拍卖法论文关于拍卖法的论文拍卖法中不担保条款的合理性法律分析.docx

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拍卖法论文关于拍卖法的论文拍卖法中不担保条款的合理性法律分析

拍卖法论文关于拍卖法的论文：

拍卖法中“不担保条款”的合理性法律分析

摘要：

拍卖既有典型的买卖合同性质又有其特殊性。

在一定条件下，拍卖行对拍品的瑕疵担保免责是拍卖行业的国际惯例，对这一免责条款，无论是理论界还是实务界争议颇多。

本文从我国拍卖法中不担保条款的现行规定及其适用、拍卖法律关系中当事人的法律地位以及拍卖法的价值取向三个方面对不担保条款进行法理分析，以期为这项条款的正当性提供相应的理论依据。

关键词：

拍卖；不担保条款；公平；秩序

“乱世黄金，盛世收藏”，炒股票、经营房地产和参与拍卖活动是三大投资方式，其中以拍卖，特别是艺术品拍卖回报率最高，被认为是一种较为稳妥的货币保值升值方式。

近年来我国物质生活水平不断提高，选择通过拍卖的方式获取艺术品作为投资的人数也在急剧的攀升。

随着拍卖业的迅速发展，因拍卖标的的真伪而引发的纠纷日益凸显，特别是藏家拍买的吴冠中的油画《池塘》一案①将人们对拍卖法中的瑕疵担保责任免除相关规定的质疑再次推向议论的焦点。

本文针对这一问题，从我国拍卖法关于不担保条款的现行规定及其适用、拍卖活动本身的特点及拍卖法律关系中当事人的法律地位以及我国拍卖法的价值取向三个方面对不担保条款进行法律分析，以期为该项条款的合理性提供相应的理论依据。

一、从我国拍卖法的现行规定及其适用看不担保条款之合理性

《中华人民共和国拍卖法》中共有四个条文涉及拍卖标的的瑕疵担保责任及其责任免除。

《中华人民共和国拍卖法》第18条规定：

“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。

拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。

”《中华人民共和国拍卖法》第27条规定：

“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵”。

《中华人民共和国拍卖法》的35条规定：

“竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。

”《中华人民共和国拍卖法》第61条第2款规定：

“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

”

从法律条文的本身来看，立法者的意图是既照顾到拍卖市场的秩序，也照顾到拍卖行业的实际情况。

任何法律条文的正确性，均需在实践中得以检验。

我国《拍卖法》中有关拍卖标的的瑕疵免责的相关规定因其对条文的适用范围和适用条件界定不甚清晰，导致人们对这一不担保条款的理解发生很大的偏差。

明确该条款的适用范围和条件是正确理解这一条款的前提，亦是对该条款合理性界定的基础，有必要对之进行厘清。

首先，拍卖法中的瑕疵担保责任不同于《产品质量法》中的产品瑕疵担保责任。

何为瑕疵，通常认为，瑕疵是指标的物存在不符合规定或通用质量规格的缺陷，或影响使用效果等方面的情况；或者转让的权利不存在，一部分或全部有欠缺或受限制等情况。

［1］根据标的物的不同，瑕疵可分为品质瑕疵和权利瑕疵两种。

拍卖法瑕疵担保责任中的瑕疵主要指拍卖标的的真伪或品质存在缺陷，而这种缺陷的存在使得买受人失去了其有权期待的拍卖标的的价值。

产品责任中的缺陷除真伪和品质缺陷外，还包括安全性能、使用性能、包装标识的完好程度等缺陷，这种缺陷对商品购买者产生了不合理的危险。

《拍卖法》中的瑕疵担保责任是以拍卖人、委托人为对象，以过错为前提；而《产品质量法》中的瑕疵担保责任是以经营者为对象，以过错推定为前提。

其次，拍卖法中的瑕疵担保责任的免除有着严格的适用条件。

《中华人民共和国拍卖法》第61条第2款规定：

“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

”这一条款，实际上是对拍卖人和委托人负有的说明和告知义务的明确规定。

作为委托人和拍卖人有瑕疵说明和告知的义务，委托人应将自己知道的或者应该知道的有关拍卖物的瑕疵告知拍卖人，此种说明和告知义务应在移交拍卖物之前或之时，抑或在委托拍卖合同签订之时。

