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知识产权概论论文

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中国知识产权法制建设的评价与反思

吴汉东

发布时间：

2018-1-26

[摘要：

]中国知识产权法制建设自改革开放以来,已经走过30年的历程。

其立法背景、国际对策、保护水平、行政管理、司法体制、运用效果、文化基础、制度模式、战略实施等状况如何,需在法学层面上作出理性总结和思考。

笔者试从民间视角,以学术研究,提出中国知识产权制度评价的“蓝皮书”观点。

[关键词：

]知识产权法律；知识产权政策；知识产权战略

   一、“逼我所用”还是“为我所用”:

知识产权的立法背景

   在法律发展史上,知识产权是罗马法以来“财产非物质化革命”[1]的制度创新成果,也是西方国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。

[2]对发展中国家而言,知识产权是一种制度“舶来品”,是被动移植、外力强加的结果。

知识产权立法不是基于自身国情的制度选择,往往是受到外来压力影响的结果。

   中国知识产权制度的百年史,是一个从“逼我所用”到“为我所用”的法律变迁史,也是一个从被动移植到主动创制的政策发展史。

从清朝末年到民国政府50年的时间里,我国知识产权制度处于“被动性接受”阶段。

自19世纪末叶以来,从清朝政府实行新政向西方学习到北洋政府、民国政府取材外国法进行移植,知识产权法律无一不是被动立法的结果。

从新中国成立到中国加入世界贸易组织（WTO）前的50年间,我国知识产权制度则处于“调整性适用”阶段。

这一时期,我国经历了从计划经济到市场经济的转型,知识产权制度处于“法律本土化”[3]的摸索阶段:

前30年在计划经济体制下,知识产权制度强化管理功能,主要依赖一些行政规章保护知识产权。

后20年在市场经济体制下,知识产权立法工作得以“拨乱反正”,建立健全了知识产权法律体系,并与知识产权国际规则靠拢。

从中国加入WTO到现阶段,我国知识产权制度进入到“主动性安排”阶段。

近10年来,中国站在战略全局的高度,致力于知识产权制度建设,并通过制定和实施国家知识产权战略,有效利用知识产权制度,以此作为缩小与发达国家的差距,实现跨越式发展的政策抉择。

   中国改革开放的30年,亦是中国知识产权法制建设的30年,其大致经历了重建、发展和完善三个阶段:

（1）恢复重建阶段。

自上世纪70年代末国家实行改革开放政策以来,我国法制建设重新起步,知识产权立法工作进入一个新时期。

从80年代初到90年代初,我国先后颁布了《商标法》（1982年）、《专利法》（1984年）、《著作权法》（1990年）、《反不正当竞争法》（1993年）等,初步建立了知识产权法律制度体系。

笔者认为这一时期的知识产权立法,主要考虑本国国情,处于较低水平的短暂“过渡期”。

[4]这主要表现在:

主要知识产权法律已经制定,但其他知识产权立法未及考虑。

知识产权保护标准不是很高,但符合本国经济、科技发展现状。

国际文化交流不对等,因此未能参加国际著作权保护体系。

（2）快速发展阶段。

自上世纪90年代初至新世纪初年,我国知识产权立法工作进入“快车道”。

中国在加入世界贸易组织前,全面修订了《著作权法》（2001年）、《专利法》（1992年、2000年）、《商标法》（1993年、2001年）,颁布了《植物新品种保护条例》（1997年）、《集成电路布图设计保护条例》（2001年）等,使我国知识产权保护标准和水平达到了知识产权国际公约的要求。

笔者认为,中国仅用了10多年的时间就实现了从低水平到高水平的过度,完成了从本土标准到国际标准的转变,其重要动因是:

第一,国际社会的压力。

随着中国对外开放和对外贸易的发展,双边、多边知识产权冲突不时发生。

1992年《中美知识产权谅解备忘录》的形成,客观上加快了知识产权修法进程。

而在“国际贸易知识化”的体制下,知识产权保护成为国际经贸领域的基本规则,中国不得不顺应“知识产权国际化”的潮流,在参加WTO的同时加入《知识产权协定》（TRIPS）。

