对我国大陆现有银行监管法制的现状反思Word文档下载推荐.docx
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这些问题要紧表此刻如下几方面：
第一，监管法制体系的构建上存在诸多的不和谐或不合理的地方。
我国现行的银行监管法制体系要紧由两个大体法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行发布的银行治理规章（包括“规定”、“方法”、“通知”等文件形式）。
这三个层级的法律法规本应是一个有机的和谐整体，可是现实并非如此，尤其是后两类存在的问题尤其突出。
第二，银行监管有关的条例和规章彼此之间或与两大大体法律之间有诸多重叠、不和谐或直接抵触的地方。
中国人民银行制定的银行监管规那么对大体法律的重复其为突出，如1996年6月1日发布的《贷款通那么》中第4、五、13、24（第一项）、29（第一款）、6二、63、64、6八、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复，有的那么仅是简单的复述。
银行业务治理规章之间重叠那么更为严峻，如1997年12月1日起实施的《支付结算方法》大量直接照搬了《单据法》、《单据治理方法》的规定，与此同时，它还与1994年10月9日《异地托收承付结算方法》、1993年5月21日《商业汇票方法》、1994年10月9日《违背银行结算制度惩罚规定》[3]等规章有许多重叠的内容。
《支付结算方法》中有关“信誉卡”规定的第三章（共32个条文）绝大多数内容均直接来自1996年4月1日发布的《信誉卡业务治理方法》。
[4]人民银行制定的规章之间有不和谐或抵触的情形也很多。
同时并行适用的《支付结算方法》（1997年）和《信誉卡业务治理方法》（1996年）就有此种现象，前者的第132条规定“商业银行（包括外资银行、合伙银行）、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信誉卡。
……”后者的第5条那么指出“商业银行未经中国人民银行批准不得发行信誉卡。
”“非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信誉卡业务。
”很显然，《信誉卡业务治理方法》已排除“非银行金融机构”发行信誉卡及经营信誉卡业务的可能性，而《支付结算方法》那么只要求非银行金融机构“不经批准不得发行”，二者已明显抵触，何况《支付结算方法》第133条已明确规定符合法定条件的非银行金融机构能够申请发行信誉卡。
再次，一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容，有的条文乃至与现行的法律相矛盾，或无法适应现时的经济生活之需要。
如人民银行1986年4月16日发布的《再贴现试行方法》、1990年《利率治理暂行规定》[5]等便属此类。
从这两个文件的名称及发布的时刻来看，别离历经14年和10年的规章仍然处于“试行”和“暂行”的状态，这足以说明银行监管规章的严峻滞后。
从两个文件的具体内容来看，其中与经济现实或现行法律、法规不相符的地方也不乏：
1）“专业银行”的用语在两个文件都显现了，但自《商业银行法》出台后，“专业银行”的用语不仅不合“时宜”，而且可谓不合法了。
2）《再贴现试行方法》仅限于对“专业银行”的贴现也与《人民银行法》第22条第（三）项规的“为在中国人民银行开立帐户的金融机构办理再贴现”不相适应。
3）《再贴现试行方法》第5条规定的“再贴现率暂定为‰，略低于对专业银行的一样贷款利率”也不合时宜了。
因为人民银行于1997年3月15日发布的《中国人民银行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行方法》第5条规定：
“再贴现利率按同档次再贷款利率下浮10%执行。
”[6]我国银行监管法制体系中存在的上述问题的要紧缘故在于：
其一，缺乏制定标准性文件的效益理念，使得行政法规或规章彼此之间或与法律之间有大量重叠的条文。
这大大地增加了标准性文件的数量及特定文件的条文。
银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或对有关内容作补充性阐释，绝不在于重复强调法律法规的某些内容，因为中央银行制定的标准性规件毕竟不同于一样的宣传法律法规的文件。
其二，缺乏制定标准性文件的系统化理念。
这与制定者的计划性和全局性把握的技术和意识水平有关。
其三，制定者对已制定的标准性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。
