房屋租赁中优先承租权的 6 个问题Word格式.docx

房屋租赁中优先承租权的 6 个问题Word格式.docx

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最终判决驳回上诉维持原判。

案例2

2011年12月29日，原告耿某与被告北京D公司签订商铺租赁合同，约定耿某承租公司所有的某商城某号商铺，租期自2011年12月29日至2012年6月27日。

双方约定，耿某在同等条件下，自2009年5月28日起享有所承租商铺20年的优先承租权；

本合同租期届满前，公司向耿某出具交款单，耿某签收交款单后，按照交款单规定的条件向被告交纳下年度租金及相应费用后，本合同延续，如耿某未按上述约定与公司续租的，视为自愿放弃此铺位的优先租赁权，本合同租期届满后自然终止。

该合同到期后，耿某按照公司的通知交纳租金至2013年6月27日。

2013年2月，公司再次向耿某出具交费通知，通知耿某于2013年3月13日至15日交纳2013年度的租金及综合管理费，逾期未交且已超过10天的，将视同放弃铺位处理。

2013年5月6日，耿某诉至法院，要求公司按照合同约定将涉案商铺继续租赁给其经营。

公司辩称曾于2013年2月通知耿某交费，但耿某未在约定时间交费。

之后，公司根据实际情况确定了楼层改造方案。

耿某于2013年4月底又找到公司要求交费，但因楼层整改方案导致公司不能再与耿某续签原合同。

故不同意耿某的诉讼请求。

耿某认可是在2013年4月去交纳租金，公司未收取。

法院认为：

商铺租赁合同于2013年6月27日到期，现原告要求被告与其续签租赁合同并非继续履行原合同的行为，而是另行订立合同，合同签订与否应当由双方当事人自行协商，故对耿某主张公司与其续签租赁合同的诉讼请求不予支持。

优先承租权并非法定权利，而系双方租赁合同约定之内容，根据合同相对性原则，若耿某认为公司侵犯了其优先承租权，可以依据合同要求被告承担相应的违约责任。

最终，法院判决驳回原告诉讼请求。

一审判决后，原、被告均未上诉。

一、优先承租权的法律性质

优先承租权的法律性质，有约定权利说和法定权利说两种观点。

约定权利说认为，优先承租权是合同双方在合同中约定的承租人在原租赁合同到期时，享有在同等条件下请求出租人与其优先订立新租赁合同的权利。

约定权利说认为我国法律及司法解释对优先承租权并未规定，民事当事人主体平等，缔约意愿自由，只有当事人在合同中约定了承租人享有优先承租权时，根据意思自治原则，承租人才有权主张，出租人也才负有同等条件下与承租人优先订立新租赁合同的义务，优先承租权实质上是一种当事人自愿约定的优先缔约请求权。

法定权利说认为，优先承租权是承租人在租赁合同到期后，出租人愿意继续出租，承租人对原租赁物在同等条件下拥有法定的优先续租权利。

法定权利说一般以《合同法》第230条规定的优先购买权为依据，做类推解释。

认为承租人既然在出租人出卖房屋时，同等条件下具有优先购买权，那么由于承租人对涉案房屋长期居住或经营生产，一方面存在较为稳定生活和生产经营状态，另一方面从事商事经营者一般还在房屋上进行了工商、税务登记，或者房屋进行了装修、宣传投入，为保证社会生产、生活的稳定性，建设社会资源的不必要浪费。

在出租人继续对外租赁房屋时，同等条件下应当认定承租人享有优先承租权，因此优先承租权应当是一项法定权利。

约定权利说的观点能够保证出租人与第三方的契约自由，使得出租人能够选择更具清偿能力的新承租人合作缔约避免承租人滥用权利损害他人利益，这种观点有其合理性所在。

再加上目前我国的民事法律及相关的司法解释等对优先承租权没有作出明确约定，当前司法实践中采取的还是比较保守的观点，认可约定权利说。

承租人主张优先承租权的，应当在双方的租赁合同中有明确的约定，否则承租人的优先承租权不予支持。

但是如果出租人在原租赁合同期满后继续出租房屋，认可同等条件下承租人的优先承租权，一方面可以保护承租人的利益，另一方面也并未侵害出租人的利益，更为符合社会现实需求和合同法的立法精神和目的。