第二,自身发展的需要。

中国作为新兴的工业化国家,加强知识产权保护是推动经济发展和科技进步的内在要求。

在制度安排方面由被动到主动,是经济增长型国家的必要选择。

可以说,中国知识产权立法,正是通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。

   （3）基本完善阶段。

自参加WTO、全面修法之后,中国知识产权立法开始进入一个战略主动期。

为了进一步加大知识产权保护力度,推动知识产权制度建设,中国于2004年、2005年分别成立了“国家保护知识产权工作组”和“国家知识产权战略制定工作领导小组”。

2006年1月,胡锦涛总书记在全国科学技术大会上提出建设创新型国家的战略目标。

同年5月,胡锦涛总书记在中央政治局集体学习时强调:

“加强知识产权制度建设,提高知识产权创造、运用、保护与管理能力,是增强自主创新能力,建设创新型国家的迫切需要。

”[5]2008年6月,国务院发布《国家知识产权战略纲要》。

为了顺利实现纲要所确定的战略目标,我国迎来了新一轮立法、修法高潮,其主要任务是:

第一,启动现行法律修订工作,以此适应后Trips时代知识产权制度变革需要和网络技术、基因技术条件下知识产权保护需要。

除对《专利法》、《商标法》、《著作权法》再次进行修正外,还要对《信息网络传播权保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等作出首次修订。

第二,对一些知识产权专门法律、法规进行清理,使其体系化、系统化和合理化。

目前散见于诸多法律规范性文件中的商业秘密、商号以及特殊标志的相关规定,有待整合,以制定《商业秘密保护法》、《商号法》、《特殊标志保护法》。

第三,加快民间文艺、传统知识以及遗传资源保护的立法工作。

着手制定专门法律,促进《生物多样性公约》、《文化多样性公约》在我国的实施。

以此为契机,建立符合国际知识产权制度发展趋势、体现我国知识产权保护优势的新制度体系。

   时任世界知识产权组织（WIPO）总干事的阿帕德·鲍格胥博士在回顾该组织与中国合作20年的历史时指出,中国用了不到20年的时间,走过了西方国家一两百年才能够完成的知识产权立法进程,这个成就时举世瞩目的。

[6]中国知识产权法制30年的历史表明,进入新世纪以来,我国知识产权立法已经摆脱了被动移植的局面,从“调整性适用”进入到“主动性安排”阶段。

我国知识产权事业正在揭开新的历史篇章。

   二、“消极接受”还是“合作博弈”:

知识产权的国际对策

   知识产权国际保护制度,兴起于19世纪80年代,现已成为国际经济、文化、科技、贸易领域中的一种法律秩序。

[7]在当代知识产权国际保护体系中,WTO及其《知识产权协定》发挥了主导作用,它正式确定了知识产权与国际贸易的合法关系,将知识产权保护纳入新国际贸易体制之中。

上述特点,笔者将其概括为两个“一体化”:

一是知识产权国际保护标准在缔约方之间的一体化。

立法的一体化,寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。

各缔约方在保护标准上的一致性,与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。

与知识产权国际保护制度的草创阶段不同,现有的国际公约包括《知识产权协定》以及《因特网公约》[8]等所确定的最低保护标准,体现了权利的高度扩张和权利的高水平保护,更多地顾及和考虑了发达国家的要求和做法,在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段。

二是知识产权国际保护体系与国际贸易体制的一体化。

制度的一体化,是指当代知识产权国际保护体系与国际经济贸易体制在WTO框架内的相互关联性。

《知识产权协定》的形成与实施,即是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力,将缔约方所承诺的知识产权保护与缔约方参加的国际贸易体制紧密联系起来。

可以说。

在经济全球化的国际社会中,知识产权保护既是发展中国家参与国际贸易体制的先决条件,也是发达国家维持其贸易优势的法律工具。

这就导致了国际知识产权领域国家间的利益失衡和权利冲突。

[9]