拍卖人应将自己知道的或者应当知道的有关拍卖物的瑕疵告知竞买人，此种告知应在现场拍卖之前。

分析《中华人民共和国拍卖法》第61条第2款之规定，拍卖人瑕疵责任免除的条件有二：

一是不能保证,二是事先声明。

不能保证是指拍卖行履行法定瑕疵说明义务说明了拍品的真伪或品质，但并不能保证自己的说明一定正确。

作为拍卖的主办方，拍卖公司应对委托人提供的有关文件、资料进行核实，也有义务对拍品可能存在的瑕疵进行核实。

拍卖行明知是赝品还当真品来拍卖，不属于不能保证，而是故意欺诈；过失导致赝品被说成真品，也不属于不能保证的范畴，而是拍卖行不正确履行法定瑕疵说明义务的结果，必须承担不履行法定瑕疵说明义务的法律责任。

有的拍品的瑕疵是外露的，有的拍品的瑕疵只要经过简单的审查程序或稍具专业知识便可知晓，对这样的拍品，拍卖方如不经查实便发布瑕疵免责说明，可以认为拍卖方未尽审慎义务，不可免责。

有些拍品的瑕疵是拍卖方以自身能力和现有技术无法获知的，如艺术品或字画的真伪问题。

艺术品的鉴定本身就是一个相当繁杂的技术过程，属于传统的言传身教加经验积累的产物，因鉴别的方法和看法不同，这种鉴定历来是仁者见仁，智者见智，问题的关键是一些拍品的瑕疵委托人和拍卖人也不可能知道，因而也无从告知。

鉴于艺术品交易市场的传统和艺术品鉴定的复杂性，法律不能武断的要求拍卖人和委托人必须保证拍品的真伪，因此，现行法律中规定的瑕疵免责条款既符合国际拍卖行业的惯例，也是对拍卖市场秩序的维护。

事先声明是指拍卖行只能保证它对拍卖品的说明是真实的，但并不能担保自己的这些说明一定是正确的，而且这种不担保的声明必须在拍卖前进行。

具体而言，这种免责声明适用的条件是：

第一，这种声明必须公开、明确和具体，否则不发生保证的效力。

公开是拍卖活动的法律原则，拍卖的开放性形式和无可比拟的公众参与性是公开原则的集中体现，［2］公开是拍卖最显著的特性，它要求拍卖交易应尽可能的在透明的状态下进行，这是公正和公平的基础和前提。

第二，这种免责不得违反现行法律、法规，不得剥夺买受人根据《合同法》等其它法律的规定享有的基本权益。

第三，拍卖人、委托人一旦作出不保证的声明，则应依诚实信用原则，不得再作出与其相矛盾的陈述或说明，如以肯定、明确甚至夸大的语言文字对拍品做正面的介绍、宣传，或以其它的方式暗示拍品的真实性。

从上述对不担保条款（即法定瑕疵担保责任免除）的现行规定及适用条件的分析而言，我国拍卖法第61条第2款的相关规定极具合理性，它是从诚信角度对拍卖人和委托人作出的要求。

二、从拍卖活动本身的特点及拍卖法律关系中看当事人的法律地位及不担保条款之合理性

作为委托售卖关系的一种特殊模式，近现代意义的拍卖行为起始于古罗马时期，并兴起于欧洲重商主义下的17世纪。

拍卖，一般是指得到国家许可的拍卖人以公开竞争的方式，将特定财产出售给出价最高的买家的一种特殊的买卖行为。

［3］（p498）拍卖不同于一般的商品交换，卖方不是直接将物品卖给买方，而是通过拍卖人这一中介，因此拍卖是分为委托和拍卖两个相对独立的程序进行。

在拍卖活动中，拍卖人一般扮演双重角色，一方面，拍卖人是卖家的委托代理人，而以拍卖人自己的名义主持卖家的拍卖品的拍卖。

另一方面，拍卖人以自己的名义经营拍卖业务，独立的进行买卖行为。

委托人与拍卖人之间的委托拍卖合同体现了委托拍卖的三方面法律关系：

其一，是委托人与拍卖人之间的内部关系，这是委托代理关系，发生在委托拍卖合同的签订之后。

其二，拍卖人与竞买人、买受人之间的关系是拍卖、竞买、买受等订立买卖合同的民事法律行为的外部关系，这是委托拍卖合同的履行阶段。

其三，是买受人与委托人之间的外部关系，即拍卖合同生效后的合同权利义务后果直接归属于委托人。

这三方面关系，体现了拍卖人、委托人、买受人各自在拍卖法律关系中的地位的不同特点。

（一）拍卖人在拍卖法律关系中的地位———居间性和相对独立性

在我国，拍卖人是依照《中华人民共和国拍卖法》和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人，它不能是社会团体、机关、其他事业单位的法人，不能是自然人，也不能是其他社会组织。

