动法律制度研究

关键词：

一致行动；一致行动人；法定义务；法律后果

　　内容提要：

一致行动在我国证券市场发展不断成熟的情况下，不仅有着现实诱因，也有着很强的经济价值，但它同时也会损害证券市场中小投资者的利益，因此必须进行法律规制。

我国有关一致行动的法律规范正在不断完善，但依然存在立法层次低、缺乏完整性和明确性的缺陷。

我国应在总结现行立法，借鉴世界先进的立法经验的基础上，在修订《证券法》和《公司法》时对一致行动人进行界定，明确其法定义务和一致行动的法律后果。

　　一、   现实诱因：

以“宝延风波”和“方正科技”股权之争为例

　　1993年9月30日，深圳宝安集团上海分公司（以下简称宝安公司）公告其持有上市公司“延中实业”（后来的“方正科技”）发行在外的普通股已达5%以上。

随后三天为休息日，10月4日宝安公司再次公告，其持有延中股票已达到15.98%.宝安公司持股比例大幅上升引起各界关注。

后经中国证监会查实：

早在9月28日，宝安公司的关联企业宝安华阳保健用品公司和深圳龙港灯饰公司持有延中股票就分别达到4.52%和1.57%，合计6.09%，已经超过了5%的法定信息披露义务比例。

截至9月30日，宝安公司及其两家关联企业合计持有延中股票已达17.07%.在宝安公司大量买进延中股票过程中，上述两家关联企业将其所持延中股票114.77万股卖给宝安公司，24.6万股卖给社会公众，通过低进高出，大获其利。

中国证监会虽然承认了上述收购行为有效，但对宝安公司等三家关联企业不履行信息披露义务并进行违规操作的行为进行了处罚。

[1]这就是我国第一起上市公司收购案——“宝延风波”，它使人们第一次认识到证券市场中缺乏法律监管的一致行动问题的严重性。

　　2001年5月12日，北京金裕兴电子技术有限公司（以下简称“裕兴”），北京裕兴机械电子研究所、河南觉悟实业有限公司、深圳市年富实业发展有限公司、深圳市凯地投资管理有限公司和上海宇通创业投资有限责任公司（以下简称“裕兴”等六企业）联合发布公告，宣布它们已合并持有沪市上市公司“方正科技”5.4103%的股份。

六家企业中，除北京裕兴机械电子研究所属“裕兴”关联企业外，其余四家企业以及它们与前两家企业之间并无关联关系。

公告后，方正科技的股价大幅扬升，约1个月累积升幅达40%.随后，“裕兴”等六企业向方正科技董事会提出增补董事、监事和修改利润分配方案的提案。

2001年6月28日，“方正科技”召开股东大会，董事会拒绝将“裕兴”等六企业的提案中的增补董事、监事的内容提交股东大会审议，挫败了“裕兴”等企业入主“方正科技”董事会、监事会的意图，但通过了“裕兴”等六企业提出的10送10的分配方案。

　　2001年9月3日至10月25日，上海高清数字视频系统有限公司（以下简称“高清”）不断购入“方正科技”股票，持股比例达到5.000026%，“裕兴”等六企业联合举牌“方正科技”后不到半年，“高清”又举牌“方正科技”。

12月11日，“高清”、南大科技园股份有限公司、东大科技园股份有限公司、北京申易通通讯技术有限公司等“方正科技”四股东（以下简称“高清”等四股东）给“方正科技”发出《公开信》称，“方正科技”董事长魏新、董事张海、李友等人连续披露虚假信息，欺骗市场，进行违规的关联交易。

针对此《公开信》，方正集团、“方正科技”及有关董事决定起诉“高清”等四股东。

12月18日，“高清”等四股东申请召开临时股东大会，并提出罢免“方正科技”部分现任董事的职务、补选董事的提案。

北大方正集团也不甘示弱，联合了北大方正投资有限公司、深圳市方正科技有限公司、北京正中广告公司、河南方正信息技术有限公司、北京方正蓝康信息技术有限公司、北大资源集团公司一共持有方正科技10%的股票，从而以“一致行动”对“一致行动”，与“高清”等四股东展开了一场收购与反收购战。