   在知识产权国际保护方面,中国作为一个发展中国家,既担心高水平保护超越现阶段国情,又不得不面对国际社会带来的压力。

在20世纪90年代初期和中期,中国知识产权立法的国际化进程,主要受到中美双方冲突的影响。

1992年1月、1995年3月和1996年6月,中美之间达成三个谅解备忘录。

其中,前一个谅解备忘录,主要涉及知识产权保护标准,其形成表明中国接受了美国的要价,基本上按照美国标准来修改本国法律。

后两个则主要涉及知识产权法的实施,相关备忘录主要是针对侵权与保护而达成的协议。

[10]在中国加入世界贸易组织前后,中国知识产权立法走向国际化的动因则来自《知识产权协定》的要求。

中国接受包括知识产权保护在内的国际贸易新规则,按照国际通行的标准提供知识产权保护,是有着自身的利益考量的:

（1）乌拉圭回合谈判实现了发展中国家的某些利益诉求（如规定减让关税的宽限期、取消市场配额限制等）,因此发展中国家接受《知识产权协定》,不是完全的让步而是有偿的交换。

（2）知识产权保护不仅是一种国际经贸秩序,而且也是新兴的工业化国家自身发展的需要。

中国正是在这种历史背景下,接受《知识产权协定》并加入世界贸易组织。

   我国知识产权制度在其国际化进程中,有以下几项举措值得关注:

（1）国内规范与国际规范的接轨。

自1980年正式加入《建立世界知识产权组织公约》以来,中国已陆续加入了多个知识产权国际公约,主要有《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989年）、《关于集成电路知识产权保护条约》（1990年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992年）、《世界版权公约》（1992年）、《专利合作条约》（1993年）、《国际保护植物新品种公约》（1999年）、WTO《知识产权协定》（2001年）、WIPO《版权条约》和《表演和录音制品条约》（2007年）。

中国根据本国国情和国际发展趋势,依据国际公约规定,制定和完善各项知识产权法律、法规,至今已形成适应自身发展需要且符合国际标准的知识产权法律体系。

（2）国内机构与国际组织的交流。

中国重视与相关国际组织的交流与合作,已经参入了WTO、WIPO、APEC等国际组织在知识产权领域的各项活动。

同时,还建立了“中欧知识产权对话机制”、“中美知识产权工作组、“中日韩知识产权双边及三边对话与合作机制”,并与巴西、墨西哥、东盟等国家和地区开展多种形式的交流与合作。

   （3）国内人员对国际立法的参与。

中国于改革开放之初启动知识产权立法之时,主要国际知识产权制度已经建立和完成,在以往的立法过程中,中国对国际立法的被动接受多于主动参与。

进入90年代以后,在关税与贸易总协定的多边贸易谈判中,中国积极参与了这一谈判过程,并为推动《知识产权协定》的形成作出了努力。

自新世纪初年以来,中国以更加积极的姿态参与国际法规则的制定,例如在《文化多样性公约》的谈判中取得对我国较为有利的成果,[11]在《知识产权协定》的修改以及地理标志保护的谈判中发挥出重要作用。

[12]

   中国作为WTO的后来者,参与知识产权国际保护体制的上述举措是值得肯定的。

但是长期以来,在WTO的框架内,西方国家才是知识产权国际规则的主导者,中国与其他发展中国家一样只是接受者,充其量是参与者。

在未来国际知识产权制度的变革过程中,我们应注意发挥建设性作用,努力成为国际规则的制定者。

一方面,主动参与WTO新一轮的多边贸易谈判,推动现行国际知识产权制度的改革。

针对《知识产权协定》的不足和缺陷,提出符合国际知识产权制度变革方向的思路和措施,着力解决知识产权保护中出现的公共利益问题、技术转让和利用问题、限制知识产权滥用问题等。

另一方面,积极参与WTO体制外的国际造法活动,推动国际知识产权新制度的建立。

除WTO体制内的多边贸易谈判外,世界卫生组织就公共健康问题、联合国粮农组织就植物基因资源问题、联合国人权委员会就知识产权与人权冲突问题等,分别针对《知识产权协定》进行了一系列的造法活动,中国应该而且能够在其中扮演重要的角色。

   中国是在经济相对落后和科技水平不高的情况下,进入知识产权国际保护体系的。

这究竟是被动接受、无奈之举,还是战略筹谋、合作博弈?