拍卖企业法人，必须要有法律规定的注册资本，有与从事拍卖业务相适应的具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识、在拍卖企业工作两年以上、经过拍卖行业协会考核合格的拍卖师。

在拍卖法律关系中，拍卖人是最重要的主体，在拍卖活动中，一方面，拍卖人是卖家的委托代理人，其行为由被代理人负责，另一方面，拍卖人以自己的名义独立的经营拍卖业务，独立的进行买卖行为，享有在一般买卖中卖家的权利并承担相应的义务。

所以，拍卖人在拍卖法律关系中的地位既具有居间性，又具有相对独立性，其行为既受制于委托拍卖合同，又受制于拍卖规则。

依据我国拍卖法的规定，拍卖人的主要义务体现为：

拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵；拍卖人对委托人交付拍卖的物品负有保管的义务；拍卖人在与委托人签订委托拍卖合同生效后，未经委托人同意，不能委托其他拍卖人拍卖；委托人、买受人要求对其身份保密的，拍卖人应当为其保密；拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。

与此同时，拍卖法也赋予了拍卖人一项非常重要的权利———即单方变更或解除合同的权利。

拍卖法第43条明确规定，拍卖人认为需要对拍卖标的物进行鉴定的，可以进行鉴定，鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权变更或者解除委托拍卖合同。

由拍卖人的权利义务状况可以看出，拍卖人在委托人和竞买人中间充当的是一种中介的角色，但它又不是完全意义上的中介人，首先，拍卖人是委托人的代理人，代理的是卖方行为，代理行为由拍卖人实施，代理后果由委托人负责，所以拍卖人决不是一般意义上的仅起牵线搭桥作用的中介人。

其次，拍卖人是拍卖活动的组织者，它知晓拍品的一切情况。

在拍卖中，拍卖标的的所有权始终不属于拍卖人，而是经由拍卖程序从委托人转移到买受人，拍卖人的中介服务通过法定的程序化与委托人、竞买人之间的拍卖标的所有权转移的行为被捏合在拍卖活动中，拍卖人地位的居间性决定了其不可能处在拥有商品所有权的地位而将责任的天平倾斜，因此，当拍卖人违反法律规定，给委托人和竞买人造成损失时，就应当承担相应的法律责任，但当拍卖人全面、正确地履行了法定的说明和告知义务的情况下，其所进行的善意的、事先声明的、符合法律的行为，适用不担保条款则具有了合理性的正当基础。

（二）委托人在拍卖法律关系中的地位———被动性

依据我国现行拍卖法，委托人是指依照《中华人民共和国拍卖法》规定的委托拍卖人拍卖物品或财产权利的公民、法人或者其他组织。

［4］一般而言，委托人应是拍品的所有人或有权处理拍品的人，委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵，否则，拍卖人有权追究其法律责任。

委托拍卖合同一经成立，委托人不能随便撤回委托，否则，要向拍卖人支付费用。

一旦拍卖程序启动后，委托人也不能撤回拍品。

委托人在委托拍卖之前是完全排除他人意志的独立的所有人，但一旦进入拍卖程序，这种完全排除他人意志的状态将不复存在，拍品是否成交，价格究竟如何，完全取决于竞买人的意志，主动权完全落在别人手里，而不像一般买卖中卖方可以自由的和买方讨价还价。

针对委托人在拍卖活动中这种地位的被动性，则有必要适用法律关系中的权利义务的利益平衡理论方可达到实质公平的结果。

利益平衡是指通过法律的权威来协调各方冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。

［5］（p17）不同利益主体之间的利益冲突难以通过利益主体自身来调和，必须要借助于法律的制度安排，利益平衡的法律目标是：

尽可能的保护所有社会利益，并维持这些利益间的、与保护所有利益相一致的某种平衡或协调。

［6］（p156）由此，当委托人不存在故意隐瞒和有意欺诈的情况下，将之纳入适用不担保条款的主体范围，亦具有一定的合理性。

（三）买受人在拍卖法律关系中的地位———优越性和主动性

买受人是以最高竟价购得拍卖标的物的竞买人。

相对于委托人和拍卖人，买受人在拍卖关系中地位的优越性和主动性显而易见。

对委托人而言，进入拍卖程序后，他既不能撤回拍品，也不能决定拍品是否成交和拍品的价格，其完全处于被动的、听之任之的状态。

对拍卖人而言，拍卖人要向竞买人履行“三个应当”和“两个不得”［7］的法定义务，而竞买人在竞买成功之前几乎没有任何义务可言。

对竞买人来说，他在参加拍卖之前可以仔细了解拍卖公司的拍卖规则、公告，可以了解其希望买受的拍品的基本情况，可以了解拍卖公司或委托人是否作出了对拍品不做真伪及品质担保的声明。

