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热点问题

【博闻论坛】第25期：

刑诉法修正案热点问题再思考

嘉宾：

陈光中、王敏远、卞建林 主持：

张建伟

一、陈光中：

人权与辩护制度

篇幅：

从225条增加到290条，增加66条，删掉1条

第一条 为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

第二条 中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

在保障人权的重要性上仅次于宪法

惩罚犯罪的过程也是保障人权的过程，才能取得良好的法律效果和社会效果

人权是所有人应当享受到的权利，在刑事诉讼中重点是被追究刑事责任的人（犯罪嫌疑人和被告人）

保障人权最突出地体现在辩护制度

本次修法最大的改变体现在辩护制度里面 

1、侦查阶段律师的地位变为辩护人

第三十三条 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。

被告人有权随时委托辩护人。

2、会见权

普通案件凭三证即可会见

所有案件不受监听（包括技术监听和人的监听）

第三十七条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

3、法律援助制度

案件的范围：

（1）横向：

扩大到可能判处无期徒刑案件、尚未完全丧失辨认和控制能力的精神病人，经济困难的只要理由正当都应当提供法律援助

（2）纵向：

从审判阶段提前到侦查阶段

第三十四条 犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。

对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

4、律师伪证罪

第四十二条 辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。

辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。

二、王敏远：

强制措施

更多地体现办案机关的需要

拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕都有修改

清华大学易延友副教授：

指定居所监视居住的修改好比脸上长了个瘤子

1996年修法时，陈光中曾建议取消监视居住的强制措施，因为当时适用的很少，而适用监视居住的都是变相羁押，对人权保障不利。

后来出于某种考虑没有取消

双规合法化？

有一定积极意义，让其纳入刑事法治轨道

担心：

指定居所监视居住有没有适用于所有案件的危险？

本身这三类案件所占的比例极小，有可能被扩大适用。

在实践中如何避免？

这是我们最关心的

第七十二条 人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：

（一）患有严重疾病、生活不能自理的；

（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；

（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

 对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

   监视居住由公安机关执行。

第七十三条 监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。

对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。

但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。

   指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

 被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。

 人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。

三、卞建林：

证据制度

在96年修法之后不久就提出刑事证据法的规定，在这次修法中放到一个比较重要的位置

立法上调整了证据的定义

第四十八条 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

证据包括：

（一）物证；

（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；（八）视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

确定了证人应当出庭的案件范围，以及证人保护和补偿制度

第六十二条对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；

（五）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

第六十三条 证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。

证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

   有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

非法证据排除规定

现在破案的常用方式是通过撬开他的嘴巴，如果这点不改变，立法上的改进也会付之东流

刑事诉讼法治的完善任重而道远

言辞证据现在的规定大体上符合中国的情况，关键在于落实。

两个证据规定后至今，言词证据排除只有1例在浙江宁波区级法院，实物证据一直没有被排除的

实物证据规则被戏称为“不排除规则”

第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。

对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十六条 法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