在一些地方性法规中，对优先承租权已经开始一些有益的探索，如2013年修正的《深圳经济特区房屋租赁条例》（2015年废止）第41条规定：

“租赁期限届满，承租人可按本条例第二十三条规定向出租人提出续租要约，在同等条件下，承租人有优先承租权。

”《上海市房屋租赁条例》第44条规定：

“房屋在租赁期满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权。

”《新疆维吾尔自治区城市房屋租赁管理规定》第23条规定：

“房屋共有人或者原承租人在同等条件下，对出租的房屋有优先承租权。

”

可见，优先承租权虽然在我国法律及司法解释中没有规定，但由于法定权利说的观点在维护交易秩序稳定和促进市场经济发展方面更具优势，在尊重法律和维护司法裁判统一的前提下，约定权利说的观点是需要在一定时期内坚持的。

但是，如何在立法和司法实践中继续完善优先承租权保护，还有待于进一步研究和探讨。

二、优先承租权的行使条件

在坚持优先承租权是约定权利的基础上，承租人主张优先承租权，应当具备以下条件：

第一，出租人有继续出租的条件。

房屋租赁合同是房屋出租人将房屋的使用收益权转让与承租人，承租人支付租金的合同。

实践中，出租人出租的房屋可能是自己拥有所有权的房屋，也有可能是受托管理的房屋，也有可能是承租案外人的房屋。

承租人主张优先承租权，首先应保证出租人有继续出租的可能。

如果出租人的房屋已经出售、管理房屋的权限被收回、承租房屋的租赁期限到期，也就是当出租人丧失房屋的使用、收益权时，出租人已不可能将权利让渡于承租人，承租人自然无法要求继续签订租赁合同。

因此，只有出租人对涉案的房屋享有使用、收益等出租权时，承租人才可以主张优先承租权。

第二，出租人有继续出租的意愿。

出租人作为出租房屋的权利人，有权继续出租房屋，也有权自行使用房屋。

在出租人与承租人的租赁关系期满终止后，出租人明确表示将房屋收回不再出租的，承租人不得以原合同存在约定优先承租权加以阻却。

第三，承租人要有明确的继续承租的意思表示。

租赁期限届满前，承租人应该将希望续租的意思向出租人明确表示。

第四，承租人满足合同约定行使优先承租权的条件。

在当前约定优先承租权的合同中，一般规定了承租人行使优先承租权的条件，如不存在违约行为、提前特定时间通知、按照特定价格签约等，承租人主张优先承租权应按照合同约定条件行使。

第五、满足出租人要求的“同等条件”。

优先承租权不仅需要保护承租人的利益，同时也不得侵害出租人的利益，因此承租人主张优先承租权，应当提供与潜在的新承租人同等的条件。

此处的同等条件不仅包括租赁价格、租赁期限、租金支付方式等，而且还应当包括与租赁有关的其他条件，如房屋用途、维修责任、装修的约定、转租的约定、解除合同的条件、违约责任、整体还是部分承租等。

如果原承租人不能满足出租人与新的承租人之间的出租条件，即不能行使优先承租权。

三、优先承租权的丧失

优先承租权的行使是在满足特定条件下才能行使的，在司法实践中，一项条件不具备，承租人就丧失了优先承租权。

优先承租权的丧失一般有以下几种情形：

第一，出租人不同意对外出租或者无法继续出租导致优先承租权自然丧失。

租赁期届满前或届满后，出租人已经明确表示出租房屋收回自用，不再对外出租的，承租人丧失继续承租的基础。

如案例1中，原告作为涉案房屋的出租人，同时也是房屋产权人的承租人，其承租的房屋的期限已经马上到期，房屋产权人表示不继续出租给原告，也就是说出租人已经丧失继续对外出租的条件，被告起诉时不具备行使优先承租权条件，因此法院未采纳被告抗辩意见，而是支持了原告要求被告腾退房屋的诉讼请求。