2002年1月22日，“方正科技”临时股东大会召开，“高清”等四股东的联合提案被否决。

1月31日，高清等四股东联合公告，将于3月9日召开“方正科技”2002年度第二次临时股东大会。

议案内容包括：

罢免（或解除）5位董事职务，补选5名董事。

3月1日，高清等四股东又公告称，决定撤消于1月31日发出的《关于召开“方正科技”2002年度第二次临时股东大会的通知》，取消原定于3月9日召开的“方正科技”临时股东大会。

闹得沸沸扬扬的“方正科技”股权之争，最后以“高清”等四股东宣告消除了对“方正科技”董事会和管理层的误解而戏剧性地结束。

[2]

　　上述三个事件是迄今为止我国证券市场上发生的具有重要影响的一致行动案例。

所谓一致行动，狭义上是指在上市公司收购过程中，两个或两个以上的收购人联合起来收购一个目标公司以及就收购时应承担的费用达成协议而进行的收购行为，也就是联合收购（consortiumoffer）。

[3]广义上的一致行动不仅包括联合收购，还包括股东在证券交易和行使公司表决权时采取的一致行动。

[4]

　　对上市公司收购者而言，在目标公司控股股东和管理层不合作的情况下，要在二级市场上购买目标公司股票以超过其控股股东的持股比例，需要较强的实力。

但是，很多有收购上市公司意图者并不具备这样的实力，这就需要一种解决方案。

同时，上市公司收购是具有较高风险的资本运作行动，收购时，目标公司股票价格会一路上扬，一旦收购失败，目标公司股票价格则会一路下跌，收购者所持股票的减持可能遭受巨大损失。

而且，为了避免股市大幅动荡，保护中小投资者利益，各国证券法都对收购公司所持股票减持作出了限制。

例如，我国《证券法》第91条就规定：

“收购人对所持的被收购的上市公司股票，在收购行为完成后六个月内不得转让。

”为了达到控股比例，降低收购成本，规避收购风险，上市公司收购的一种战略安排——一致行动就应运而生。

“宝延风波”和“方正科技”股权之争中的一致行动正是这样一种上市公司收购的战略安排。

　　此外，资本多数决是公司法的一个基本原则。

单个或少数股东在行使公司表决权时，由于受其持股比例的限制，往往无法影响公司事务决策。

例如，我国《公司法》第43条规定：

有限责任公司代表四分之一以上表决权的股东可以提议召开临时股东会议；第104条规定：

持有股份有限公司股份百分之十以上的股东请求召开临时股东大会时，临时股东大会应在两个月内召开。

为了对公司事务决策施加影响，反映自身利益，少数股东也需要联合起来与大股东相抗衡，因此，公司事务决策过程中的一致行动也出现了。

在“裕兴”等六企业和“方正科技”的股权之争以及“高清”等四股东与“方正科技”的股权之争中，虽然“裕兴”等六企业和“高清”等四股东的一致行动是缘于上市公司收购，但其联合提案和召集临时股东大会的行为已经不仅仅是局限于收购活动了，而是通过一致行动参与公司决策。

“方正科技”股权之争对我国证券市场中一致行动问题的法律规制产生了极为深远的影响。

　　二、理论基础：

一致行动的法理分析

　　既然一致行动作为一种证券交易或公司决策参与行为，在现实经济生活中有其存在的动因，那么这种行为是否具有合理性和合法性呢？

这是我们需要从法理上加以考量的，这是对一致行动进行法律规制的理论基础和出发点。

　　市场经济的活力与源泉来自于市场交易，市场交易的基础在于契约缔结的自由，因此从这个意义上讲市场经济的本质是契约自由的经济，市场主体在意思自治的基础上可以进行有利于其实现利益最大化的交易。

