《商业秘密与竞业禁止法律实务》主讲人马秀荣最高院知产庭审判长Word下载.docx
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很荣幸今天跟大家来交流关于商业秘密保护与竞业禁止的问题，今天商业秘密保护内容我还是准备的多一点，那么竞业禁止这一块涉及到一点点，竞业禁止是另外一个更宏大领域的问题，有可能一句两句不见得能说得清楚。
因为商业秘密这个问题不仅在中国，各国都是非常困难和复杂的问题，所以我想，如果今天我能有这点时间，跟大家分享一点我的新的，能够有一点帮助的话那是最好的了。
我想说在准备这个讲座之前，我原本有一个非常成熟文本，但是已经是多年前做的了，这次我几乎重新做了一些研究，所以我想非常感谢这个机会，是让我也来学习一下。
还有一点我要说明的是，我讲的都是一些个人的心得，如果有一些地方跟最高法院，跟法院系统明确的规定不一致的话，要以那个为准，这只是我的一些个人见解。
今天主要是围绕商业秘密这个领域，首先我想用一点点时间说说商业秘密保护的法律地位。
商业秘密通常放在知识产权这个领域内，那么也经常把它跟专利、商标、著作权并列。
但是商业秘密跟其他的知识产权其实是存在非常明显的区别的，这一点我想大家可能也比较清楚，比如说其他的权力都是公开的，其他的权力是一种专有的完全排他的，而至少在法律意义上禁止其他的人使用这个权力。
那么商业秘密不是这样的，商业秘密由于是秘密状态，有可能不同的持有人之间，有它的排他性和知识产权其他的权益不一样。
尤其是和专利，专利一旦获得了专利权的时候，除非是法律规定的姓名权等等免责的事由，其他的人如果在使用这个跟专利相同的技术或者发明的话，那么无论主观上是不是有过错，那么对推定你有这个过错，都要承担责任。
而在商业秘密这个领域，基本上不是这样来考虑的，它基本上放在反不良竞争法这个领域。
反不正当竞争法的保护和传统的知识产权保护之间还是存在一些区别的。
一会儿我会讲到它的区别在哪，不正当竞争法保护商业秘密的时候困难点又在那里，跟传统知识产权有一个区别，但是我们在使用中有当作一种产权对待了，就当作一种财产，因为不仅有权利人有这个称呼，也有这个权利人对这个商业秘密这个权力的形式可以许可，可以转让，而且可以禁止一定范围内的相对人，甚至不是一定范围内，是全世界的范围内，甚至产生了一种类似于其他财产权的对视权。
比如说我们经常会举的例子，说口可乐的配方，我们在座的各位没有跟可口可乐公司签订一个合同保密义务。
但是有关可口可乐的配方，它是一个秘密，几乎我们都知道，那么我们好像也是这个秘密的义务的。
所以它就产生了一种类似财产的对视效率，所以在理论上事务上，我们常常当做一种财产，类似知识产权来对待了。
所以通常来看，商业本身法律地位是非常模糊的，在保护上的难度也是相对很大的，那么我们用什么样的方式保护它才能符合它本身的特性，那么又不产生冲突和矛盾。
这里边我们知道，这个商业秘密保护的历史也经历了这样一个过程，最初的商业秘密其实是没有法律保护的，我们没有商业秘密保护之前，没有不良竞争法之前，中国有很多的传统的秘密，传统的配方它也一直保持了下来，比如说混沌保护这个事，现在大家知道了一点，说当年这个混沌为什么这个馅很好啊，很受欢迎啊，那是因为它这个馅里面加了蚯蚓，在夏天的时候这个馅就不容易坏掉。
当时这肯定是作为一个秘密，那么这个秘密就会保存下来了，没有许多法律保护它，它也可以通过采取保护的方式自己带来延续和自己特有的竞争地位，但是在没有法律保护的情况下，假设一个店小二开了一个店它是没有办法禁止它的，也就是没有法律禁止。
那么商业秘密保护再进展主要是通过合同法的方式，尤其在存在普通法这样的一些国家里面，商业秘密还没有明文的法律保护它，也不见得不保护，合同法律的方式。
主要是通过对合同关系的解释，他们主要是通过行为人和持有人之间存在的特定关系进行解释，那么是不是不公平，是不是应该得到保护，通过这种方式去保护它。