第二，条件不对等丧失。

承租人主张优先承租权，除了需要提供第二部分提到的“同等条件”以外，有观点提出还要考虑承租人与潜在承租人的经济实力、经营业绩、商业信誉等方面的差异。

如果承租人在经济实力、经营业绩、商业信誉等方面不如潜在的新承租人，则承租人丧失优先承租权。

对此，笔者认为在司法实践中应当谨慎适用。

一则经济实力、经营业绩和商业信誉对合同的履行没有过于直接的影响；

二则经济实力、经营业绩和商业信誉没有硬性的评判标准，以之作为确定优先承租权的标准，易导致出租人滥用权利，侵害优先承租权的实现；

三则只要承租人在承租期间正常履约，不侵害出租人的权益，出租人不应以经济实力、经营业绩和商业信誉等标准来妨害承租人行使优先承租权。

当然如果承租人在合同履行过程中出现被划入执行黑名单、有资不抵债等情形的，当事人以承租人经济实力、经营业绩、商业信誉等方面不如潜在的新承租人而对抗承租人行使优先承租权的，承租人应向承租人提供相应的担保，其权利才可得到保障。

另外如果出租人认为承租人在经济实力、经营业绩、商业信誉等方面存在问题，长期出租存在较大风险，笔者认为应当从合同的约定条款来限制，比如要求承租人支付较长期的租金、数额较大房屋租赁保证金、解约的条件等，不应直接以承租人的经济实力、经营业绩、商业信誉不如新的承租人而侵害承租人的优先承租权，产生诉讼风险。

第三，程序性丧失。

在行使优先承租权时，承租人应当按照合同约定或商业惯例程序行使优先承租权。

如合同明确约定承租人在届满前特定阶段向出租人主张优先承租权或者表示同意继续承租的意愿的。

如果承租人不按照约定行使权利（同时也是一种主张优先承租权的义务），则其优先承租权丧失；

如果合同没有做出约定的，出租人明确征询承租人是否继续承租的，承租人应当在出租人要求的期间内答复，否则亦丧失优先承租权。

对于合同没有约定、合同届满前出租人亦没有明确表示的，承租人应当在租赁期届满前向出租人明确表示希望继续承租的意愿。

否则承租人在租赁期届满后主张优先承租权的，不应予以支持。

在案例2中，承租人与出租人已经约定了行使优先承租权的条件是合同期满前，承租人按照出租人的通知，提前支付租金，完成续约。

而承租人合同即将期满前接到出租人的通知，不履行合同行使优先承租权的约定，最终导致无法行使优先承租权。

另外，在出租人采取拍卖方式对外出租房屋时，目前司法实践中存在两种思路，一是出租人在拍卖时告知竞拍人房屋有优先承租人，优先承租人可以以与最高价竞拍者的相同的价格及条件优先承租（承租人可以参加竞拍，也可以不参加竞拍）；

二是承租人必须作为竞拍人参加竞拍，承租人与最高价竞拍者价格一致，即可获得优先承租权，否则视为放弃优先承租权。

笔者认为，在司法实践中，既要保护优先承租人的权益，同时也要保护出租人和其他竞拍人的权益。

首先，在出租人采取承租权拍卖方式对外出租时，承租人应当参加拍卖程序。

根据最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第23条关于承租人行使优先购买权的规定：

“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。

承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。

”也就是说出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，承租人要求行使优先购买权的，承租人必须参加拍卖程序，否则视为放弃优先购买权。