市场经济中的交易有多种形式：

货币与诺言的交易、诺言与诺言的交易、商品与诺言的交易，服务与诺言的交易。

不管交易的形式如何，在每一种交易的情况下都有交易双方的互相诱导和利用，即一方放弃某物以引诱另一方放弃某物，一边是立约人立下诺言，另一边是受约人交付对价，整个交易的基础是对价和诺言之间一方对另一方的相互引诱和利用关系。

[5]一致行动大多是建立在意思表示一致的基础上的，这种一致的意思表示基于交易各方的合作，有助于实现各自和共同的收益。

强调经济自由，反对国家干预经济生活的亚当？

斯密将由契约和准契约产生的权利视为人权的一种，契约的基础是立约人使对方有理由期望他践约，对方可通过武力逼使立约人践约。

准契约是一个人对他为别人的事务所费的精力和金钱要求补偿的权利。

[6]毫无疑问，作为基本人权的契约上权利的实现有赖于契约自由。

一致行动人基于一致的意思表示在公司收购活动或公司事务决策过程中达成协议或默契，采取共同的行动以实现其利益，不仅不违背市场经济中交易的基础，也符合市场经济承认经济人天生利己动机这一原则。

　　以上分析表明一致行动有其存在的经济合理性，然而我们还有必要进一步分析其合法性。

现代公司法律制度和证券交易制度的一个核心目标就是保护投资者，因为无论公司还是证券市场都是以资本为中心来运作的，投资者的投资正是资本的来源。

在一致行动过程中，一致行动人与其他投资者之间存在三个方面的信息不对称。

首先，由于一致行动人私下达成协作协议，其他投资者很难知晓其内部及其有关协作的信息；其次，一致行动人以其持有一家公司投票权共同行动，比其他投资者更容易获取有关公司决策方面的信息；再次，现代证券市场上不断增多的公众投资者一般只关心公司股票的投资价值，而不十分也无法关心其投票权，因此公众投资者在获取公司运作信息上明显比一致行动人的机会少得多。

由于存在这三个方面的信息不对称，再加之一致行动人拥有较强的经济实力，故其他投资者尤其是中小投资者相对于一致行动人无疑是弱者。

法律对投资者的保护是确保在同等交易条件下使交易做到公平、公正和公开，这也是证券交易的一个基本法律原则。

一致行动人利用其信息和经济优势，很容易违背公平、公正和公开原则，侵犯其他投资者的权益。

因此，并不能因为一致行动存在经济合理性就完全承认其有合法性。

　　由于一致行动一方面在公司运作和证券交易中具有经济价值，另一方面也可能有损公平公正的法律原则，侵犯公司其他投资者尤其是中小投资者的合法利益，这就需要法律对一致行动进行规范，使其在不损害公平公正价值的基础上充分发挥其经济价值。

　　三、缺陷检讨：

我国一致行动法律规范的考察

　　1993年4月国务院证券委颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》是我国最早涉及到证券市场中一致行动的法律规范。

《股票发行与交易管理暂行条例》第47条规定：

“任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之五时，应当自该事实发生之日起三个工作日内，向该公司、证券交易场所和证监会作出书面报告并公告。

但是，因公司发行在外的普通股总量减少，致使法人持有该公司百分之五以上发行在外的普通股的，在合理期限内不受上述限制”；第48条规定：

“发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约。

”参与《股票发行与交易管理暂行条例》的立法者和学术界一般都认为这两个条文中的“间接持有”就是一致行动。

[7]在“宝延风波”案中，中国证监会正是根据《股票发行与交易管理暂行条例》第47条中关于“间接持有”的规定，将宝安公司等三家关联企业视为一个公司，由于三家企业合并持有延中实业股票已经超过5%却不及时履行信息披露义务，证监会对宝安公司作出了罚款100万元的上交国库的处罚。

