法硕联考非法学主观题大题题目及答案解析汇总Word文档格式.docx
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（5）侵犯的客体不同：
职务侵占罪侵犯的客体是公私财物的所有权；
侵占罪侵犯的客体仅是他人财物的所有权。
（6）职务侵占罪的案件不属于告诉才处理的案件；
侵占罪的案件只有告诉才处理。
四、辨析题（8分）
28．请对“只要构成数罪，就必须实行数罪并罚”的说法进行辨析。
【答案】
（1）这个说法是不正确的（2分）。
数罪并罚是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
（2）对于犯数罪的情况，通常需要进行数罪并罚。
但以下几种情形一般不实行数罪并罚：
①结果加重犯，在法律上有时将一罪作为另一罪的加重情形，不能实行数罪并罚。
如绑架又杀害人质的，拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的，等等。
②在理论上，牵连犯、吸收犯、连续犯均属于数行为犯数罪，但是属于处断的一罪，一般只按照一罪处罚，不数罪并罚。
③在我国司法习惯上，对于判决宣告前的同种数罪，一般也不实行数罪并罚。
五、法条分析题（10分）。
29．刑法第239条规定：
“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；
致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗幼儿的，依照前款的规定处罚。
”试说明：
（1）“以勒索财物为目的绑架他人的”的含义应如何理解？
（2）本条规定中的“绑架他人作为人质的”的含义应如何理解？
（3）以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应当如何定罪？
为什么？
（4）以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为应如何处理？
（1）“以勒索财物为目的绑架他人的”，是指以勒索财物为目的绑架他人作为人质，利用他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财产要求的行为。
（2）本条规定中的“绑架他人作为人质的”是指绑架他人作为人质，利用他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财物以外的其他要求的行为。
（3）以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应以抢劫罪定罪处罚。
抢劫罪是指以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人使用暴力胁迫或者其他方法强行将财物抢走的行为。
抢劫罪与绑架罪相比主要有如下两个特点，首先是抢劫行为的暴力行为具有当场性，其次抢劫行为中抢走财物具有当场性。
而绑架罪是以被绑架人作为人质向第三人提出要求的行为，以非法占有为目的劫持他人强行直接向被劫持人当场勒索财物的行为，不符合绑架罪的这一要件，而符合抢劫罪的构成要件。
因此综上所述这种行为应当认定为抢劫罪。
（4）以勒索财物为目的的抢劫婴儿的行为应按照绑架罪定罪处罚。
我国刑法当中对于盗窃婴幼儿的行为有明确规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的以绑架罪定罪处罚。
本题中的行为是以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为，这种行为比以勒索财物为目的偷盗婴幼儿行为更为严重。
根据当然解释，对于比较轻的以勒索为目的偷盗婴幼儿的行为认定为绑架，对于更为严重的以勒索财物为目的抢劫婴幼儿的当然应当被认定为绑架罪定罪处罚。
此种情况为法律拟制，即所谓的“举重以明轻，举轻以明重”。
盗窃婴儿的行为构成绑架罪，更重的抢劫婴儿的行为更构成绑架罪。
六、案例分析题：
（15分）
30．甲（女，1984年7月20日生）因其同居男友乙已另有新欢丙而生恨意。
2004年6月7日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁（男，1986年12月13日生），要其晚上去强奸丙，并给了500元“报酬”给丁，丁同意。
晚9点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把其从男友处偷来的钥匙。
晚10点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间，正欲强奸时，遭到被害人极力反抗。
黑暗中丁用力反复将被害人头部向墙体撞去，见被害人不再反抗，于是拉开电灯。
丁准备强奸时发现被害人已没有了气息，遂匆忙逃走。
回家后，丁越想越怕，便告知父母。
其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交待了罪行。
案发后查明：
①甲已有三个月身孕；
②甲于2003年1月4日因盗窃罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金500元；
③被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归；
④戊因丁的暴力而死亡。
阅读分析上述案例后，请回答以下问题：
（1）甲、丁的犯罪行为构成何罪？
构成一罪还是数罪？
并简要说明理由。
（2）甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。
这对甲、丁的定罪量刑有无影响？
（3）对甲能否判处死刑缓期二年执行？
（4）甲是否构成累犯？
（5）指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。
（1）甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪。
具体原因分析如下：
首先甲教唆丁实施强奸行为，因此甲的行为当然构成强奸罪的教唆犯。