   当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。

申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

第五十七条 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。

经人民法院通知，有关人员应当出庭。

第五十八条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

四、各位嘉宾最感兴趣的话题

（一）张建伟：

刑事诉讼法重在限制公权力

传闻证据规则没有纳入

非法证据排除的规定没有达到理想的状况

（二）卞建林：

简易程序

简易审判程序扩大适用，发挥繁简分流的作用

翻天覆地的变化：

第一次规定了可以由被告人自己选择适用何种程序，赋予了被告人的程序选择权

简易程序审理公诉案件应当派员出庭：

1、诉讼构造的需要：

控辩审三方保持平衡

2、控诉的职能没有人行使，检察院：

提起公诉和支持公诉

3、避免法官代行控诉职能，维持了司法裁判的中立性

4、发挥检察机关的检查监督功能

美国庭审开庭的平均是每个案件7.2天

第二百零八条 基层人民法院管辖的案件，同时符合下列条件的，可以适用简易程序审判：

（一）案件事实清楚、证据充分的；

（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；

（三）被告人对适用简易程序没有异议的。

人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。

第二百零九条 有下列情形之一的，不适用简易程序：

（一）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；

（二）有重大社会影响的；

（三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；

（四）其他不宜适用简易程序审理的。

第二百一十条 适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。

适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。

第二百一十一条 适用简易程序审理案件，审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。

强制医疗程序：

以启动刑事犯罪为前提，本来应当承担刑事责任，但发现他有精神病

《精神卫生法》调整的不是犯罪嫌疑人、被告人的精神病人

（三）王敏远：

二审程序

1、开庭审理案件的扩大

以往大多数案件不采取开庭审理的方式，没有超过20%

第二百二十三条 第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

2、发回重审的限制

二审法院对于一审裁判可以做出3种处理结果

改判：

直接否定

发回重审：

程序上否定

发回重审的方式所造成的弊大于利，重审后证据仍然不是确实、充分

二审审判时还是证据不清，那么之前都是不清，已经错过了搜集证据的最佳时间，不利于诉讼效率和诉讼公正

96年修法时一审法院认为事实不清、证据不足的应当做出无罪判决，所以二审法院遇到此情况应当做出无罪判决，这样才符合二审自身的职能

第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3、上诉不加刑的变化

对上诉人权利的保障措施，在司法实践中被法院变相加刑予以规避

这次只是一定程度地解决，没有彻底解决变相加刑的情况

如：

最高法的司法解释中允许：

如果认为量刑畸轻，二审法院先维持原判，之后再启动审判监督程序。

最高法仍然认为自己有控诉职能，是“越位”意识的体现，同时造成另一个地方“缺位”

第二百二十六条 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

没有规定禁止双重危险原则，和联合国人权公约不一致

技术侦查措施

顺应办案的需要，同时对其予以法治化的需要

“经过严格的批准手续”需要经过之后的立法或司法解释细化

建议：

批准机关和执行机关的分离；对于公民权利潜在的影响极大，所以对批准和执行机关级别的要求，如省级以上的检察机关

（四）陈光中：

死刑复核程序

中国的死性政策：

保留死刑，少杀、慎杀

实体上的控制：

刑法修正案（八）

程序上的控制：

最后的把关口是死刑复核程序

79年到96年都是采取封闭式、书面的、行政审查式的审查，法官主要是看卷，然后进行处理。

07年最高法收回死刑复核权，通过司法解释做出变化：

尽量讯问被告人；辩护律师也可以提出意见。

第二百三十九条 最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。

对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。

第二百四十条 最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

 在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。

最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。

检察院介入，什么方式提出来由它自己决定

最后一句话怎么处理？

学者和最高法：

提出意见以后，提出意见的案件要向最高检通报。

如果都通报最高检的话，死刑的数字全都泄密了。

最高检：

前面一句话是句号，后面是另起一句话。

泄密不泄密不用你告诉，每一个案件执行的时候都需要检察院监督。

立法机关：

采取和稀泥的方式

一个缺陷：

尊重和保障人权

把“尊重和保障人权”放在第二条立法任务，而不是第一条立法目的中，弥补不了以惩罚犯罪为主线

第一条 为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

第二条 中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

一个败笔：

审判期限

担心没有期限的延长，只要情况特殊报请最高法批准即可，但是何为特殊情况？

明显地使被告人的权利受到极大的威胁，扩权过分

第二百零二条 人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。

对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。

人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。

人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。

不得强迫任何人证实自己有罪

为了回应《公民权利与政治权利》公约，但是没有规定不得强迫任何人作不利于自己的陈述

因为涉及到近亲属是否可以不作证

“证实”这一词汇不太准确，最好的是“证明”

“证实”乃“证明”属实也，那就变成口供定罪了

同“应当如实供述”何种关系？

第五十条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。