那么即便说在现在各国普遍还是合同法是保护商业秘密的主要的手段，在中国同样是这样的，从我们看到大量的合同法领域里面关于商业秘密保护这个部分。
但是合同法仅仅用合同保护它还是存在缺陷的，只有合同相对它会有保密义务，如果是第三人无法通过合同权力去制止第三人，尽管说现在合同法我们说有扩张，合同和侵权的关系已经变更了，现在我们说用不同的法律保护去解决同样的问题，仅仅是这样。
但是传统来进个这合同是不能涉及第三人。
如果是第三人涉及到使用的话，合同就显得无能为力了。
那么，就发展出不正当竞争的这个保护，我们有叫做类似于知识产权的保护，就是刚才我说的，为什么叫类似知识产权保护呢，看了不正当竞争法大家就知道，其实不正当竞争法它有一些虚假宣传，商业诋毁等等有一些不当竞争行为，它的不需要有一个什么权利在里边，，你诋毁我不需要证明我有一个什么财产什么什么权利。
但是商业秘密首先需要有一个秘密在那里，在这个里面跟其他知识产权是一样的，我们知道专利、版权、商标等等的知识产权和其他的民事上的财产权也有重大的区别，就在于首先我证明有一个财产，我要证明给大家，所以在专利领域有一个专利保护的范围，首先要确定这个内容，把这个东西呈现给大家以后，才能谈到我有什么样的全力，然后我怎么样，我是不是应该得到保护。
版权也是一样，关于作品独创性是否应该得到保护，历来版权这个领域里面首先是要证明，首先值得争议的问题，商标更是这样。
这个商标本身即便注册了，它存在的问题就具有识别性，它产生了很多的对抗程序，撤销等等。
知识产权特性是知识产权首先要固定在一个范围，那么商业秘密也有一个位置。
同时在不正当竞争法里面，它是相对来讲比较特殊，同时在不正当竞争法里面，大家看保护商业秘密的条款，应该有不正当的行为，可是我们看专利、商标、著作权。
基本上就讲如果你没有许可，使用了谁谁的，你就怎么样，要承担责任。
不会想你这个行为要不正当。
所以在不正当竞争法里面对商业秘密保护，它不仅有这个秘密部分的强调，还有一个不正当行为的强调，二者结合起来，这样的话这个不正当竞争保护类似知识产权，确实是类似知识产权，但是跟知识产权有一个区别，在世界各国很多国家都采用这种方式，包括在中国也基于商业秘密特性基础上。
目前来看，这是商业秘密这样一个状况。
我们再看看我们国家对商业秘密保护特殊法的地位给大家介绍了，我们在中国保护商业秘密条款到底有哪些，因为我们第一个概念说商业秘密，今天我们来讨论这个问题一样，其实由我们竞争法委员会来搞了，首先可能考虑它是一个不正当竞争的问题，这是不正当竞争法里对它的规定，确实更加完整和全面一点，那么可是我们知道，就我们的法律系统而言升级到商业秘密的条款不仅仅是有不当竞争，有很多方面，今天我是愿意把这个条款给大家做一个汇总，我们来看他们之间，这些法律之间到底是什么样的关系，这也因为在事务中就一个商业秘密，曾经提出过不同的诉讼，有人提科技成果，有人按合同，那么有人按商业秘密，而且还有就是目前我们合同法的的规定里边，跟商业秘密这种不正当保护之间到底是一种什么样的关系，这个问题我想未来有一点乱，各提各的，反正你提了什么法院就审什么。
他们之间是什么关系我们看一下。
刚才我提到了，我们我国法律对商业秘密保护的条款第一就是反不正当竞争法第10条，第10条就规定了经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密，以盗窃等不正当手段获取；
第二个就是披露或者是使用；
第三个是违反规定，然后规定商业秘密这样的条件，这是反法对它的规定。
然后这是一种说法叫做商业秘密，还有一种说法在法律里面见到的说法，就是技术秘密，这个主要见于合同法，合同法在技术合同这一章里面，都叫做技术秘密或者叫做技术秘密成果。