其次由于丁对他人实施了强奸行为，其行为首先已经构成了强奸罪。
对于丁在实施强奸中致被害人死亡的行为，根据《刑法》中强奸致使被害人死亡的规定可知这属于强奸罪的结果加重犯，而不以故意杀人罪单独论处。
再次，甲和丁的行为成立了共同犯罪，在共同犯罪中，甲是教唆犯，丁是实行犯。
所以家对戊的死亡结果也应当承担责任。
（2）将戊误认为丙实施强奸的行为，不影响对二人的定罪量刑。
这种错误属于事实认识错误中的对象认识错误，对于性质性质相同的对象认识错误，不影响定罪量刑的结果。
（3）不能对甲适用死刑缓期二年执行。
根据《刑法》的规定，对于孕妇不得判处死刑，这其中既包括死刑立即执行也包括死刑缓期执行。
因为死缓只是死刑的一种执行方法，仍然属于死刑的范畴。
对怀孕的妇女不能判处死刑包括判处死刑缓期二年执行，判处死缓是与孕妇不得被判处死刑的立法精神相违背的。
（4）甲不构成累犯。
累犯的成立要求罪犯在执行刑罚完毕或者假释以后在一定期限内再犯一定程度的罪行。
因此，对于没有执行过原判刑罚的罪犯，不能构成累犯。
本题中甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。
根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。
（5）①丁犯罪时不满18周岁，应当从轻或减轻处罚；
②丁到公安机关交待罪行的行为，虽然是被父母拉到公安机关，但仍然符合自首的成立条件，成立自首。
根据规定，犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。
民法学部分
九、简答题：
56．57小题，每小题6分，共12分。
56．简述建筑物区分所有权的概念与特征。
建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。
其特征是：
（1）复合性。
建筑物区分所有权不是对某栋建筑物的单独所有权，而是专有权、共有权和成员权三种权利形态的结合，区分所有人的身份具有多重性。
（2）整体性。
建筑物区分所有权的三项权利内容共为一体不可分离，在转让、继承、抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。
（3）专有权的主导性。
在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性。
（4）客体的多元性。
建筑物区分所有权的客体包括专有部分与共有部分，而不是仅局限于其中的一部分。
57．简述代位继承与转继承的区别。
代位继承，是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡，应由被继承人的子女继承的遗产份额，由被继承人子女的晚辈直系血亲继承的法律制度。
转继承，是指继承人在被继承人死亡后、遗产分割前死亡，本该由该继承人继承的遗产份额转由其法定继承人继承的法律制度。
代位继承和转继承的区别表现在：
（1）性质不同。
代位继承是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。
转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。
（2）继承人死亡时间不同。
代位继承基于继承人（被代位继承人）先于被继承人死亡。
转继承中继承人（被转继承人）后于被继承人死亡。
（3）主体范围不同。
代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。
转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人。
（4）适用范围不同。
代位继承只适用于法定继承，转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承。
【考点分析】代位继承制度是法定继承的一种特殊形式，其目的在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。
代位继承只限于子女先死的情况；
代位继承人只能是晚辈直系血亲，旁系血亲、长辈血亲不能作为代位继承人；
代位继承的份额只限于被代位人的那一份。
转继承的实质是两次继承的连续，转继承人的范围是所有的继承人。
【考生注意】代位继承和转继承是继承法的核心制度，其他题型也经常出现。
十、辨析题：
58小题，8分。
要求对命题进行判断并着重阐明理由。
58．我国民间有一种说法：
受人之托，忠人之事。
请运用代理的理论知识对其加以辨析。
（1）该说法不完全正确。
（2）“受人之托”是指接受他人委托，“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交给的任务。
该说法涉及的是委托代理的法律关系。
委托代理是指基于被代理人的委托授权而产生的代理。
（法定代理和指定代理是根据法律规定取得代理权而产生的代理。
）
（3）这种说法首先具有正确的一面。
在合法的委托代理中，代理人接受委托后应当尽到一定的义务，首先需要做到以下几点：
①代理人应当在代理权限范围内行使代理权，（不得进行无权代理）恪尽职守，积极履行代理职责；
②代理人行使代理权应当维护被代理人的利益，代理人应当亲自完成代理事务，除非为了代理人利益的情况下不得擅自转委托；
③代理人不得滥用代理权，不得以被代理人名义与自己或者自己代理的其他人进行民事活动。
（4）但这种说法同时也存在着一定的错误，并不是所有的行为都可进行委托代理。
对于不合法的代理或者不得代理的事务，就不可以“受人之托，忠人之事”。
根据相关规定对于下列行为不得进行代理：
①违法行为；
②具有人身性质的行为；
③法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为。
【考点分析】本题考查的知识点是代理概念、代理权的产生根据或代理方式、代理权行使规则、滥用代理权、代理的适用范围。
由于本命题已经告知考生运用代理理论分析，而代理理论无非是代理的概念和特征、代理的分类、代理权及其行使、无权代理和表见代理以及代理关系的消灭等。