我国社会、经济体制处于重大变革时期，政策性较强的“人民银行规章”更有必要作出及时的调整、补充和完善。
第二，监管法制的制度选择无益于实现有效监管，也无益于商业银行追求效率。
这要紧表此刻《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于偏重对商业银行业务的监管。
在《商业银行法》的第一章确立的第4—10条原那么性规定中，绝大多数条文为商业银行开展业务及和谐与其客户之间的关系作出原那么性要求，这种设计也为后面的具体制度选择取向奠定了基础。
事实上，第三章“存款人的爱惜”的绝大部份条文及第四章“贷款和其业务的大体规那么”的多数条文都是对银行与客户的私法关系的规制。
[7]笔者并非是以为《商业银行法》不该付私法关系作规制。
可是这种立法选择取向，反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标，有监管权利干与私法关系之嫌。
反过来，因这些条文占据了快要20个条文，使得总共仅有91条的《商业银行法》很难系统而全面地构筑真正有助于监管目标实现的规那么和制度。
从德国《银行法》[8]的框架来看，该法第一章界定了信誉机构的法律意义及联邦监督局的法律地位；
第二章“关于信誉机构的条款”仍然是法律给予信誉机构的“公法性义务”，诸如自有资本、信誉机构集团的自有资本、清偿能力、对投资的限制、企业之间的关系[9]、高额信贷[10]、信誉机构集团发放的高额信贷、近亲信贷、对近亲信贷的申报义务、责任条款、资信证明等等，即便其中的“储蓄业务”也是法律给予信誉机构的强制性义务；
第三章“对信誉机构的监督条款”；
第四章“专门条款”，要紧处置监督局监督与其他监督及在外国注册以后的监督等问题；
第五、六章“惩罚条款、罚款条款”、“过渡条款和最终条款”。
这些规那么几乎没有直接针对信誉机构与其客户之间的私法关系作出规制的内容。
日本在56年修改后的《银行法》及其配套实施令也未对私法关系作出规制。
法国1984年《银行法》虽在第四、五章别离规定了“信贷机构与其客户的关系”及“对企业贷款的发放”。
但从内容上来看，第四章只有两个条文，仅提及活期帐户的开立问题及授权咨询委员会研究信贷机构与客户间的关系及有关建议，而未直接针对具体的私法关系。
第五章第60条原那么性规定了信誉机构对企业的贷款安排的履行问题，第61条那么针对贷款同意人的债权之转让问题，这两条属私法关系。
固然，我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对照重的现状有关，因为国有银行的资产是国有资产，倘假设像一样私法关系那样普遍自治，可能致使国有资产严峻流失。
立法者的这种顾虑有必然的合理性。
可是，从国有银行商业化的角度来看，这种选择并无益于市场主体自主地位的确立，也无益于公平、自由竞争机制的实现。
何况私法关系能够由《合同法》调整，事实也正如此。
另外，我国中央银行制定的大量银行监管规章，没有真正从有助于提高监管效率、质量的角度动身，而是着眼于银行具体业务操作上的监管。
如我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规那么甚多，且极为细致入微，诸如《异地托收承付结算方法》、《商业汇票方法》、《违背银行结算制度惩罚规定》、《信誉卡业务治理方法》、《国内信誉证结算方法》、《支付结算方法》、《贷款通那么》、《贷款的治理方法》、《个人按期储蓄存款存单小额抵押贷款方法》、《电子化专项资金治理方法》、《商业银行自营住房贷款治理暂行规定》、《制止存款业务中不合法竞争行为的假设干规那么》、《大额可转让按期存单治理方法》、《个人住房担保贷款治理试行方法》、《银团贷款暂行方法》、《境内机构借用国际商业贷款治理方法》等等。
[11]具体业务的监管并非没必要要，可是完全或高度依托具体业务的监管有如下短处：
（1）业务监管规那么过于普遍，使得力量有限的监管主体之监管很宝贵到有效落实，专门是我国监管主体正处于不断进展时期，不管是人力、物力仍是技术都极为有限。
这务必致使该管的不能有效管，不该管的却去管。
（2）普遍的业务监管规那么之生成为监管主体滥用监管权利大开方便之门，其结果是监管机关及其工作人员腐败的可能性增大，而被监管的银行那么不吝借助违法手腕来规避监管，这二者促成了监管本钱的徒增及银行追求经济效率的目标受到侵蚀。
从美国联邦储蓄委员会所制定的重要监管条例（28个）[12]来看，其中直接针对银行业务的规那么有：