其利弊如何,坊间有不同评说。

笔者认为:

当代知识产权国际保护制度,已经形成一种有效防止保护领域倒退和保护程度下降的“棘齿机制”。

[13]在这种情况下,包括中国在内的发展中国家,必须以承认高水平的知识产权保护规则为代价,来换取WTO提供的最惠国待遇。

而面对“棘齿机制”,发展中国家对知识产权保护规则更多是处于被动安排的境地。

但是,知识产权国际公约规定有弹性条款和开放性条款,“成员国有余地在《知识产权协定》的总的轮廓之内型塑权利和权力的结构。

”该协定不是强制统一的限制文件,它提供了一个游戏场,在其内法律能够被塑造以满足成员国的政治的、社会的、经济的和其他政策目标。

[14]这意味着东西方国家的对话存在着相当大的空间。

多哈回合谈判的启动、中止乃至挽救的努力,表明发展中国家在国际组织中话语权的增大,游戏规则一下子变得“不由一家说了算”。

[15]可以认为,中国在国际知识产权制度的运行中不可能总是消极接受的,而是能够有所作为的。

   三、“超高”保护还是“过低”保护:

知识产权的保护水平

   知识产权制度选择的基础是国情。

根据国家不同发展阶段的不同发展需求,对知识产权作出选择性政策安排,是以往西方国家的普遍做法。

一般来说,在无外来压力干扰时,一国根据自身发展状况和需要来保护知识产权是最为适宜的。

在一国经济社会发展水平不高的情况下,从“低水平”保护到“高水平”保护的过渡也是非常必要的。

在上述情况下,一国知识产权的保护状况,不涉及“超高”或“过低”的标准评价问题。

   中国知识产权制度建设,是在一个新的国际环境中进行的。

如前所述,中国仅仅用了10多年的时间,知识产权制度就实现了从低水平到高水平的转变,完成了从中国标准到国际标准的过渡。

质言之,作为WTO成员的中国已经没有发达国家所经历的过渡期。

   正是由于上述原因,对于中国知识产权保护水平的判断,在政界、商界、学术界都存着广泛的争议。

有人认为,我国知识产权保护水平已达到国际公约规定的最低标准,是适合本国国情的,但距离发达国家的高水平保护还有一定差距。

也有人认为,我国在知识产权保护问题上存在着“超国际标准”问题,即“现行知识产权保护的一些规定,不适当地超出国际公约的相关要求”。

还有人认为,在中国加入世界贸易组织之后,知识产权保护须遵循国际标准,讨论知识产权保护水平“过低”还是“超高”并无意义。

[16]

   关于知识产权保护水平认识的差异,其原因在于评价标准的不统一性,即不同的人从不同的角度会得出不同的结论。

笔者认为,确定中国知识产权保护水准,应结合国际因素和国内因素综合考量。

所谓国际因素,是指用以衡量一个国家知识产权保护水平的国际参考因素,主要包括国际公约确定的保护标准以及其他国家立法规定的保护标准。

[17]所谓国内因素,是指用以衡量一个国家知识产权保护水平的国内参考因素,主要包括该国的政治、经济、科技、文化等因素。

[18]

   从国际层面,我们可以对中国知识产权保护水平作出如下评价:

（1）与国际公约所规定的最低保护标准相比,我国知识产权保护水平不低。

国际公约所确定的知识产权最低保护标准,是各缔约方必须接受的立法底线。

发展中国家对此尽管有所争议,但在加入国际公约之后,就必须以此为据来制定或修改本国法律。

我国在加入世界贸易组织前后,对知识产权法律、法规进行了全面修改,在立法精神、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面强调促进科技进步与创新的同时,做到了与《知识产权协定》以及其他知识产权保护国际规则相一致。

因此就立法而言,那种指责我国知识产权保护水平过低的观点并不能成立。

（2）与发达国家知识产权立法相比,我国知识产权保护水准尚有一定差距。

发达国家的科技、文化、经济发展水平远胜于发展中国家,一般会超出最低保护标准,寻求更高水平的知识产权保护。

他们或是采取单方保护模式,由国内法自行决定（如美国版权法关于延长著作权保护期的规定）。

或是采取双边、多边协商机制,由相关国际条约规定（如美日欧等主张建立的全球专利制度和欧盟已经实施的统一商标注册制度）。

[19]我国知识产权保护水平,奉行的是国际公约最低保护标准原则下的一体化,而不是追随发达国家的“西方化”或是“美国化”,那种以美国标准或西方国家标准来评价中国知识产权保护水平,是极为不当的。