运用这些理论分析该说法时，除了进行恰当的判断外，按照一定的逻辑思路串联起委托代理的概念、代理权限范围内行使代理权、履行代理职责、不得擅自转委托、不得滥用代理权、亲自完成代理事务、违法代理等关键短语，回答即为圆满。
【考生注意】该题难点在于如何运用代理理论全面地论证分析。
如果用非民法观点看，该说法是正确的，受人之托，忠人之事，不仅是法律的要求，也是个人道德的要求。
但是，如果从民法角度分析，必须是所受之托，必须合法，才能忠人之事。
这也是本题容易忽略的地方。
十一、法条分析题：
59小题，10分。
要求符合立法原意和民法理论。
59．《中华人民共和国民法通则》第93条规定：
“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
”试运用民法原理分析该条法律规定（包括该条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力和制度价值）。
（1）本条是关于无因管理的规定。
无因管理的概念是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的行为。
（2）无因管理的构成要件是：
①管理他人事务；
②有为他人谋利益的意思；
③无法律上的义务。
（3）无因管理的法律效力（后果）：
由于通常认为无因管理是一种事实行为，因此无因管理一经成立，即在当事人之间产生债的关系：
管理人有请求偿还管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当的管理义务；
本人则负有偿还费用的义务。
（管理人应当把所受利益返还给本人。
必要费用包括直接支出的费用、为本人谋利而负担的债务以及在管理活动中直接受到的损失。
依照通说，本人所应支付的必要费用一般以不超过其所受利益范围为限。
（4）无因管理的制度价值：
将未经他人委托或法律授权管理他人事务排除在侵权行为之外，阻却了行为的违法性，并且管理人被赋予了请求偿还管理费用的权利。
法律之所以如此规定其目的是为了保护本人的利益，减少、避免损害的发生。
【考点分析】无因管理中的“因”是指没有法律根据或者法律义务包括约定义务，管理人如果有义务管理，是履行义务。
管理人有义务管理而误认为自己没有义务的，不构成无因管理；
而本无义务误认为自己有义务而进行管理的，成立无因管理。
如果他人委托，即便是口头委托也有义务存在，警察抓小偷是其职责所在也不构成无因管理；
无因管理中的“管理”是指对他人的事务进行处理的事实，包括对他人财物的保存、利用、改良、管领和处分等；
也包括对他人提供服务或劳务帮助。
管理的事务既可以是事实行为，如抢救他人失火财物、将危急病人送往医院；
也可以是法律行为，如出卖他人物品、雇人修缮他人房屋。
无因管理所为的行为一定是合法行为，为特定主体利益而为的行为。
为了公共利益、看管赃物、符合道义的行为等不构成无因管理。
【考生注意】无因管理与无权代理不同：
①前者是事实行为，后者是民事行为；
②前者不要求当事人有行为能力，后者要求行为人有相应的行为能力；
③前者规定的目的是为了鼓励人们维护国家、集体或他人的利益免受损害；
后者的目的可能有益于本人也可能有害于本人；
④前者发生的法律后果成立无因管理之债，不考虑当事人的意思；
后者属于效力待定行为，其行为效力取决于被代理人的意思。
十二、案例分析题：
60小题，15分。
60．某房地产开发公司（以下简称A公司）在某市商业街开发了一幢商品楼，售价4000元/m2。
某甲选中了其中一套三居室，双方签订了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续，并且约定1年之内办理所有权证书。
某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。
3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。
3月5日，A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。
该房屋被某丙看中，某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同，双方于3月30日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。
某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋，遭到某丙拒绝。
某甲找到A公司交涉，A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。
根据上述案例，请回答：
（1）A公司与某甲的购房合同是否有效？
（2）A公司与某丙的购房合同是否有效？
（3）该房屋的所有权应当归谁？
（4）A公司应对某甲承担什么法律责任？
（1）A公司与某甲的购房合同有效。
原因如下：
合同作为一种民事法律行为，如果有效则需要具备以下条件：
①行为人身份合格；
②意思表示真实；
③行为内容合法；
④行为形式合法。
本案中某甲与A公司签订的合同具备了上述的条件，所以是有效合同。
（2）A公司与某丙的购房合同有效。
虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此合同主体身份仍然是合格的，并且可知当事人的意思表示也是真实、自愿的。
由于该合同的内容和其他方面也都符合法律的有关规定，所以根据合同有效的条件可知，A公司与某丙的合同有效。
（3）该房屋的所有权应当归某丙。
（2分）根据我国相关的法律规定，不动产所有权的变动以登记为准。
某丙首先有和A公司的合法有效的房屋买卖合同，其次已经进行了所有权变动的登记，因此某丙是合法的房屋所有人。
某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。
（4）A公司应当向某甲承担违约责任。
因为某甲当初订立房屋买卖合同的目的是取得房屋的所有权，但A公司“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为违反了合同中的相关规定，即构成了违约，因此需要承担违约责任。
【考点分析】本题核心是房屋开发公司一房多卖的法律后果。