但是，“间接持有”的概念远远不能包含“一致行动”所蕴含的内容，也无法明确地界定一致行动人的范围和一致行动方式。

“间接持有”概念表明，在投资者自己直接持有一个上市公司已发行的股份数额未达到百分之五，但其与关联企业合并持有的股份总额达到百分之五时，也负有披露该信息的义务。

然而对数个不存在关联关系的投资者，如果他们合并持有一个上市公司已发行的股份数额达到或者超过百分之五时，法律是否也强制他们披露该情事？

从《股票发行与交易管理暂行条例》来看，这一点没有得到明确。

同时，《股票发行与交易管理暂行条例》只规定了法人间接持有，而将自然人、其他团体排除在外，范围明显过窄。

　　1998年12月，我国《证券法》颁布，然而遗憾的是《证券法》对一致行动只字未提。

《证券法》第79条规定：

“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。

”可见，我国《证券法》甚至连《股票发行与交易管理暂行条例》确立的“间接持有”概念都没有采用，根据《证券法》第79条，投资者持有一个上市公司已发行股份5%的要履行信息披露义务，这里的投资者应该是指单个股东，不涉及多数股东，因此我国《证券法》中的投资者不包括一致行动人。

不过，也有学者认为我国现行《证券法》涉及到一致行动，只是规定得不够明确，缺乏可操作性。

[8]此种说法是没有多大依据的，我们可以从“裕兴”与“方正科技”的股权之争一案中得到佐证。

“裕兴”等六企业是在持股超限76万余股的情况下才进行公告，显然有操纵市场之嫌，由于根据我国现行《证券法》无法认定这六家企业的一致行动人的身份，故“裕兴”等六企业本有操纵市场之嫌的一致行动不仅没有遭到证监会的调查，反而赚得了“方正科技”股东大会10送10分配方案的通过。

　　由于我国证券市场上一致行动活动中不断暴露出操纵市场、损害公众投资者的问题，2002年10月8日，中国证监会发布了《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》和《上市公司收购管理办法》，对证券市场中的一致行动和一致行动人作了较为详细的规定。

《上市公司持股变动信息披露管理办法》明确规定：

持股变动信息披露义务人是指持有、控制一个上市公司的股份数量发生或者可能发生变化达到规定比例，按照本办法的规定应当履行信息披露义务的股份持有人、股份控制人和一致行动人；一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织；相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形，但是公开征集投票代理权的除外；一致行动人自一致行动关系形成之日起，应当向证券登记结算机构申请临时保管各自持有、控制的该公司的全部股票，临时保管期不得少于六个月；信息披露义务人应当合并计算其所持有、控制的同一上市公司股份。

[9]《上市公司收购管理办法》第60条也规定：

“进行上市公司收购的股份持有人、股份控制人、一致行动人，其所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算。

”上述有关一致行动的规定，在一定程度上弥补了我国《证券法》缺乏一致行动法律规范的立法空白，也明确了《股票发行与交易管理暂行条例》中没有规定的无关联关系一致行动的认定，对我国证券市场中的一致行动活动会起到重要的引导和规范作用。

然而，应该说，这种规定还是十分粗略的，并没有对证券市场中一致行动涉及到的所有问题作出立法回应。

　　综而观之，我国现行有关证券市场一致行动的法律规范存在三个方面的缺陷。

第一，缺乏权威性。

从立法机关来看，《股票发行与交易管理暂行条例》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》和《上市公司收购管理办法》都属于国务院部门规章，其法律效力低于宪法、法律和行政法规，属第四层次法律规范，法律效力较低。

第二，缺乏完整性。

目前有关一致行动的三个法律规范性文件都没有十分全面地将证券市场一致行动法律规制问题解决好，侧重点只在于信息披露，而基本没有涉及到一致行动人的内幕交易和操纵市场的法律责任等问题。

第三，缺乏明确性。

《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》虽然给出了一致行动人的定义，却没有明确其具体范围，对哪些行为属于一致行动的规定也比较抽象和原则。