《平等信贷机遇的规定》（B条例）、《电子资金转让的规定》（E条例）、《金融证券交易的延伸贷款规定》（G条例）、《支票托收和资金转移的规定》（J条例）、《银行对证券交易的信誉贷款比例的规定》（L条例）、《老实信贷条例》（Z条例）等，其余大多为银行与联储及银行之间、银行业务的谨慎性要求等方面的规定，而且即便前述的几个条例也偏重于对银行业务的谨慎要求作规制。
第三，监管主体的法定权责之构造存在诸多不足。
第一是立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职权之规制过于宽泛和原那么化。
《人民银行法》第二、4、7条都是原那么性地确信了中国人民银行监管金融机构和金融市场，该法虽为“金融监督治理”设了专章，但遗憾的是不仅条文数上仅有7条，而且每一个条文的内容均为原那么性的规定，如第31条指出“中国人民银行依照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”；
第32条规定：
“中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算等情形随时稽察、检查监督。
中国人民银行有权对金融机构违背规定提高或降低存款利率、贷款利率的行为进行监督检查。
”尽管《商业银行法》对这些职权的规制有所补充，可是在监管权利的运作上仍是缺少详尽的规定，这使得诸多权利不便于操作，尤其是无法促成监管权利的合法运作。
如关于人民银行有权对企业银行的财务状况及相关资料的检查权，《商业银行法》仅在第62条原那么性地规定：
“……随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情形进行检查监督。
检查监督时，检查监督人员应当出示合法的证件。
商业银行应当按中国人民银行的要求，提供财务会计资料、业务合同和有关经营治理方面的其他信息。
”德国《银行法》那么与此不同，该法尽管在“征询和稽核”上仅有两个条文，[13]可是第44条所设计的机制可操作性强，该条从如下几方面构筑征询和稽核权的实现机制：
（1）要求信誉机构及其成员有义务提供有关资料，并非需任何专门许可；
（2）给予监督局工作人员可为检查而进入信誉机构的营业室；
（3）监督局可通过参加股东大会、社员大会及监督机构的会议来实现；
（4）可为检查而要求召开前项所列的各类会议，并可规定会议日期、议决事项等。
第二，法律对人民银行行使监管职权的保障机制构造上不健全。
如在稽核检查监督权行使的保障上仅规定“提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报表的，”“拒绝中国人民银行稽核、检查监督的”可对商业银行进行惩罚。
这种规定很显然把提供有关材料和信息不及时、不完整或不正确的情形疏忽，同时此处也未要求给银行内部直接责任人员予以相应的惩罚。
[14]这无益于保证人民银行监督职权履行的有效性。
新加坡1971年《银行法——审批银行执照和规定银行业务的银行法》那么明确地把刑事和行政制裁责任落实于特定的人身上，如该法第60条的责任主体都是“银行的任何董事、领导、信托人审计员、职工或代理人”，“故意漏记帐”、“故意做或嗦使他人做假帐”、“故意将某项记录改变、抽出、隐藏或销毁，或故意嗦使他人如此做，”这些“均作为违背本条例处以50000元以下罚款或不超过3年的徒刑，或二者并行。
”[15]
再次，法律法规对人民银行工作人员的业务素养及违背法定程序或滥用权利的监督未能明确地要求。
由于中央银行担负着监管金融机构和金融市场的重要责任，而金融业务又具有很强的专业性，何况各国对商业银行要紧治理人员的任职一样均有法定的要求，为增强银行监管的有效性，笔者以为我国也应付人民银行工作人员，尤其是要紧的负责人之业务素养作出严格要求。
至于人民银行及其工作人员履职的监督问题，在《人民银行法》第4九、50条有所规制，另外《人民银行法》和《商业银行法》均提供了“行政诉讼”机制实现司法监督。
但这些规制仍过于简单，有待立法进一步完善。
第四，监管法制在构建、运用监管手腕和方式上有缺漏。
我国银行监管法制对市场准入监管、稽核检查监管、调查统计、市场退出、谨慎性要求等手腕均已纳入监管法制体系中，可是对存款保险制度等监管手腕，那么尚未予以足够重视，存款保险制度在我国尚为空白状态。
各国实践说明，存款保险制度在保护金融秩序和稳固银行体系起到了明显的作用。
正因为如此，自20世纪70年代以来，很多国家已纷纷以不同方式成立此制。
该项制度有助于借助存款保险机构来增强对银行业务的监管，尤其是有助于通过存款保险机构催促银行减少违法经营。
我国银行业因各类缘故积存的不良资产问题使银行暗藏了极大的风险，倘假设不及时采取有效方法，不良资产及其带来的风险将进一步强化，存款人面临的风险也将更大。
存款保险制度可在必然程度上可促成这些风险的降低和防范。