优先购买权是法定权利尚且如此，承租人主张行使优先承租权时，亦应当参照该规定，举重以明轻。

其次，出租人应告知竞拍人房屋有优先承租人。

如果承租人主张以最高竞拍者的价格行使优先承租权，最高价竞拍者可以与之再行竞价，以保证出租人和竞价者的合法权利；

最后优先承租权人可以以最高竞价者最后报价行使优先承租权，如果承租人不同意参照最高竞价者最后价格和条件签约，视为承租人放弃优先承租权。

在程序上最大限度地保证竞拍人、承租人和出租人三方的合法权益。

第四，出租人违约丧失。

房屋租赁合同是一种以房屋的使用、收益权换取租金的交易方式，资合性强于人合性。

但是房屋租赁合同又是一种继续性的合同，在社会实践中，如果合同当事人之间丧失了基本的信任，双方继续签订并顺利履行合同可能性也不大。

那么，如果承租人在合同履行过程中有严重违约的情况，出租人可以抗辩承租人的优先承租权。

如承租人在租赁期间经常性迟延交纳租金、未经出租人同意将房屋转租、改变房屋结构等，即使出租人没有在合同履行期间解除租赁合同，但是可以在合同期满后以承租人违约、缺乏诚信为由对抗其优先承租权。

另外对于出租人来讲，可以在合同中约定，承租人在租赁期间没有违约行为的，方可享受优先承租权的限制性条款，保障自己的合法权利。

四、优先承租权行使与救济

在房屋租赁合同中，规定优先承租权的情况非常常见，尤其是商业性房屋租赁合同中更是经常出现，但是因优先承租权问题发生纠纷后，主张优先承租权胜诉的却甚为了了，因优先承租权受到侵害而主张赔偿获得支持的也是极其罕见。

结合司法实践，笔者发现主张优先承租权的承租人败诉的原因主要有三：

一是承租人在履行租赁合同中经常违约导致主张优先承租权时难以得到法院支持。

在司法实践中，优先承租权的规定一般是以承租人在履行过程中没有违约行为为条件的，承租人在履行合同中经常出现迟延交纳租金、未经出租人同意转租等情况，在合同期满后主张优先承租权的，一般法院不予支持；

二是承租人举证不能或者出租人不诚信抗辩导致承租人无法主张优先承租权。

合同期满后，出租人要求收回房屋的，如果承租人主张优先承租权，出租人一般会表示房屋不再出租、自行使用，而承租人又无法提供证据证明出租人就是为了收回房屋转租他人，人民法院则无法支持承租人的优先承租权，而只能判决承租人腾退房屋。