但是,与越南、菲律宾、南非等发展中国家相比,我国知识产权法律体系完备,知识产权保护水平较高,其立法走在发展中国家的前列。

   从国内层面,我们可以对中国知识产权保护水平作出如下判断:

（1）从纵向来看,知识产权保护水平逐步提高。

改革开放之初,我国先后颁布了商标法、专利法、著作权法,以适应社会发展的需要。

及至90年代,为适应市场经济发展,我国增加了对计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计的知识产权保护。

进入新世纪后,顺应知识经济的时代要求,我们又确立了信息网络传播权、放宽了商标的注册条件,加大了对知识产权侵权的惩罚力度。

总体而言,我国是在社会、科技、文化和经济不断发展的基础上逐步提升知识产权保护水平,两者是基本适应的。

（2）从横向来看,知识产权保护存在行业、区域方面的不平衡。

国际公约所规定的知识产权保护水准,往往高于发展中国家的实际承受能力。

例如,国际公约规定的药品专利保护以及集成电路布图设计的知识产权保护,给我国相关产业带来较大的冲击。

在这个意义上说,知识产权保护虽然是国际上的最低标准,但对于我国有关产业而言却是超越阶段的高水平。

此外,由于地区经济发展水平的不平衡以及人群消费能力的差异,对著作权、专利权的保护水平也都会存在着认识的不同。

   上述对知识产权保护水平的分析,主要涉及立法规定问题。

根据有关学者的论证,在基本没有考虑知识产权执法力度的情况下,我国知识产权保护水平在1992年前后及2001年前后出现两次快速上升的阶段。

据专家的定量分析,中国知识产权保护水平早在1993年就已经超过部分发达国家,得分达到3.190。

至2001年,得分则为4.19,已超过绝大多数发达国家和发展中国家（略逊于美国知识产权保护水平得分的4.52）。

[20]

   在中国社会的语境中探讨中国知识产权保护问题,“超高”保护还是“过低”保护的主要判断标准,显然是社会经济发展水平。

不同的社会经济发展水平对知识产权保护的要求有所不同。

一般而言,社会经济发展水平较高的国家着力知识创新,对知识产权保护要求高,也有能力承受和调适知识产权制度缺陷带来的负效应。

而社会经济发展水平较低的国家则相反,不仅其知识创新的重要性较低,且很难承受和调适知识产权高水平保护带来的负效应。

   就现阶段而言,中国对知识产权保护水平的制度选择,其基本依据是本国的社会经济发展状况。

首先,知识产权保护水平与本国的经济社会发展水平相适应。

根据2005年联合国报告所援引的千年工程专家意见,在遵守国际公约最低保护标准的基础上,发展中国家可以根据自己的不同阶段,选择不同保护水平的知识产权制度。

[21]笔者认为,高水平的知识产权保护并不利于那些发展水平较低的国家,因为在这种制度框架下,他们难以获得所需要的知识、技术。

但是,发展中国家“有不同社会、经济环境和科技能力”,不能一概而论。

[22]因此,对于进入到工业化阶段的发展中国家来说,加强知识产权保护,对于激励科技创新,促进文化繁荣,实现经济发展是有益的。

同时,知识产权保护水平有助于实现本国经济社会发展的总目标。

知识产权制度的合理性,并不在于为私权保护而保护,而在于实现知识创新、社会进步的政策目标。

对此,英国知识产权委员会认为:

“从长远的观点来看,在发展中国家,如果能使文化产业成果的其他条件得到满足,更强的私权保护将有助于当地的文化产业。

”[23]这说明,传统的发展中国家要走上新兴的工业化、现代化发展道路,应该通过知识产权保护为本国经济、社会发展提供持久动力,在国际竞争中争取主动。

在我国,加强知识产权保护,有效利用知识产权制度,是我们实现跨越式发展的战略抉择,是实现创新型国家建设目标的战略支撑。

   就个别规定来说,虽存在着高于国际规则,超出承受能力的问题,但总体说来,我国知识产权保护水平,既符合国际公约的最低保护标准,又与本国经济社会发展水平相适应,一般并不存在“超高”保护或“过低”保护的问题。