当然，法律规范的明确与具体只是相对的，特别是在公司、证券交易法律领域，过于具体可能有悖于当事人的意思自治，但是，过于原则的立法也会因缺乏可操作性而难以实施。

　　四、比较借鉴：

我国一致行动法律制度的完善

（一）   关于一致行动人的界定

　　“一致行动人”（personsactinginconcert）概念是在英国《伦敦城市法典》（Londoncitycodeontakeoverandmergers）首次被提出来的。

该法典规定，一致行动人包括根据协议或非正式协议积极合作，通过他们其中的任何一方购买一个公司的股份来获得或联合控制这个公司的各方，一致行动的各方在信息公开方面应作为一个人对待。

该法典还规定，若没有相反证据，下列人被认为是一致行动人：

（1）一个公司与其母公司或孙公司、合伙公司；

（2）一个公司和它的任何一个董事；（3）一个公司和它的退休基金；（4）一个人与他所经营的投资公司，单位信托或其他投资者；（5）一个金融顾问与他的持股方面的顾客；（6）目标公司的董事。

　　美国1934年《证券交易法》（1968年通过《威廉姆斯法案》补充）13（d）－3规定，两个或两个以上的人作为一个合伙（partnership），一个有限合伙（limitedpartnership），辛迪加（syndicate）或其他群体为了获得、持有或安排目标公司的证券而行动，应当被视为一个人，受信息公开制度的约束。

这一规定是比较模糊的，例如，如果一个公司的若干股东同意为影响该公司控制权而统一行动，当在持有该公司的股票合计已达到5%后就没有进一步获取该公司的股份，此种情形是否构成一致行动？

[10]但是，美国具有判例法的优势，美国法院通过两个判例确立了一致行动人的推定方式。

在1970年的BathIndus.，IncV.Blot一案中，法院认为，单纯为了获得公司的控制权而进行合作，尚不构成一致行动，只有在合作之后取得该公司额外的股份，才必须以群体的名义承担信息披露义务；在1971年GAFCorp.V.Milstein一案中，法院判决则表示，一旦两个以上的股东为了取得目标公司的控制权而相互合作，自合作之日起，不论其是否取得目标公司额外的股份，这种合作均应当被视为一致行动。

1977年美国证券交易管理委员会（SEC）采纳了后一案中法官的见解，对《证券交易法》中的“群体”概念作了解释：

当为取得、处分、行使表决权或持有发行人所发行股权证券的目的，且同意共同行动时，使之形成一个团体，该团体即被视为《威廉姆斯法案》所称的“群体”享有该种股票证券的受益所有权，在持股超过5%的10日内，向SEC填报13D表格。

按照这一解释，合意是一致行动的构成要件，但合意需要一定形态的协议为载体，因而对是否有合意的判断是十分困难的。

在实践中，美国法院判断一致行动只要求有足够的情况证据（circumstanceevidence），并不一定要求有书面的协议存在。

[11]

　　一致行动人在日本《证券交易法》中被称为共同持有人，是指股票持有人与发行公司或其他股票等持有人，共同取得、转让该股票或作出行使表决权等与股东权有关的合意者；进行股票等的收购者，有股份的持有关系、亲戚关系以及其他政令所规定的特别关系者，也被视为共同持有人。

所谓“政令所规定的特别关系者”是指：

若进行收购者为个人，包括

（1）该人的亲属，

（2）在该人以自己名义或他人名义拥有法人及其他团体（以下简称法人等）已发行股份总数的20%以上的股份或出资的特别资本关系情况下，该法人等及其的高级职员；若进行收购者为法人或其他团体，包括

（1）该法人等的高级职员，

（2）该法人等对其他法人等有特别资本关系场合中，对方法人等及其高级职员，（3）对该法人等有特别资本关系的个人、法人等及其高级职员。

[12]可见，日本关于共同持有人的界定像美国一样仅要求有合意，对有特别资本关系和亲戚关系的推定为共同持有人，而不论其是否存有合意。

　　1986年6月香港立法局颁布的香港《公司收购及合并守则》是世界上目前公认的规范一致行动问题最为完备的法律。

该《守则》规定：

“一致行动的人包括依据一项协议或协定，透过取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的控制权的人。