市场退出监管是在银行机构发生信誉危机或可能发生信誉危机时，中央银行以为爱惜存款人或投保人利益并恢复市场秩序而有必要关闭该机构，和其他缘故主动退出市场时，中央银行依法对退出全进程的监管。
我国《商业银行法》对此种监管设了专章“接管和终止”（第七章），可是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单，仅有原那么性的4个条文，诸如关闭中债务清偿原那么、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。
另外，我国尚无针对一样企业的破产法，[16]何况银行不同于一样企业，它的破产有可能引发一系列的社会问题，法制必需对破产程序的各类问题设置监管。
美国借助联邦存款保险公司来监管和处置银行破产问题，并在20世纪80年修正支付法，公布对商业银行援助，运用资本暂缓政策、过渡银行等方式来处置银行破产中的问题。
在谨慎要求方面，《商业银行法》已对资产欠债比例治理的资本充沛率、贷款余额与存款余额的比例、流动性资产余额与流动性欠债余额的比例、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例等作出规定。
很显然，这些指标过于简单。
为此，中国人民银行作了进一步规定，即1997年1月1日起执行的资产欠债比例治理方法，该方法设置的指标分为监控指标和监测指标，前者包括资本充沛率、贷款质量、单个贷款比例、备付金比例、拆借资金比例、境外资金运用、国际商业借款、存贷款比例、中长期贷款比例、资产流动比例等十个指标；
后者要紧有风险加权资产比例、股东贷款比例、外汇资产比例、利息回收率、资本利润率、资产利润率等指标。
[17]这些补充使资产欠债比例治理方面的监管制度已比较完善。
可是《商业银行法》对关联贷款（对关系人发放贷款）的规定尚有如下不足：
1）对关系人发放担保贷款的程序未严格规制。
立法只是规定发放贷款的条件不得优于其他借款人的同类贷款的条件，这种规定为关系人（尤其是商业银行的董事、治理人员自己及其近亲属）借所谓的“担保”暗渡陈仓，开方便之门。
德国《银行法》对近亲信贷增设了“仅当依照全部业务领导人的一致通过的决议，且取得监督机构的明确同意时才提供”。
[18]2）立法未给监管主体——人民银行具体实施监督创设有效的机制。
德国《银行法》设定的“申报义务”[19]机制值得借鉴。
3）“关系人”的范围之界定尚有不足，即一方面未对近亲属作出明确的限定，另一方面对商业银行的股东（尤其是持有较高比例股分的企业）纳入关系人的范围。
事实上，这种人也可能因其持股关系而取得“方便”的贷款，从而徒增银行的经营风险。
我国两大大体法律对监管方式仅有原那么性的规定，诸如以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管，或通过利用外部审计师对有关信息进行核实，这些方式的具体运用均未上升到法制的层面。
[20]
第五，监管机制过于强调法定权威监管机制的运用——疏忽了银行内部操纵和同业自律机制的兼用。
我国《商业银行法》在内部操纵机制的设计上仅有三个条文，即第5九、60和61条。
第59条要求健全企业规那么和制度；
第60条要求健全稽核和检查制度，并要求对分支机构应当进行常常性的稽核和检查监督；
第61条规定业务报告。
这种规制有如下几个缺点：
其一，规定过于原那么化。
业务治理规那么、制度及稽核、检查制度的具体要求均需进一步补充完善。
业务报告的要求既未对报告应涉及的具体（尤其是那些强制性要求报告的）内容进行明确，也未就报告的时刻、报告的形式、程序等作出规定。
其二，未对内容专门性的稽核检查途径——审计予以规制，这无疑会大大减弱该途径的有效性。
因为内部审计员只有在录用、其职权及法律责任等方面有严格而强制性的法律依据，才足以保证其履职的客观、及时与合法。
银行监管法制健全的国家往往突出审计员在录用及职权行使上受法定监管主体的制约。
如新加坡《银行法》便规定：
尽管公司法已规定，但每家银行每一年必需由当局批准后录用一名审计员；
并授权当局在法定情形下可直接录用一名审计员。
[21]德国《银行法》规定了专门情形下信誉机构录用的审计员需通报监督局，并可要求另录用一名其他的审计员，监督局还可在法定情形下申请记录法院指定审计员，同时，进一步为审计员的专门责任作了专门规制。
[22]其三，法律关于内部操纵系统是不是完善、有效的再监管问题未予重视。
对银行内部工作程序过于简单，部门之间、员工之间的职责划分过于粗放，缺乏完善的治理信息系统，没有明确合理和透明的业绩评估程序（如缺乏详细的业务标准、明确的业务标准考核程序）[23]等问题均无再监管的标准、强制性制裁方法。