合同法341条里面委托开发或者是合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权等等，它出现了这样一个说法，到了技术转让这个合同里面。
那么最早的民法通则里面，跟这个商业秘密有关的规定大家都知道了，叫科技成果，那么说第97条就讲公民对自己的发明和其他成果有权申请、领取荣誉证书或者是其他奖励，其实还有其他的法律法规里面，也涉及到这些表述，我们看主要可以概括为这三种：
在中国的法律里面出新的，一种是不正当竞争法商业秘密；
一种是技术秘密成果；
第三种民法通则当中的科技成果。
这几种说法之间到底是什么关系呢，一般认为上述法律提到的商业秘密也好，或者是技术秘密成果，还有科技成果，在法律保护的侧重点上略有不同，但是内涵是基本一致的，比如说技术秘密和技术秘密成果是同等的，技术秘密是包含在商业秘密里边的，科技成果有商业秘密也有可能不是秘密成果的东西。
比如说我们申报职称，或者说我要获得一些荣誉，那么我这个研究成果是公开发表的，但是这个是我的科技成果，显然科技成果的范围更大一点。
反法是强调了商业秘密的构成条件，又明确了不正当行为的表现形式，这个合同法主要解决的当事人之间存在保密关系，以及违法这个保密关系来做的问题。
这个合同法如果你违背了保密规定。
当时可以通过合同违约的方式追求当事人的违约责任，也可以把这个合同违约的事实，作为反法当中违反约定，去泄露、使用，这样行为的要件。
那么民法通则中有关科技成果这块有点麻烦的问题，因为有一些当事人，包括代理人，可能对反法不熟悉，首先运用的民法通则，我们看到有一些案件它会用侵犯了科技成果来起诉，那么这个时候有一个问题，所谓的科技如何去判断，它有没有共同的要件，需要不需要对行为进行判断，那么我们的建议就是说这个科技成果如果符合商业秘密构成的要件，基本上还是参照商业秘密这样一个方式来保护，因为毕竟民法通则当中过于笼统，而且又太早了，那么不正当竞争法之后有这个更加详细的规定了，可能参照使用了。
所以在这几个法律当中要乱了这几个说法上，我们也建议大家统称为商业秘密，就不要技术秘密了，经营秘密了，现在是用反法来统领这样一个商业秘密保护，能更加完整和统一。
下面我们就看一下反法，前面介绍的法律地位，以及目前我们国家对商业秘密进行规定的不同规范，我们还是侧重从反法的角度看待商业秘密，上面我们就看一下反不正当竞争法下的商业秘密保护。
和我前面的要点是相同的，就是反法第十条规定的商业秘密，重点有两个问题：
第一个商业秘密的部分，你要有一个类似于财产的东西在那里，就像我们提出一个著作权诉讼现证明有个作品在里面一样；
第二个对方的行为是不是不正当行为。
在我看来，商业秘密案件这些年以来，对于秘密的部分确定是有进步的，最早的商业秘密权利人，原告认为我有一大堆东西非常重要，然后员工在使用一大堆东西非常重要，然后他就来起诉，我们遇到的大量的案件都是这个商业秘密本身的范围不好确定，当事人对他的秘密保护的信息到底是什么说不清楚。
应该说这些年案件焦点主要集中在这个上面，因为商业秘密的保护的意识逐渐的提高，应该说这个问题会逐渐的解决。
但是另外一个问题，关于不正当行为的判断，其实是被忽略了，因为我们判断这个问题的时候会经常套用知识产权的其他领域的方法，我们尽管在十几年里边，这个商业秘密本身确定部分有了长足的进展，在司法事务当中，它仍然是目前商业秘密的保护与商业秘密保护诉讼当中最迫切解决的问题，所以首先看关于秘密的确定和考虑，商业秘密本身不同于其他知识产权，因为最大的特点是它不是公开的，它是一个秘密的，就像一个东西放到我的袋子里，大家真的不知道我的袋子里是什么，所以你根本就无从知道，不知道我这个东西保护的行为界限在哪里，所以商业秘密最大的特点是范围不清楚的，因此对相对人来讲，如果你不向相对人确定了秘密范围的话，对相对人来讲是没有义务可言的，他无从知道它义务的范围有多大。
所以对商业秘密保护来讲，首先最重要的就是确定你秘密的范围，也就是我们讲的秘密的信息到底是什么。
