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论协议管辖中的“实际联系地”作者袁发强/瞿佳琪作者简介袁发强，法学博士，华东政法大学国际法学院教授；瞿佳琪，华东政法大学国际法专业（国际航运法律方向）研究生原文出处国际法研究内容提要我国xx年修订的《民事诉讼法》不区分国内案件和涉外案件，允许当事人协议选择管辖法院，只要被选择的法院所在地与争议有实际联系即可，并以列举的方式将被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地规定为实际联系地。

然而，在某些特殊类型的合同如海上货物运输合同中，上述五个地点不一定都与案件存在实际联系。

不加区分的将上述五个地点一概认定为实际联系地，不过是一种理论上的假设。

在审理具体案件时，法院不应简单以当事人所选择的法院地符合立法所列举的五个联系地即认定为有效，而应结合具体案情、诉由等因素综合考量，同时应当在今后的司法解释中对协议管辖中的实际联系地要求作出解释性说明。

期刊代号D416分类名称国际法学复印期号xx年02期关键词协议管辖实际联系地立法效果AgreedJurisdictionPlacewithRealConnectionLegislativeEffect我国xx年新修订的《民事诉讼法》第34条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

新的协议管辖立法不仅适用于涉外民商事案件，还适用于国内案件。

这充分体现了对当事人意思自治、协议选择争议管辖法院的尊重。

新的立法除了保留协议管辖的实际联系要求外，还通过列举的方式解释说明什么是“实际联系地”，以达到实际联系标准保护国家司法主权，维护处于弱势谈判地位当事人的立法目的。

不过，单纯从立法条文表述的文义看，似乎只要当事人选择了“原告住所地”、“被告住所地”、“合同签订地”、“合同履行地”、“标的物所在地”这五个地点之一，不论在个案中，被选择的地点是否真的与争议存在实际联系，即符合了“实际联系地”的要求，当事人之间的管辖协议即为有效。

然而，这只是先验的假设，而非真实、普遍的真理。

通过下文分析，可以发现，满足上述五个列举的地点之一只是体现了实际联系的可能性，是否真的具有实际联系，还需结合具体案情和诉由才能确定。

立法将这五种可能性认定为天然地具备实际联系，会妨碍立法目的的实现，出现立法目的与立法效果失衡的现象。

一实际联系标准的实践运用1991年和xx年的《民事诉讼法》即有关于协议管辖的立法规定，但对国内案件和涉外案件分别立法。

1991年和1997年《民事诉讼法》第25条均规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

1991年《民事诉讼法》第244条规定“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。

选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

xx年《民事诉讼法》并未修改1991年《民事诉讼法》关于涉外协议管辖的内容，只是修改了条文的顺序，即xx年《民事诉讼法》第242条的内容与1991年《民事诉讼法》第244条的内容是一样的。

由于原有涉外协议管辖立法条文虽然限制当事人只能选择与案件争议有实际联系的地点，但并没有列举式的说明，因而在司法实践中存在不同的理解和裁判。

（一）原有涉外协议管辖立法下的司法实践1991年《民事诉讼法》第244条（xx年《民事诉讼法》第242条）规定“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。

选择中华人民共和国法院管辖的，不得违背本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

如何理解协议管辖中的实际联系地，法律条文没有规定具体的判断标准，也没有列举有实际联系的地点。

对于“与争议有实际联系地点的法院”的理解完全依靠法官的自由裁量。

如果法官认为被告住所地法院不属于“与争议有实际联系地点的法院”，那么合同中的管辖权条款就会无效。

从司法实践来看，原、被告住所地与案件是否有实际联系，需要根据具体案情个案认定，不能一刀切地、先验地肯定或否定。

以法国达飞轮船（中国）有限公司的一系列案件为例，在深圳华普数码有限公司诉达飞轮船（中国）有限公司深圳分公司、达飞轮船（中国）有限公司、法国达飞海运集团案中，①托运人华普公司委托被告法国达飞海运集团运输货物，法国达飞集团签发的提单注明与此提单产生的索赔和争端将由马赛的法院管辖，排除其他任何法院的管辖权。

发生纠纷后，华普公司诉至广州海事法院，达飞公司提出管辖权异议。

广州海事法院认为，提单中的管辖权条款属于达飞公司单方面拟定的格式条款，达飞公司并没有尽到足够的提醒和说明义务，双方对于协议管辖条款并没有达成合意，故管辖条款无效。

达飞公司上诉后，广东省高级人民法院认为，达飞公司将管辖条款印在提单正面，并以醒目的黑色字体标出，已经尽到了提醒和说明义务，且华普公司在签发提单时未对管辖条款提出异议，因此协议管辖条款属于双方合意的结果。

