民商合同起草审查修改业务的法律指引讨论稿.docx

民商合同起草审查修改业务的法律指引讨论稿.docx

《民商合同起草审查修改业务的法律指引讨论稿.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民商合同起草审查修改业务的法律指引讨论稿.docx（20页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

民商合同起草审查修改业务的法律指引讨论稿

全国律协《民商合同起草、审查、修改业务的法律指引（讨论稿）》

   目录

   第一章总则

   第一条合同的概念

   第二条 “合同起草、审查、修改”的概念

   第三条合同起草、审查、修改的意义

   第四条本参考的使用

   第五条本参考的局限

   第二章基本方法和要点

   第六条合同起草、审查和修改的逻辑

   第七条合同起草、审核、修改的要点

   第八条合同的灵魂

   第三章合同的标准、审核原则及方法

   第九条合同的判断标准

   第十条审核合同的基本原则

   第十一条审核合同的方法

   第四章西式合同要素的借鉴及新式合同样板条款的援用

   第十二条西式合同要素的借鉴

   第十三条样板条款的援用

   第五章合同起草审核的准备

   第十四条合同起草审核前的准备

   第六章起草、审核或修改合同的具体操作指引

   第十五条合同性质界定准确

   第十六条合同主体资格有效

   第十七条合同标的描述明确

   第十八条合同义务责任分担合理

   第十九条合同履行条款可操作

   第二十条合同交易给付安全

   第二十一条合同权利可充分救济

   第二十二条违约或赔偿可明确计算

   第二十三条合同签订方式有效

   第二十四条合同纠纷解决条款便利

   第二十五条合同框架结构周延

   第二十六条合同编排层次分明

   第二十七条合同内容协调一致

   第二十八条合同语言文字合规

   第二十九条合同印装签章规范

   第七章合同约定不完整的救济和推定

   第三十条合同完整性方面常见问题

   第三十一条合同法关于约定不明的补救性或推定性规定

   第三十二条其他法律关于补救的规定

   第八章合同忌讳

   第三十三条合同审查禁忌

   第1章 总则

   第一条合同的概念

   《中华人民共和国合同法》第二条规定：

“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

”本参考项下的合同概念的内涵和外延等同于上述法定概念，具体指不同民事法律主体之间，通过合作性的、不完全信息的利益博弈，经博弈找到利益平衡点，为了记载各方达成一致的意思表示和表达各方的利益主张，在达成的意思表示基础上，各方签订的用以明确各方民事法律关系、锁定各方民事权利义务、防范控制各方风险的书面法律文件。

   下文中合同业务需求方简称“委托人”。

   第二条 “合同起草、审查、修改”的概念

   本参考所称之“合同起草、审查、修改”业务，系指外聘律师、内部法务专员，就交易框架、商务要点起草合同，或根据委托人的要求及律师的专业判断，就送审的合同草稿，通过核查、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见，甚至给予修改的一揽子专门业务活动。

   “起草”、“审查”以及“修改”在业务上虽可区分，但是在技术上一体不可分。

本参考为了表达的方便，除特别说明外，下文中使用的“审查”包括“起草、审查和修改”各项业务。

   第三条合同起草、审查、修改的意义

   合同的性质（共同的意思表示）、特征（表达性、交易性、约束性、合作性）和功能（锁定功能、防险功能、证据功能、秩序功能、反腐功能）决定其重要性无与伦比，合同功能的发挥取决于合同的起草、审查和修改的质量。

交易依托合同，法律事务中的重心是合同事务，律师接受委托，协助委托人起草、审查、修改合同是律师的常规业务的主要内容，也是非诉讼业务的重要基础。

   1）锁定功能，指合同可以锁定交易主体、锁定交易内容（权义）、锁定交易程序、锁定交易潜在可能。

   2）防险功能，从风险管理角度讲，合同在交易前、交易中和交易后均具备发现、分析和预防以及化解风险的功能。

   3）证据功能，从救济角度讲，合同可在纠纷解决的过程中作为法律依据，并提交仲裁机构或法院作为证据佐证自己的仲裁或诉讼请求。

   4）秩序功能，主要是指合同能够起到对交易主体的行为起到规范、指导和教育、监督的功能，进而稳定交易秩序。

   5）反腐功能，主要指合同能够预防交易主体内部的腐败，并且能在发生纠纷时预防裁判机构随意作出解释或裁判，起到遏制腐败的功能。

   第四条本参考的使用

   本参考仅作为执业年限不超过一年的律师或从事法务工作不足一年半的企业内部法务人员，从事合同起草、审查和修改业务的原则性、方法性、概括性的操作参考，不作为评判具体某个合同审查的全部参考。