我们看到在很多案件里边，比如说这是我曾经办的案件03年的时候，一个公司它的副总经理还有几个员工跳槽到主要的竞争对手那里，因此他起诉这个经理和几个员工，其中几个员工从事不同的职务，比如说有一位是从事软件开发的，在案件当中这个公司指出说，这些人都了解我的商业秘密，因此他赋有保密义务，他是通过约定的方式保护商业秘密，跟他的员工签订了很多协议。
你可以看到合同里面说了，同意遵守该规定的各项条款，并保障维护中国科学院及其所属单位的知识产权的合法权益。
规定第四条将知识产权中的商业秘密定义为不为公众所知，只有本院其所属单位拥有的管理、工程、设计、市场、租赁、服务、财务信息等，像类似这样的规定是在很多案件中都存在的，我们看刚才规定的这一条，不为公众所知管理工程、设计市场、租赁服务、财务信息，这条规定有和没有区别，没有区别。
这个几乎就是说一个笼统的说法，可以把商业秘密法律的一条写进去，这种约定是最常见的了，这种约定本身对商业秘密是非常笼统的，一旦发生法律纠纷的话，法律保护的范围是非常小。
所以我们说商业秘密首先一条必须是具体的。
比方说这个技术秘密，涉及到技术信息好一些，比如说我们处理的一些案件，涉及到药品的配方，就是一种补钙的产品，里面主要的一些技术，我们说一些产品它的工艺流程，这些相对来讲理解上更加容易一些，如果是涉及到这些内容的秘密的确定相对容易一下，就把这个密西的信息附在合同的后面就可以了，比如说某个技术就附在合同里边。
或者是通过企业一些特定的形式，像咱们这个形式开一个会一样。
通常来讲很多企业觉得我有很多秘密，我需要保护，我用一个合同的方式一揽子来解决就可以了，大家知道这个偷懒的方式带来的问题比较大，你这种笼统的规定不能指向具体的信息，没有意义，具体的信息是发生变化的，一般来讲应该是建议这个企业一段时间就整理一下。
那么，有些企业不用，有些企业一直都做一件事情，比如说我刚才说的案件当中的公司，就是做字幕制作、非线性编辑和网络，基本上集中在这个问题上，它这个问题不用这么笼统，我们听不太明白，但是这里面到底是有哪些有竞争优势的技术，有含量的东西，是可以记录下来的。
这个圈里大家都能明白的这个名称。
如果它把这个作为一个附件放在合同里边，或者是会议纪要的方式，或者跟特定人以这个方式，那么这个案件当中的相对方责任就很大了。
可是在这个案件里面，它提出的证明都是这样笼统的，即便是软件开发部的经理跳到别的公司，软件开发问题更加复杂。
后面我会讲到承担保密义务，或者是承担竞业禁止义务的这样软件开发的人员，给他保密义务的可能有多大，至少这个案件里面，如果把秘密很确定的话，他接下来的推进的步伐就更加容易了。
秘密信息的确定我们说首先必须具体，那么技术秘密还好说一点，到了经营秘密这，是更加困难的问题，因为技术秘密应该说我们对技术秘密的保护也是有历史的，我们有专利制度，几乎就伴随技术秘密的保护了，多数的专利都会涉及到一个不公开的技术诀窍，所以这个保护的传统早就有，而且技术秘密听起来更加具体，应该说技术秘密更加系统一些，用很简短的就可能表述清楚，到了经营秘密我们就知道，它没有共同性是很散乱的。
什么是经营秘密，就是客户名单，客户名单这个经营信息本身也不允许是具体和确定的，你绝不能说我这个来诉讼来了，我就保护客户名单，然后就结束了，客户名单是一类名称，比如说桌子，我们保护桌子，你这没有意义的，我什么样的桌子受到了什么侵犯，客户名单只是名称，如果直说保护客户名单没有意义，客户名单最高法院也解释说，不是客户名称，而是包含了其他的深度的信息。
这里面讲到秘密点经营信息的确定，我也想到了在04年审过的一个案子，这个案子非常典型关于客户名单的纠纷。
原告这家公司生产叫输配电产品，它的客户不是我们这些人，客户都是咱们国家的供电局和这个系统有关系的企业，它这个企业里边，它形成了区域的销售模式，每个区域都有自己的销售经理，其中4个销售经理都跳槽出去自己成立了公司，这个经理都不是待了一天两天，我们知道一天两天你就不用告了，尤其像销售部门。