根据2001年《城市房屋权属登记管理办法》第5条的规定，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋进行占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证。
甲未办理登记手续，故不能取得房屋所有权。
而丙与开发商订立合同也为有效合同，并且办理了登记手续，故房屋所有权归丙。
甲虽然不能取得房屋所有权，并不影响其与开发商签订合同的效力，开发尚未按合同履行交付房屋和办理产权证的义务，应当承担违约责任。
除支付违约金之外，造成损失的，还应当赔偿损失。
需要注意合同有效的条件：
①订立合同主体合格。
行为人合格是指行为人具有相应的民事行为能力。
②行为人意思表示真实。
所谓意思表示真实是指行为人外部表示与其内心真实意思一致。
③合同的内容合法，是指合同内容不违反法律和公序良俗。
④合同的形式合法，是指合同必须采取法律固定的形式，对于要式合同如果没有相应的形式，合同无效；
对于不要式合同，当事人在法律规定范围内既可以采取书面形式或者口头形式，也可以采取其他形式。
在分析合同是否有效时，虽然可能会受到关于一房二卖等物权法相关内容的干扰。
但应当注意物权的变动与否不影响合同的效力，只要合同仍然符合有效的几个相应条件就依然有效。
产生物权变动的原因包括法律行为、法律行为之外的法律事实和公法上的原因。
不动产物权的变动以登记为标准，动产物权的变动以交付为标准。
【考生注意】买卖合同有效是否意味着一定能够取得买卖合同标的物的所有权？
答案是否定的。
其理论基础是买卖合同是债权行为，而所有权的取得是物权行为。
在法律没有特定规定或当事人没有约定时，标的物所有权以交付为转移时间。
当不动产作为标的物时，法律特别规定了以登记作为转移时间。
标的物所有权是否转移不影响买卖合同的效力。
有的考生可能会以善意取得制度或公信原则作为丙取得所有权的理由。
该认识错误。
因为，善意取得和公信原则适用的前提是无权处分。
开发商虽然给甲交了钥匙，但并不能说所有权已经转移，开发商在卖给丙时，不构成无权处分。
而丙是基于有效合同取得房屋所有权，房屋又是不动产，故不能适用善意取得或公信原则。
还要注意的是，必须通过登记才能取得所有权的包括土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆等。
2007年专业基础课
三、简答题26、27小题，每小题6分，共12分。
26．简述我国刑法总则中适用死刑的限制性规定。
（1）限制死刑的适用条件：
死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
（2）限制死刑的适用对象：
犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。
另外，审判时已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
（年满75周岁的人，故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；
过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚）
（3）限制死刑的适用程序：
判处死刑立即执行的，除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。
（4）限制死刑的执行制度：
对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。
27．简述转化型抢劫罪的成立条件。
转化的抢劫罪是指根据《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，按照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。
转化型抢劫罪需具备以下几个条件：
（1）行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺违法行为中的其中任一行为，可以不需要达到犯罪的程度；
（2）行为人必须具有为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的；
（3）行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁，时间须为当场。
。
四、辨析题28小题，8分。
28．请对“犯罪既遂就是行为人实现了预期的犯罪目的或者造成了犯罪结果”这一说法进行辨析。
（1）这种说法是错误的。
（2）所谓犯罪既遂是指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。
（3）在我国刑法理论和实践中，犯罪既遂的标准采用犯罪构成符合说。
即将行为是否符合刑法分则规定的某一犯罪的基本构成要件，作为构成犯罪既遂的标准。
因此犯罪既遂未必同时意味着行为人必须实现了其犯罪目的或者造成了犯罪结果。
（4）具体而言，根据我国刑法分则的具体规定，犯罪可分为结果犯、危险犯和行为犯等形态，它们的具体既遂标准不同。
①结果犯要求行为必须造成了特定结果；
②危险犯只要求造成了特定的危险就认为是既遂（即使没有达到犯罪人的预期目的或者造成犯罪结果）；
③行为犯只要求行为人将特定行为实行完毕，也认为是既遂（即使没有实现犯罪目的或者造成犯罪结果）。
综上可知，犯罪既遂与犯罪目的以及结果是否实现并无直接联系。
五、法条分析题29小题，10分。
要求符合立法原意和刑法理论。
29．刑法第234条：
“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；
致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
本法另有规定的，依照规定。
”
试说明：
（1）本条第1款中“伤害”的程度要求。
（2）故意伤害“致人死亡”与故意杀人罪（既遂）、过失致人死亡罪的区别。
（3）本条第2款中“本法
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