在拍卖进行之前，买受人有足够的时间和便利条件充分审视、鉴定自己希望竞买的拍品；在拍卖进行中，买受人可以审时度势的决定自己是否出手、何时出手；拍卖完毕竞买成功之后，如果能够证明委托人、拍卖人有欺诈故意或虽无故意但未事先声明免责的，买受人依旧可以追究委托人、拍卖人的法律责任。

由此，对于在拍卖活动中各方面的权利占得先机的买受人来说，自己承担由自己选中的、已经由拍卖人事先声明不作瑕疵担保的拍品可能存在的瑕疵的检查和负责的义务，是极为合理的。

从本质上说，拍卖人不承担拍品真伪责任对买受人具有风险告知的作用，这种提醒恰恰是对投资人的一种保护，通过提醒使买方意识到风险的存在，文物、艺术品的投资成功与否和买受人鉴定、认知水平、判断能力应该有着直接的关系。

三、从拍卖法的价值取向看不担保条款之合理性

法律价值是体现在法律中的人的价值需求，它贯穿于立法、执法、守法和法的监督的各个环节之中，可以说是法的根据、内容和实质。

［8］不同的法律领域因其特点各异，法律价值的侧重点亦各不相同，拍卖法的法律价值是对拍卖活动进行法律保护的直接依据。

人类历史上最早的拍卖行为，见诸于文字记载的是古希腊历史学家希罗多德在其所著的《历史》一书中对古巴比伦（公元前1894－前709年）拍卖新娘的一段描述。

所谓“拍卖新娘”，是以适婚女子为拍卖标的的一种拍卖活动，将女子按美丽、健康程度顺序先后拍卖，让出价最高的男子中标，成为新郎。

以后，古希腊、古埃及都有拍卖活动，古巴比伦、古希腊、古埃及的拍卖是世界拍卖史上的第一个里程碑。

其特点：

历史悠久，时间跨度长，首尾延续了大约千年左右。

然而内容单一，拍卖标地匮乏，拍卖未形成规模，表现为零星、散见的一种活动，而未形成一种人们普遍使用的买卖方式。

罗马共和时期（公元前510－前27年）的拍卖已经得到空前发展，在保留奴隶拍卖的基础上，出现了战利品拍卖和商品拍卖。

如罗马士兵在战场上向随军商人拍卖军服、武器、生活用品；罗马执政官用拍卖方式处理敌产等等。

罗马时期的拍卖是世界拍卖史上的第二个里程碑，首尾也延续了约千年左右的时间。

这时，拍卖内容丰富，拍卖标的广泛，拍卖活动已有一定的规模和行规。

罗马时期的拍卖是人类历史上拍卖业发展过程中的第一个高峰，为近现代拍卖奠定了基础，确立了模式，堪称近现代拍卖的源泉和鼻祖。

拍卖业萌芽于古代罗马，但正式形成却是在17、18世纪的近代欧洲。

近代欧洲拍卖是世界拍卖史上的第三个里程碑，并因此出现了人类历史上拍卖业发展过程的又一高峰。

其主要特点为：

⑴拍卖机构大量出现；当今世界上两大拍卖行———苏富比和佳士得，分别在这一时期的伦敦成立。

⑵拍卖市场初步形成；功能齐全的新型拍卖不断涌现。

⑶拍卖法规逐步出现；使得拍卖活动的内容和规则逐渐清晰和完善。

从拍卖的历史发展过程，我们可以看出，现代意义的拍卖至少应包括三个必不可少的基本条件：

⑴拍卖①2005年12月，，在北京翰海拍卖公司的一场拍卖会上，藏家以253万（含佣金）买下一幅署名为吴冠中的油画《池塘》。

两年后吴冠中本人看到这幅画后，写下“此画非我所作，系伪作”的结论。

藏家随后将拍卖方、委托人一同告上法院，要求撤销买卖合同，退还全部拍卖款及佣金。

法院依据拍卖法第61条第2款之规定，判决藏家败诉。

必须有两个以上的买主。

即凡拍卖表现为只有一个卖主而有许多可能的买主，从而得以具备使后者相互之间能就其欲购买的拍品展开价格竞争的条件。

⑵拍卖必须有不断变动的价格。

即凡拍卖皆非卖主对拍品固定标价待售或买卖双方就拍品讨价还价，而是由买主以卖主当场公布的起始价为基准另行报价，直至最后确定最高价金为止。

⑶拍卖必须有公开竞争的行为。

即凡拍卖都是不同的买主在公开场合针对同一拍品竞相出价，如果所有买主对拍品均无意思表示，没有任何竞争行为发生，拍卖就将失去任何意义。

从拍卖上述的三个基本条件可以看出，拍卖是市场经济中一种特殊的商品交易方式，拍卖活动中的当事人一切活动的目的都是为了一定物品所有权的转让，而这种转让是以当事人的自由意志为基础的。