这个当然他很愤怒了，而且这个公司在很短的时间内经营额也是不小的，就来起诉。
他就主张禁止主张商业秘密，商业秘密就是这个客户名单。
我们说这是个商业秘密的纠纷，就提交了一大堆东西，我们看一些客户名录，客户往来的信息，然后有一些记录的表，某个客户如何如何，有一些表，然后合同，通常客户跟合同有关系，证明是我的客户需要合同来证明，所以是等于一大堆材料。
那么对方抗辩就很清楚，对方的抗辩拿出一个供电企业的名册，有很多人都作这个名册，就说你有合同这些客户我也都是可以通过公开渠道获得的，所以这个时候对原告来讲，他主张的客户名单具体的信息到底是什么，是这个案件当中最关键的地方，后面这些人走了，很快就赚钱了，看起来很不合理，先不管后面这个。
我们必须把你的商业秘密，你的客户的名单，到底哪些是保密信息确定下来，否则是下不去嘴的一个事情。
其实这个案件里面原告公司准备并不是很充分，这个要求一个企业把这个做得很完美和充分，相对来说比较困难的，因为客户的信息就是零散的，当然我们希望原告进行一些整理，在这个案件里面，当时的背景下包括法官我们也做这个整理，因为我仔细的看了每一份合同，每一个表格和往来的信息，我们就发信客户信息到底是什么，所以我们不要被某一个名词吓倒，听起来一团空气，你没有给企业做顾问也好，或者是代理诉讼也好，你会见到完全不同的案件，你事先都准备是不可能的，但是你要用心的观察这个领域，你把这些材料整理以后，你会发现客户的名单就有血有肉了，原来我也觉得客户名单说起来可以，但是解释出来是困难的。
我也想如果我是原告的代理人，我们怎么弄清楚，或者是我原告的企业我如何整理，在这之前我没有概念，如果我是被告，我怎么面对这样的问题，另外我也从这个里面获得经验，我的企业的客户名单是怎么整理的，什么是我客户需要保密的秘密信息。
在这个案件里面，我们就看到这个客户名单，给大家举一个例子，要形象一些，具体一些这个问题就简单了。
比如说这个公司在某年某月跟一个客户定了9份合同，这个几年里面，信息里面反映了有几位联系人，常常不是一位联系人，这个业务往来的联系人有的高达9位，还有信息里面也提到了，往来的信息里面提到了某种产品需求量很大，某种产品我们说已经满了，有一些需求是少量的，有些需求提出了是不是进行改造，或者是主要的产品。
还有很多信息都在提到它到底需求什么，需求比较大。
有的信息提出这个回款是不是及时，有的信息这家企业对价款的要求是不是每次需要折扣，折扣的幅度到底多大。
然后有的企业提到了说跟它交易过程当中发生了质量的纠纷，然后这个企业的态度是什么，是暂时不考虑你的产品了，还是怎么样。
就是说哪些产品它可能会使用，哪些企业是采用招投标的方式，哪些企业正在酝酿招投标的方式。
这里面的信息分成联系人的信息，价格的信息，合同履行的信息，那么当我们看到这些信息的时候，这个客户的名单绝不简单是客户的名称了。
我们可以看到回款是不是及时，这个不是参与人是不会知道的，它的要价是什么样的，每次需要的折扣是多少，你不参与你也不知道，尽管这个客户你是公开了解到的，联系人也是一样，这个客户利民某某企业的法定代表人可以查到，但是具体的了解人别人真的不太知道。
还有就是中间这个涉及到履行方面，发生了质量的问题，或者有什么样不同的要求，对于纠纷的解决对方是什么方案，它会不会是你潜在的客户，在哪个领域的，这些信息汇总一块的时候就成为了客户名单的具体的信息，太零碎了也不可以。
整体来讲我们看是非常明确的，需求信息、价格信息、伙同履行的信息，有关联系人的信息等等。
大致我看到咱们国内一些客户名单的案件，比如说旅行社，有一个案件是旅行社的案件，因为旅行社涉及到很多客户都在它那登记。
然后它会做一些旅游的服务，这些信息往往很可能就是一个秘密。
所以把这个信息整理出来，这些信息到底有哪些特定的，所以我们看最高法院的解释，后来也是这样的思路，这些信息是附在其他之外的信息，这个信息必须是特定的。