另外，加上我国银行评级机制不健全，同业自律机制不健全，倘不强化中央银行对内部操纵系统的再监管，必将使该机制处于虚设的状态。
在同业自律方面，我国法制尚未对此给予足够重视。
尽管已经组建了全国性的银行业协会，可是其地位和作用尚未在法律层面上予以充分关注。
银行同业组织及其自律机制在诸多国家和地域颇受关注，香港的银行业公会即是成功的例子。
同业组织及其自律机制在我国法制中的完善尤其重要，这是因为，第一同业组织的自律与协助治理银行业能够充分发挥其专业性优势——组织的治理与工作人员普遍熟悉银行及其经营业务，可弥补我国法定监管主体中工作人员专业素养方面的不足。
第二，同业组织还可通过其灵活地制定、修正同业自律规那么来补救我国银行监管法制严峻滞后的缺点。
专门是我国尚处于市场经济体制确立和进展的时期，金融体制及一系列的具体制度都处于不断地转变中，仅靠相对稳固而普遍化的法律法规来反映改革的具体情形是不够的，而且法律的相对稳固性也不许诺朝令夕改，同业自律规那么的相对灵活性或许能够起到必然的补充作用。
再次，同业组织及其自律性的监管银行业务可在必然程度上起到“约束”法定监管主体滥用权利的作用。
我国现实的监管机制充分表现集中监管的特质，但权利的过度集中会促使权利的滥用和腐败，因此培育监管主体的“多元化”，尤其是辅助性的监管主体极为必要。
另外，银行同业组织也能够借助全行业的力量来促成法定权威监管机制的完善——专门是监管规章的及时废、改、立和抗击不妥的监管权利之运作。
第六，监管法制在适应银行业国际化方面存在不足。
我国在银行业国际化方面的监管法制已有1994年4月1日实施的《外资金融机构治理条例》及其实施细那么、《关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的治理方法》、《中外合伙投资银行类机构治理暂行方法》、《境外金融机构治理方法》、《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行治理方法》、《境内机构借用国际商业贷款治理方法》、《离岸银行业务治理方法》等。
综观这些法规、规章，仍有如下不足：
1）标准性文件的权威性不高。
这些文件除《外资金融机构治理条例》是国务院通过和发布的行政法规外，其余多为中国人民银行颁发。
这种状况无益于对外塑造“法制完备”和“依法监管”银行业的形象，但国际上通常把银行信誉及银行监管法制的完备状况联系起来。
尽管《商业银行法》在其“附那么”中规定：
“外资银行、中外合伙商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规还有规定的，适用其规定”，可是《商业银行法》毕竟是立足国内银行及其业务，因此对外资金融机构的监管可能难于有效实现，专门是《商业银行法》自身尚有诸多不足会强化这种成效。
2）在监管内容和实现监管的方式上过于原那么而不便于操作。
如《外资金融机构治理条例》对外资金融机构的内部操纵未作明确要求，对其业务资料的报送及稽核与核查的规制也甚为原那么和简单。
这极无益于监管目标的有效实现。
美国的1991年《增强对外资银行监管法》及1996年的《K条例》，不仅要求外资银行必需同意联储一年一度的检查，而且法律法规所确立的银行现场和非现场检查制度，专门是现场检查制度尤其完善。
现场检查中极为重要的保障程序是：
检查官员一进入银行，将操纵银行所有帐本和资产，如现金、证券等，检查官员除对银行资产、业务资料进行检查评估外，还对治理组织（包括高层治理人员和领导层的监管能力等）进行评估。
[24]3）在监管领域的选择上，法制很明显偏向于对境内外资金融机构的监管，而疏忽对境外金融机构的监管。
因为我国《境外金融机构治理方法》对海外金融机构的业务经营监管极为简单——只要求每半年报送一次报表，未作其他任何要求。
这种监管法制取向，表现看来有助于我国金融机构境外业务的拓展，可是事实上并无益于这一目的的达到。
因为各国在同意外资金融机构之进展时，往往把母国的金融监管制度作为一个考虑因素（正如我国立法也如此）。
如美国在审查1996年2月13日生效的《K条例》修正案中便明确提出：
那些不受母国统一监管的外资银行是不是能够继续在美国从事经营活动，要通过严格审查。
[25]美国立法也重视对海外金融机构的风险监管（如要求考察存款的波动性、借款频率与数量、依托利率灵敏性资金的比重、易变现资产数量、银行本身向货币市场的借款能力等）、预备金（要求对海外分支机构〈包括分行〉及其他外资银行的借款，和海外机构对非居民的直接贷款都按10%缴纳预备金）[26]均有要求。
而
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