   四、“分散管理”还是“集中统一”:

知识产权的行政管理

   我国目前有多个部门负责知识产权的行政管理,主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局商标局、国家版权局、文化部等国家机关。

其中,专利权与集成电路布图设计权由国家知识产权局负责、商标权由国家工商行政管理总局商标局负责、著作权由国家版权局负责、制止不正当竞争权由国家工商行政管理总局公平交易局负责、地理标记权由国家质量监督检验检疫总局负责、农业植物新品种权由农业部负责、林业植物新品种权由国家林业局负责、国际贸易中的知识产权由商务部负责、与科技有关的知识产权由科技部负责、与进出境货物有关的知识产权由海关总署负责。

   在知识产权保护实践中,中国形成了行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式。

多年来,知识产权行政管理部门在各自领域开展了卓有成效的工作:

（1）开展知识产权专项执法活动。

在我国的知识产权行政执法体系中,专项执法活动是其一大特色。

专项执法活动可以集中执法资源,针对某一时段、某一地域进行大规模、高效率的执法行动。

迄今,我国已经进行了多次全国性质的知识产权专项执法活动,包括:

多个国家部门联合开展展会知识产权保护的“蓝天”行动。

公安机关在全国开展打击侵犯知识产权犯罪的“山鹰”行动。

为了规范专利市场行为,维护专利权人的权益,我国还开展了“雷雨”和“天网”专利专项执法行动。

[24]

（2）受理和查处多起知识产权行政违法案件。

包括版权行政管理部门处理的盗版出版物及音像制品案件、知识产权管理部门受理的专利侵权与其他专利纠纷案件、工商行政管理部门查处的商标违法案件等,[25]有力地打击了知识产权违法经营活动,整顿、规范了市场经营秩序。

（3）建立高效、合理的知识产权海关保护机制。

中国海关在知识产权领域加强工作力度,强化行政执法力度,世界海关组织（WCO）授予中国海关“世界海关组织2007年打击假冒和盗版成就奖”,[26]以表彰其在打击侵犯知识产权行为中所取得的成绩。

同年,“中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会”将中国海关评为最有效率的知识产权行政执法机关。

   尽管国际上对我国知识产权执法尚有批评之声,我国学者研究也表明我国执法状况逊于立法水平。

[27]但是也要看到,我国知识产权行政执法的作用,在许多方面已超越了《知识产权协定》的要求。

以商标权保护为例,2000—2005年,全国查处侵权案件17.4万件,向公安机关移送涉嫌犯罪案件559件,犯罪嫌疑560人。

[28]其查处案件数量及执法力度为国际社会所瞩目。

   我国知识产权行政管理及执法,虽然取得显著成绩,但在体制及机制上仍然存在一些问题,因而受到学者的诟病。

（1）“管”、“罚”主体同一化,缺乏监督。

我国知识产权管理体系的主要特点是行政管理与行政执法一体化,知识产权管理机构不仅仅享有专利授权、商标注册、版权登记等职权,同时还进行知识产权案件的调解、裁决及知识产权违法行为的查处。

质言之,知识产权的管理授权主体同时也是知识产权的执法主体,集管理和处罚职能于一身,使得其在行政执法时缺乏监督。

今后一段时期,我国传统的知识产权司法保护和行政保护的“双轨制”模式要逐渐向前者倾斜,并对行政管理体制进行改革。

首先,在理念上,管理体制内应增加“服务”因素。

新世纪以来,我国致力于建设服务型政府,其中一项重要内容就是强化政府公共服务职能,向公众提供公共产品和服务。

因此,我国知识产权行政管理机构应整合现有资源,建立知识产权预警应急机制,发布重点领域的知识产权发展态势报告,对可能发生的涉及面广、影响大的知识产权纠纷、争端和突发事件,制订预案,为个人、企业甚至行业的知识产权需求提供服务。

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