拍卖法是规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益的法律制度，结合拍卖法中对拍卖人、委托人、竞买人、买受人各方的权利义务及法律责任的相关规定，拍卖法的法律价值无疑体现为：

公平和秩序。

公平是法的实质和宗旨，法只能在公平正义中发现其适当的和具体的内容，它意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以便使人们生活得更好，满足人类享有或实现各种主张，使大家尽可能在最少障碍和浪费的条件下得到满足，不担保条款的合理性基础就来源于这种制度的公平正义。

拍卖法同其他单行民事法律一样有禁止性规范和义务性规范，拍卖法第61条实质上是一种义务性的规范，它规定了拍卖人违反拍卖法规定义务所应承担的法律责任，该条款的规定是源于拍卖行业所具有的一些特殊性从诚信角度对拍卖人做出的要求。

秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和准确性，秩序是对法律本身要素的揭示，它关注的是建立人们行为模式和结构所采用的标准，关涉的是社会制度和法律制度的形式结构而非实质，而这种制度或规范之内容及其价值，确是由公平正义观念加以指引和评判的。

预期结果出现的确定性或最大限度的可能性被认为是秩序的本质特征，由此可见，安全则是秩序所包含的实质性价值。

它不仅表现为法律本身的一致性、连续性和确定性，人们得以在行为之前预测法律对自己行为的态度，不必担心来自国家强制力的突然打击，而且表现为人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能的持续下去，使人们不会担心“今天所赋予的权利在明天被剥夺”。

［9］（p293）拍卖行为较之一般的交易行为尽管有其特殊性和复杂性，但拍卖的委托代理的本质和拍卖结果的合同主义原则表明，拍卖实质上依旧属于民事法律行为，不论是一般的交易还是特殊的拍卖交易，秩序的需求不仅表现为当事人对对方遵守诺言的渴望，同时还表现为法律为稳定交易结果所作的全部努力，利益一旦经由权利的确认而予以分配，则与特定的人紧密结合，此种结合的连续，不因不可预测的力量而断裂。

民事主体无论是行使权利还是履行义务，都必须以善意的方式，诚实的履行自己的义务，正确行使自己的合法权利，这样才是对他人利益和社会利益的尊重，也是对交易秩序地维护和遵守。

契约是实现权利的一种方式，国内外如出一辙的拍卖不担保条款集中体现了拍卖界具有强烈契约性质的重要行规，《联合国国际货物销售合同公约》第2条规定该公约不适用“经由拍卖的销售”又从反面印证了国际上对拍卖业特别行规的认同。

司法裁判只有合乎社会实践应有的游戏规则———客观规律，才能显示其公正和效率，拍卖法中的不担保条款在本质上体现了拍卖当事人的最高利益———公平和秩序。

人类社会已步入信息时代，信息社会中最重要的就是机会，拍卖也一样，一件艺术品进入市场，它也许是百年不遇的，也许这次被别人买到后再也不会拿出来卖，所以，买艺术品或文物，实质上买的就是获得该物的机会，有机会的同时就有风险；鉴于艺术品交易市场的传统和艺术品鉴定的复杂性，法律不能武断的要求拍卖人和委托人必须保证拍品的真伪，拍卖公司只是一个中介机构，它不可能对拍品百分之百的保真，否则是对拍卖人课加的负担，对拍卖公司而言是不能承受之重。

我们应该清楚，拍卖法不是法学家们在书屋中推理出来的精制品，而是在长期的拍卖交易活动中逐渐形成的游戏规则。

任何特殊的事物都有其特殊的规律，唯有遵守其特殊规律，才能够促进该事物的发展。

【参考文献】

［1］张永福．论拍卖标的之瑕疵担保［J］．辽宁工程技术大学学报，2000，（01）．

［2］刘宁元．论构建我国拍卖法律制度的若干问题［J］．法学，2007，（06）．

［3］韩松．民法学［M］．中国政法大学出版社，2004．

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［7］中华人民共和国拍卖法［Z］第18条、第21条、第22条、第23条、第24条．

［8］李德顺，戚源．关于法的价值对话［J］．中国法学，1996，（05）．

［9］（美）博登海默．法理学———法律哲学与法律方法［M］．邓正来译．中国政法大学出版社，2004．