出租人过一段时间再行出租的，承租人往往也找到了新的地点，事情一般也就不了了之；

三是承租人不按照合同约定或者出租方的要求主张优先承租权。

有些案件是出租人已经提前通知承租人履行相应的义务行使优先承租权，但承租人不按照出租人要求履行义务，出租人再行转租他人。

常见的是商场在合同期满前通知商户提前交纳下一次的租金作为行使优先承租权的条件，但商户迟延或者不交纳租金，商场另行转租。

租户再行主张优先承租权的，法院一般也不予支持。

那么，对于承租人来讲，优先承租权如何行使以及遇到侵害后如何救济呢？

结合司法实践，笔者认为以下几点可以作为参考：

第一，签订相对明确的房屋租赁合同。

首先，优先承租权是约定权利，在合同中应当有明确的约定；

其次，约定同等条件的内容，如租金、租期、租金支付方式等内容，避免扩张性理解；

再次，限制出租人自用的条件，约定如果出租人自用应至少提前两个月通知承租人，并在合同届满后6个月或更长时间内不得再行出租房屋，否则承担违约赔偿责任。

第二，诚信谨慎履行合同。

首先，房屋租赁合同是长期的继续性合同，相互信任既是合同履行的基础，也是行使优先承租权的法定条件，如果在合同履行中经常性违约，主张优先承租权难以得到支持；

其次，保存应有证据，如果因为出租人的原因导致承租人迟延履行合同义务或者不履行相应的义务的，应当保存相应的证据。

如因为出租人不履行房屋的维修义务、房屋受到第三人侵害无法正常使用等承租人迟延交纳租金的，应留存必要的证据，必要时可以诉讼或仲裁等取证，以免日后没有相关证据；

再次，按照合同约定的条件行使权利。

在目前优先承租权只是约定权利时，双方在合同中约定的优先承租权的条件应当严格遵守，如果违反了双方约定的条件后仍主张优先承租权的，法院一般不会支持。

第三，选择合适的诉请。

选择合适的诉请是指承租人的优先承租权被侵害后，应当诉请出租人违约损害赔偿，而不应诉请确认出租人与承租人之间的租赁合同无效或者要求法院判决自己和承租人重新签订合同。

优先承租权属于约定权，只约束出租人和承租人，不具有对抗第三人的效力，因此请求确认出租人与新承租人之间的租赁合同无效难以得到支持；

民事合同是平等主体的双方当事人的自愿协商签订的协议，当事人有签订合同的自由也有不签订合同的自由，合同的签订与否应当由双方当事人自行确定，承租人在优先承租权收到侵害后，仍要求续签合同的，法院也难以支持。

第四，选择合适的诉讼时机。

合适的诉讼时机是指承租人主张违约损害赔偿的，应当在出租人违反约定已将房屋出租给了案外人后再行主张权利。

司法实践中不少承租人在原租赁合同还未到期、出租人与新的承租人还在磋商阶段就诉至法院，此时既无法认定“同等条件”、也无法确认出租人已经将房屋另行出租的事实、更可能给出租人以调整出租策略、出租方案以对抗承租人的优先承租权，使得承租人的权利很难得到保护。

而且，主张侵害优先承租权违约损害赔偿的举证责任在于承租人，在出租人再次将房屋出租之前，承租人也很难提供证据证明优先承租权受到侵害的事实。

五、侵害优先承租权的司法保护 

此部分笔者拟探讨一下优先承租权受到侵害的司法认定和责任确定问题。

但笔者通过九章研究所的中国法律知识总库查询了全国各地法院的上百篇一、二审判决，承租人主张优先承租权获得支持的未能查到，诉请优先承租权赔偿得到支持的案例也是少之又少。

可见，在司法实践中，优先承租权的保护是亟待加强的。

在没有司法实践的支持下做理论探讨，无异于缘木求鱼。

由于我国物权的意识才刚刚兴起，立法和司法实践还处于努力保护所有人的物权阶段。

也许在物权保护发展到一定的阶段，以优先承租权权利限制物权权利滥用的意识才可能够得以张扬。

优先承租权的全面保护，笔者预计还需要较长的时间。

但是优先承租权的确立和在实践中的贯彻在维护房屋租赁市场交易秩序的稳定、减少社会整体利益不必要的损失、促进市场经济的发展方面有其特殊的价值，在此本部分，笔者仅从理论上对优先承租权设置、行使及保护问题进行一下探讨。

第一，优先承租权权利法定化。

与优先购买权相比，对房屋的所有人行使物权的权利影响更小，我国合同法已将优先购买权法定化，确定优先承租权为法定权利，不会对我国的相关法律体系产生较大影响，对权利人行使物权也不会产生更为不利的影响。

承租人尤其是商业用途的承租人为了商业经营的需要进行工商、税务的设立和登记、投入装修、广告宣传，赋予承租方法定的优先承租权，有利于承租人制定较为长期的经营计划、加大经营投入、促进经济发展。