   第五条本参考的局限

   由于法律视野的限制，本参考并非合同的整体分析，面对复杂的交易无法作出综合与完全的判断，缺乏对交易方式、语言翻译、税负、财会等处理。

   但合同的法律审查技术的发展趋势将越来前瞻化、综合化，甚至对前期的商业模式的选择给以建议或意见，对财税、翻译等给出一体化的跟进。

   第2章 基本方法和要点

   第六条合同起草、审查和修改的逻辑

（一）大前提——审阅当事人提供的背景材料、合同目的、交易情况以及利益诉求等；

（二）小前提——查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例、有关合同范本；

   （三）结论——根据大前提和小前提的对比调整推出合同的草稿、审核意见或修改建议。

   第七条合同起草、审核、修改的要点

（一）审“主体”，审彼方又看己方甚至涉及的第三人，审核合同主体是否具备完全的民事行为能力，是否具备特定的专业资质和专门许可，还可进行必要的资信调查等；

（二）审“方式”，审合同是否需以招标、拍卖等特殊的方式缔结，尤其是建设工程发包、市政特许经营、国有资产转让、上市公司收购和政府采购等都可能涉及特殊的签订方式。

   （三）审“意思”，审意思表示是否真实，防止信息传递发生的扭曲或衰竭，要了解合同当事人的最真实的想法，能否满足当事人交易需求，看合同主体的意思表示是否失真；

   （四）审“标的”，审交易标的是否合法，交易标的的交易是否处于受限状态，对标的相关法律、规范和标准的引用是否到位，尤其是对标的定性分析和定量描述是否全面、精准；

   （五）审“支付”，审核支付方式如货币、易货等细节，总价、单价、价格构成、支付方式、支付步骤、账户等是否明确；

   （六）审“财税”，合同与税法直接挂钩，税收是合同的成本之一，应当充分评估合同的约定和履行对合同税收的影响；

   （七）审“时空”，审核合同履行中支付、给付等时间上的要求（起止、阶段、期限、期日）是否明确，时间衔接是否无冲突，是否符合法定的期限要求，履行的标的物所在地、提货地、送货地、路线、空间界限或范围是否明确；

   （八）审“权利”，审权利是否合理对等无遗漏，尤其是关注是否存在主要权利被对方排除，看有关弃权或豁免条款是否适当，是否遗漏重要的权利等；

   （九）审“义务”，审义务和责任是否合理对等或无遗漏，尤其是关注义务是否为彼此接受，是否存在责任不合理排除和责任不合理加重的情形，是否遗漏重要的义务和责任，不可抗力条款是否范围适当或公平等；

   （十）审“框架”，审合同框架是否对交易主体、内容、方式等进行锁定、交易可能现象的预测是否完备，是否存在致命的结构遗漏，合同之间或条款之间、章节之间是否协调一致；

   （十一）审“特殊”，审核其中的除外条款、例外情形是否严谨，保证、抵押、质押等条款是否严谨，保密、知识产权等特殊条款是否有遗漏，是否存在垄断、不正当竞争或变相商业贿赂，是否违反银行、证券、信托等的特殊监管政策；

   （十二）审“风险”，审合同存在哪些风险，是否存在不合理的或不可控制的风险，看风险防范措施是否落实以及能否奏效；

   （十三）审“纠纷”，审核潜在的纠纷预测是否全面，违约责任是否对应潜在的违约形态，违约责任形式是否可操作，是否足以挽回损失，纠纷解决方式是否明确，关于诉讼或仲裁管辖是否存在无效情形的问题；

   （十四）审“手续”，合同签订是否取得应有的行政许可、登记或者备案，合同的签订是否按照章程的要求经有关决策机构同意，签字、盖章是否完备，协助、条件提供、交接验收手续是否明晰，授权人签名、授权书内容等是否完整有效；