我在这个案件当中注意到，如果说仅仅是一次交易，以后再也没交易了，那么这个客户就可以删除了，一般来讲相对稳定的关系，所以偶尔一次信息不代表有多大的意义，除非信息本身特别重要。
所以这个信息本身要具有客户之外深入具体的信息，然后还要稳定性，所以在有的法院也总结到，客户名单主要分成几类，一类是客户名称的集合，这个不简单是名称，咱们某一个律师事务所毫无意义，某律师事务所不是秘密，它也不是秘密，它是一个数据库，数据库受侵犯了也不主张商业秘密，你可以按照著作权法来保护吗，所以一些客户的集合，有人主张是一种集合，或者是一些具体信息，这个集合来讲也是附具体信息的。
只是说强调这个信息整理的话，你证明起来就更加容易。
这个案件里面总结出来很多信息，整体的这个企业对它的整理是不够的，它是把这些东西放在一起，然后提供出来，其实思想上也觉得这个重要的，只是不知道整理而已，我们律师要帮助他们做这个事情，就是一定时间整理而已，不是天天整理，所以商业秘密的保护不是一蹴而就。
说我一下子，我拟定的什么东西白白的结束了，我坐在这就可以享受了，它是一个制度性的，更多的强调权利人主观上的语言。
应该说十多年来，跟大家分享商业秘密案件心得的时候，首先我强调的就是你保护的意念有多大，必须在主观上相信它，然后客观上努力。
所以现在我讲的就是这个信息本身确定关键是看我们的努力，跟技术秘密一样，其实经营秘密也是可以在一定时间做一些整理，刚才这些客户就可以整理出一个表格，或者是什么，然后需求信息等等，分出很多内容。
这个案件里，其实它这些信息比较完整的呈现，是因为这个原告提前做了这样的表格，它的销售人员发一些表格，这个销售不是一次完成的，需要做很多的工作，我要去某个区跟这个客户不断的往来，往来当中填各种的表格，客户各种信息然后回馈给这个企业，其实这个企业做的是很好的。
这个上面是做得很好的，特定的信息就通过这个反映出来了，一个合同关系我们就看出来了。
这是关于信息的确定。
然后就是我们最常谈到的了，商业秘密说了，大家一张嘴就这几句话了，先把这个信息确定下来，再看这个信息是不是构成商业秘密了，因为商业秘密案件是相当麻烦的，如果说那个环节推进不下去，它也是非常正常的，因为跟专利相比，专利跟商业秘密正好是相反的，一种方式是通过公开的方式，一种是通过秘密的方式，公开的方式获得保护通过专业制度，人们讲专利是公开换权力，我把我的东西跟大家分享，只是表面是分享的，你要想分享得交钱，但是对社会是更大的促进，知识的积累和传播，技术的创新等等，所以站立的保护上应该说更强，商业秘密由于是秘密的方式，重在保护我自己，包括我自己拥有的利益，所以从社会角度来讲，我们理论上的这种贡献可能不如专利，所以在制度上有差异，保护上的力度肯定跟专利上有差异。
这个商业秘密从一开始确定秘密等等推行都是相当努力的，都是比较麻烦的，如果通过自己要采取一些措施保护它，跟国家的制度法律上保护是有差距的。
所以主要能不能保护取决你自己的努力了。
关于商业秘密的三性，有人也说是四性，大家知道吗，说一下价值性、使用性、保密性、秘密性，有人说使用性是可有可无的。
我个人也觉得。
当然法律这么规定，在案件当中使用性确实不突出，通常它都是有利益或者是潜在的利益，而且我刚才强调了，其实你主观上对它是什么样的判断的，所以我相信它是会带来有价格的，那就是非常重要的，就会做出付出。
通常在这个领域内的经商人真的不是傻子，不能做理论上的想象，因为我是做法官的，所以从理论上想象是很可怕的，所以你要在这个商业领域他就知道这块值得不值得付出。
它有可能不付出，但是付出往往是有原因的，通常使用性上不大。
大家对这个秘密性、保密性和价值性，价值性上的问题也不是特别大，主要集中在保密性和秘密
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