同时向社会宣示承租人在法律上的优先承租权，案外人介入原租赁合同之前需考虑原承租人的优先承租权以及可能产生的风险，避免纠纷产生。

第二，优先承租权行使规范化。

优先承租权不应当是目前司法实践中常见的“优先续约权”——承租人按照出租人要求的条件提前续约的优先承租权。

优先承租权法定化，作为一种优先权，是针对潜在的承租人而言的，只能在出租人与承租人租赁合同届满后与潜在的承租人对比“同等条件”才具备行使条件。

租赁期届满时，出租人有继续出租的意愿，将继续出租的条件报给其他潜在的承租人和原承租人，原承租人同意出租人的价格和条件的，有优于新的潜在的承租人签约的权利；

原承租人不同意出租人的报价，其他潜在的承租人同意签约的，原承租人的优先承租权丧失；

出租人所报价格无人接受，改变出租条件的（一般为降低标准），仍应将更改后的价格报与原承租人，原承租人仍享有优先于其他潜在的承租人的承租权。

也就是说，租赁期满后，出租人继续出租涉案房屋，在与新的承租人就出租的条件达成最终协议之前，除非原承租人已经拒绝出租人所报的出租条件或更优惠的条件，承租人均享有优先于新承租人的承租权利。

第三，优先承租权行使的义务定型化。

在房屋租赁合同中，出租人是占有优势地位的，尤其是承租人行使优先承租权的情况。

出租人可以以不再出租、故意提高出租价格、限定优先承租权行使条件等规避承租人的优先承租权。

因此，欲保护承租人行使优先承租权，一定要将出租人相关义务定型化。

对于出租人表示不愿意继续出租的，应限定出租人在租赁期满后特定时间段内（六个月或一年）不得再行出租；

对于出租人的出租条件、价格，承租人有证据证明出租人与新的承租人存在恶意串通、故意虚抬出租条件、价格的，应构成对承租人优先承租权的侵害；

对于出租人在合同中增加不必要的条件限制优先承租权的，如目前司法实践中的提前几个月续约、满足同等的租金或增加的租金标准等，应视为对法定优先承租权的不当阻却，不影响承租人的优先承租权行使。

另外，对于通知义务，应参照合同法第二百三十条优先购买权的规定，将通知义务分配给出租人，承租人没有明确表示到期后不再承租的，均应视为承租人未放弃其法定的优先承租权，出租人租赁期届满前准备继续出租房屋的，应当将出租的价格、条件等通知承租人，给予出承租人合理的期限决定其是否行使优先承租权。

如果出租人违反了上述义务，应视为对承租人优先承租权的侵害，应承担相应的法律责任。

第四，优先承租权对抗事由具体化。

当前的司法实践中，双方当事人一般约定承租人在原合同租赁期内信用良好，没有违反租赁合同的行为，方可行使优先承租权。

在当前物权绝对保护，优先承租权仅为约定权利时，遵守此规定并无不妥。

但优先承租权法定化，应当对此加以必要的限制。

在租赁合同履行期间尤其是期间较长、标的较大的商事租赁合同中，纠纷难免产生，承租人主张行使优先承租权，而出租人以承租人在合同履行期间存在违约对抗的，除非是租赁合同履行完成后才发现的承租人严重违约行为外，其他的如合同履行中偶尔发生的迟延交纳租金等轻微的违约行为，如果出租人在租赁期满前对承租人的违约行为没有提出异议，就不能以这些合同期间的轻微违约作为拒绝承租人优先承租权的事由。

第五，法律救济方式固定化。

这里先讨论一下优先购买权的法律救济方式。

民法通则意见第118条作出规定，“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。

承租人在同等条件下，享有优先购买权；

出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。

这一规定与《物权法》有关规定冲突已经废止。

优先购买权适用的是最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他损害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任，人民法院应予以支持。

但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

”该条规定应当是贯彻《物权法》第106条规定的善意取得制度，维护交易活动的安全。

但是如何理解此规定及如何适用，司法实践一直有争议。

第一种观点认为出租人将房屋出卖给案外人，签订房屋买卖合同侵害承租人优先购买权的，承租人只能要求出租人赔偿损失；

第二种观点认为，出租人将房屋出卖给案外人，签订房屋买卖合同侵害承租人优先购买权的，承租人可以要求出租人赔偿损失，也可以主张优先购买权，但不能主张出租人与案外人的买卖合同无效；

第三种观点认为出租人将房屋出卖给案外人，签订房屋买卖合同侵害承租人优先购买权的，承租人可以要求出租人赔偿损失，也可