   （十五）审“效力”，看合同整体上的能否保证其有效性，合同的效力所附带的期限和条件是否适当；

   （十六）审“涉外”，涉外合同往往涉及一些特殊的法律问题，需要特别留意和特殊处理；

   （十七）审“关联”，是否属于关联交易情形，属于关联交易的是否符合关联交易的限制，合伙人同本合伙企业交易是否符合合伙协议约定或经全体合伙人一致同意等；

   （十八）审“文字”，需使用确切的词语，数字是否精确，是否有错别字，字句是否有歧义，文本是否美观简洁。

   第八条合同的灵魂

   合同起草、审核及修改的灵魂是合同能否满足供求关系、以及供求平衡的需要的权利和义务的设计。

   第三章合同的标准、审核原则及方法

   第九条合同的判断标准

   一份上好的合同应当是目的正当，内容严谨、形式明晰和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有合法性和可操作性，并且结构合理，体例适用。

   第十条审核合同的基本原则

   起草、审核和修改应当坚持的原则：

合法有效原则、简洁明确原则、对等平衡原则。

   第十一条审核合同的方法

   采用定性分析与定量分析结合法、法律分析与法外分析法、当下分析与预测分析法、合作分析与破裂分析法、相似与对比分析法、学术分析与实证分析法、合同软件和借用外脑法等等。

   第四章西式合同要素的借鉴及新式合同样板条款的援用

   第十二条西式合同要素的借鉴

   欧美式合同基本条款一般如下：

（一）主体条款

   主体部分，说明合同主体的设立、类型、性质、主管和注册登记等情况。

   主体条款有利于说明合同各方为有效存续的主体，可作为合同主体。

   注：

必要时应进行尽职调查，就交易中的交易对象和交易事项的财务、法律等事项，由师、注册会计师等专业机构，进行的审慎和适当的调查和分析，包括环保、重大合同、重大诉讼、主要关联交易及同业竞争情况。

调查深度根据需要和条件确定。

（二）引言条款

   引言部分。

引言部分的基本内容主要有合同签订的背景，各方缔约的目的或合同各方签订合同的主要目标或重要设想。

   注：

引言条款有利于合同阅读者能够清晰地认识到合同签订的背景，与其他合同或事件的关系，能够让阅读者清楚地理解合同签订各方的意图。

   （三）合同内容条款，包括：

   1.定义或名词解释条款；

   2.陈述与保证条款（欧美交易十分重视陈述和保证条款）；

   3.各方义务条款。

各方的义务条款是合同的主要部分。

其主要内容包括：

合同当事人义务的具体内容；合同履行的时空 要求；合同履行的质量标准；履行方式，如运输条款，包括运输安排与运费负担。

   4.价格及支付条件条款：

特别是保险、税收、规费、代缴代扣的负担。

   5.合同有效期条款。

   6.合同的解除、终止条款。

   7.保密及知识产权条款。

   （四）违约或损害赔偿条款：

违约包括主观不履行、客观履行不能、履行不适当。

包括在第三者对合同提出权利主张时，另一缔约方应当承担的责任。

   （五）责任限制条款

   1.责任的限制，主要是违约或损害赔偿总额的限制。

   2.责任产生条件：

是根本违约还是一般违约等。

   （六）其他条款。

不能纳入其他条款的一些必要的条款。

   （七）签名、盖章。

   一份欧美的合同少则数十页，多则上百页，每个合同性质种类不同在条款上有较大差异。

   起草、审查或修改合同时借鉴欧美的合同应当本着实用性的原则，考虑我国的法律、合同习惯、交易实况等的情况下完成本土化的过程，避免盲目照抄照搬。

   第十三条样板条款的援用

   样板条款是指种类性质不同的合同中常常都可被援引其中，且差异不大的一些条款。

以下是常见重要样板条款：

（一）法律选择：

本合同适用中国的法律，即中华人民共和国的法律、法律解释、行政法规、部门规章、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例、地方规章以及其他具有法律效力的规范性法律文件。