”该守则详细列举了除非有相反证明成立，将推定为与其他同一类别的人一致行动的八类人：

（1）一间公司、其母公司、附属公司、同集团附属公司、前述4类之中任何一类公司的联属公司，以及前述4类公司是其联属公司的公司；

（2）一间公司与其任何董事（连同他们的近亲、有关系信托及由其任何董事、其近亲及有关系信托控制的公司）；（3）一间公司及其任何退休基金、公积金及雇员股份计划；（4）一名基金经理与其投资事务是由该基金经理以全权代理方式处理有关投资户口的任何投资公司、互惠基金、单位信托或其他人；（5）一名财务或其他专业顾问，包括股票经纪与其客户（就该顾问的持股量而言），以及控制该顾问、受该顾问控制或所受控制与该顾问一样的人；（6）一间公司的董事（连同他们的近亲、有关系信托及由该等董事、其近亲及有关系信托控制的公司），而该公司已正受到要约或凡该公司的董事有理由相信该公司可能即将收到一项真正的要约；（7）合伙人；（8）任何个人与其近亲、有关系信托及由其本人、其近亲或有关系信托控制的公司。

如果某人拥有或控制属于第

（1）类的公司20%或以上的投票权，除非相反证明成立，否则该人及一个或以上属于第（8）类的其他人，将推定为与第

（1）类中一个或以上的人采取一致行动。

如果当事人正在被调查是否为一致行动，所有当事人必须披露一切有关资料，包括他们就目标公司股份进行的交易。

如果当事人没有遵守这些规定，即可展开纪律研讯程序或由此推断他们是一致行动。

如果已裁定或承认某一组人目前或一直是一致行动人，则在接纳他们已不再是一致行动人之前，必须提出明显的证据支持。

从以上规定来看，在香港一致行动的构成要件有三：

（1）协议或协定；

（2）取得投票权；（3）积极合作。

这三个条件是相当谨慎且难以满足的，所谓积极合作与合作之间的界限也是难以把握的。

但是，香港《公司收购及合并守则》列举了基于特定关系应推定为一致行动的八类人，比较系统地界定了一致行动人的范围。

　　中国证监会《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》关于一致行动人的界定采用了“协议、合作和关联方关系”这三个判断标准，但此处的协议是否需要书面协议，如果没有书面协议也没有关联方关系，如何判断是否为合作？

在“裕兴”与“方正科技”股权之争中，“裕兴”等六企业中只有两家企业有关联方关系，并且它们表示也没有事先达成一致行动的协议，因此，即使按照在这一事件发生后颁布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》，也难以断定“裕兴”等六企业的一致行动人身份。

我国属于大陆法系，受制于成文法传统，不可能像美国那样通过判例弥补立法的缺陷，因此，应该通过立法明确规定一致行动的合意不限于书面协议，而只要求有足够的证据证明存有合意，即可判定一致行动人的身份。

　　此外，借鉴香港、英国、日本的立法例，我国还明确应规定关于推定一致行动人的推定方式与范围，列举除非有相反证据应当推定为一致行动的人。

结合我国公司国有股亟待通过证券市场上公司收购减持而民间资本积累又不足的实际，我国关于推定一致行动人的范围不宜过宽。

因为推定一致行动人范围过宽，虽然可以使广大投资者及时获得信息，但不利于收购人通过分割其持有的股票，降低收购成本和共同行使表决权，从而不利于我国企业特别是正处于成长期的私人企业的资本运作。

因此，我国推定一致行动人的范围应比《香港公司收购及合并守则》列举的八类人范围要窄，中国证监会《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》规定的有关联方关系的人与推定一致行动人有重合的地方，但其准用财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中的“关联方关系”的规定，如果据此推定一致行动人范围又有些过窄。

财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定的关联方关系包括：

（1）直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业（例如：

母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）；

（2）合营企业；（3）联营企业；（4）主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；（5）受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。

除了上述关联方关系应被视为一致