（二）争议解决费用的约定，一般约定胜诉方为实现债权的合理的其它费用支出最终由败诉方负担，如律师代理费及取证等费用；

   （三）通知及送达约定（略）；

   （四）合同修订（略）；

   （五）合同完整性条款：

本合同与任何在合同签署之前产生的相关广告、信函、谈判、会议纪要文件或招投标、意向书等其他法律文件与本合同发生冲突的，以本合同为准； 

   （六）效力瑕疵约定，一般指当合同全部内容或合同部分内容的法律效力有障碍时如何适用的约定；

   （七）实质期间约定，在此实质期间之后的任何履行行为，都会被看作是完全违约或没有必要，或认定为合同目的不能实现而促成解约；

   （八）专门对接联系人员的制定以及为履行合同专业人员指派条款（略）；

   （九）必要措施设计和担保（略）；

   （十）争议解决方式及争议管辖地（略）；

   （十一）合同当事人授权及签署说明（略）；

   （十二）不可抗力条款和免责条款（略）；

   上述样板条款也是针对不同种类的合同存在的共同性列举，同一种类的合同往往也有一些可经常套用的样板条款。

样板条款的援用应当考虑其必要性和可操作性及其条款的周延性，同样不应盲目照搬。

   第五章合同起草审核的准备

   第十四条合同起草审核前的准备

   合同起草审核前一般应完成以下工作，为合同的起草审核奠定基础：

（一）要求委托人提供起草或审核合同的相关基础资料,介绍相关基本信息

   由委托人通过当面口述或电话，递交书面材料或者传真、电子邮件等方式提供商务要点等合同必要的相关资料和说明相关情况，以便起草或者审核合同。

一定要听取或询问委托人最关注或担心的问题，一般情况下委托人比律师对此更直接更敏感。

（二）了解合同签订的真实目的和签订背景

   明确合同目的，揣摩合同各方的真实意思，确定合同的性质及合同的准确名称，列举合同双方的权利和义务，确保合同的合法有效性。

   着手起草或审查合同之前，在委托人提交相关材料的同时或之后，应通过电话、电子邮件，面谈或参与谈判的形式，摸清当事人拟签合同的动机和目的。

   实践中，意思传达往往过于局限或合同起草审核原材料十分有限，合同起草人或审核人掌握的信息的缺乏和偏差导致合同设计的偏差。

   （三）拟订合同提纲，敲定合同审核要点

   列出合同交易的要点，即合同的清单、目录或概述，弄清合同有哪些重点、难点。

要尽可能预见到许多可能发生的各种情况，要能清楚地描述发生这些情况的应对解决办法，要专门查询了解专业情况，必要的情况向有关专业人士或部门咨询。

   （四）搜集辅助文本和资料，使用合同生成软件

   包括查找类似的合同和示范文本。

找到此前保留的过去的交易记录或者是类似合同或类似的典型合同范本。

起草合同时，可以把这些范本或者通过合同生成软件初步生成的文本当作原始资料或框架，利用其中某些典型的条款和措词。

   网络搜索的引擎主要有baidu、google、yahoo、sogou等。

网络信息检索的要注意技巧，要选择核实的检索词，要利用布尔逻辑运算符，适用短语检索进行精确匹配，充分利用搜索引擎提供的高级检索功能。

   （五）查找相关法律规定，类似案例、论文等资料

   应根据法律规定乃至学术研究、案例研究梳理各方权利义务等相关法律问题。

尤其是案例，可从中发现纠纷的类型和隐患。

   平时就应当注重筛选、加工、存储以便使用相关法律信息。

   （六）初步判断合同的合法性

   合同审核“限定框架，后定细节”。

合同有效性问题具体分为：

1）合同主体合法，2）合同目的合法，3）合同内容、合同形式及程序合法。

   合同的合法有效性是首要的，如发现拟起草或审核以及修改的合同存在合法性或效力问题，应当暂停细节审核。

   判断合同合法性和效力，除了《合同法》第五十二条的规定外，还要注意一些特别法的规定，尤其注意相关法律、法规和司法解释当强制性、禁止性的规定以及合同效力取消的规定。

   第六章起草、审核或修改合同的具体操作指引

   第十五条合同性质界定准确

（一）对合同的性质进行确认或归类，划分合同各方的权利、义务及责任，格外关注意一类性质合同的特殊性。

（二）合同名称与合同性质应一致。

现实中有的合同名称非常简单，如“协议书”或“合同书”，如属于有名合同或可以在名称中确定性质的，最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质。

有必要甚至可在合同中专门说明合同的性质。

   第十六条合同主体资格有效

（一）合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。

   企业的分支机构领取了营业执照的，可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同，分支机构先以自己的财产先行担责，不足的部分由母公司或开办单位承担。

（二）对须要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为，相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。

注意，资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。

如：

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。

   （三）要注意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防无权代理或超越代理权限订立合同。

   关于合同主体可参见《确定民事主体、诉讼主体和责任主体法律指引》。

   第十七条合同标的描述明确

   合同标的实际是合同权利义务的核心，合同标的最能体现合同性质，要单独写明“合的标的”，以明了合同交易的具体内容。

对“合同标的”的描述务要“准确、简练、清晰”，切忌用语含混不清、意思模棱两可。

“合同标的”条款能更好地界定合同的性质，对合同的标的要有物理、化学、生物属性的描述，要有权利属性的说明，要有标准或规范的框定。

   第十八条合同义务责任分担合理

   应当避免起草“义务多、责任重、权利少”或“权利多、义务少的、责任轻”这类“一边倒”的合同，忌讳“霸王条款”，否则另一方可能以该合同违背公平原则提出撤销合同的诉求，或者导致交易破产，合作关系中断。

若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性，则是蹩脚的合同文本。

   第十九条合同履行条款可操作

   合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，是合同的灵魂，实践中，大量合同缺乏可操作性，如对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。

只有各方权利义务规定得清清楚楚（时空等各个维度上的可可操作性），违约责任非常详尽，名词、短语通过定义、界定、解释不容易产生歧义、误解和扯皮。

   第二十条合同交易给付安全

   我国的信用体系尚未建立，一些企业组织的信用真是不敢恭维，虚假称述、隐瞒等一定程度的合同欺诈是再正常不过了，防止合同欺诈或能够保障交易顺利实现的条款内容显得十分重要，应当注意审核如当事人选择的付款期限和付款方式条款（含票据结算）、合同履行的担保条款（定金、保证等）等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。

   第二十一条合同权利可充分救济

   信用危机是合同潜藏的最大威胁。

法律对合同权利的救济重要依据就是当事人之间订立的合同中的违约金条款或赔偿金条款。

在起草或审核合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法，在合同中尽可能将将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。

违约责任有迟延履行（行为给付迟延、报酬或价款给付迟延）、瑕疵履行（履约不完整、不准确、不合约定等）、不履行（包括预期违约和履行不能）。

   第二十二条违约或赔偿可明确计算

   违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法，赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法，当事人可以根据具体情况予以选择，选择约定违约金的可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金，但赔偿金则应以损失发生为依据；确定违约金的比例或数额，以可能造成的损失为参照，需要与实际损失挂钩（违约金畸高畸低的可以请求法院调整），但考虑适当的惩罚性。

双方承担的违约责任应当对等，要公平合理。

建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权追加补偿”。

   如合同中没有明确违约金或赔偿金的计算，裁判机构只能根据损失的举证情况进行判决或者酌定，这极易发生滥用自由裁量权的腐败情形。

不履约、履约不能，迟延履约或履约不合格的具体违约或赔偿责任，国家均无明确的赔偿计算标准，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）使《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（2000年修改）实际不能操作，故参照利率计算迟延违约金条款的务必核实其可计算性。

在合同中明确违约金和赔偿金计算，应注意“损失赔偿可预知”限制，应充分列举说明损失，以使潜在的违约方预期损失。

   第二十三条合同签订方式有效

   合同签订方式有特殊方式要求的主要指招标投标或其他形式的竞价交易，相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》等。

《招标投标法》第三条第一款所列项目的具体范围和规模标准，国家计委会同国务院有关部门制订发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。

   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。

虽然无效但经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。

第二十四条合同纠纷解决条款便利

（一）诉讼与仲裁的选择

当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。

（二）仲裁

仲裁方式解决、仲裁机构的选择应当单一，仲裁机构的名称应当准确唯一。

   1）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

   2