但是，涉案提单约定的法国马赛并非本次运输货物的提单签发地、装船港、转运港、卸货港、货损发生地、海事事故发生地等与货物运输合同履行有实际联系的地点，即与本案争议并无实际联系，故该协议管辖条款因不符合上述法律规定而应认定无效。

在该案中，货物的起运港为深圳港，目的港为巴西玛瑙斯港。

马赛除了是被告的住所地外，与运输合同的签订、履行以及纠纷没有实际联系。

因此，广东省高级人民法院认定该协议管辖条款不符合实际联系要求是正确的。

然而，在温州轻工艺品对外贸易公司诉达飞轮船案中，②货物起运港为厦门港、卸货港为罗马尼亚康斯坦萨港。

温州轻工艺品对外贸易公司就运输中发生的货物损失向厦门海事法院提起货损赔偿诉讼。

马赛仅仅是被告的住所地，除此之外与案件并无其他联系。

达飞轮船提出管辖权异议。

厦门海事法院在审理中认为法国马赛市是被告的登记注册地，合同双方对提单项下的争议选择马赛法院管辖，符合我国法律规定，被告的管辖权异议成立。

工艺品公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院裁定维持原审判决。

该案中，法院以法国马赛市是被告的登记注册地就认定协议管辖条款符合实际联系地标准，并没有具体考察该注册登记地是否与案件存在真实的联系。

早在xx年，最高人民法院民四庭曾对“实际联系地”标准解答为“应当综合考虑当事人住所地、登记地、主要营业地或者营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。

③xx年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》也再一次重申了上述判断标准。

④这无疑是正确的，说明判断是否存在实际联系不能简单地以一个先验假设的连接点作为判断标准。

然而，xx年修订的《民事诉讼法》第34条在吸收司法解释的精神时出现了偏差，武断地将几个可能存在实际联系的地点直接以列举的方式写进了实际联系地标准，导致司法实践中法院不再能够审查这些连接点与案件是否存在实际联系，只能假设一旦选择了上述地点之一，就当然地满足了实际联系地要求。

很显然，这与客观实际情况不符。

遗憾的是，xx年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》并未就协议管辖中实际联系标准的运用作出详细说明。

这是司法审判因新立法的变化而发生了态度的转变，还是疏忽了对该立法条文的矫正？

不得而知，因而仍有澄清的必要。

（二）xx年新修订的《民事诉讼法》第34条列举实际联系地带来的变化在xx年新修订的《民事诉讼法》出台后，由于被告住所地已经被认可为法定的实际联系地，从理论上看，约定承运人住所地法院为管辖法院的协议管辖条款应当被认可。

作为这种理解的体现，xx年广东省高级人民法院对于上海迅欧国际货运代理有限公司（下称上海讯欧公司）、厦门联合物流有限公司（下称厦门联合公司）诉新洲电子（香港）有限公司（下称新洲电子公司）一案⑤中认可了约定由原告住所地法院管辖的条款效力。

在该案中，原告新洲电子公司委托被告上海讯欧公司、厦门联合公司运输一批货物从深圳盐田至西班牙维哥（Vigo）港，后因无单放货产生纠纷。

原告是在香港注册登记的公司，双方约定产生的纠纷由香港法院管辖。

原告向货物起运地的广州海事法院起诉，被告提出管辖权异议。

一审时，广州海事法院裁定驳回管辖权异议，理由是香港并非货物的起运港、目的港，也非海上货物运输合同签订地、涉案提单签发地或转运港，香港也非本案当事人的共同居所地，因此香港不是与本案争议有实际联系的地点。

原告不服，上诉到广东省高级人民法院。

广东省高级人民法院最终裁定管辖权异议成立，理由是香港属于原告住所地，约定香港法院管辖符合xx年《民事诉讼法》34条的规定。

基于对于xx年《民事诉讼法》34条“实际联系地”标准的同样理解，在吉林新元木业有限公司诉欧航（上海）国际货运代理有限公司一案中，⑥涉案提单背面的管辖权条款约定由香港法院排他管辖。

辽宁省高级人民法院认为承运人住所地为香港，因此香港与该案有实际联系，香港特别行政区法院对该案具有管辖权。

而在一审中，大连海事法院以香港不属于实际联系地为由认定管辖权条款无效。

该案中，货物起运港为大连港，目的港为鹿特丹港，提单的签发地和起运地为大连，香港仅仅是原告的住所地，除此之外与案件没有任何联系之处，本来香港应不属于实际联系地。

从以上两个案件中可以看出，原、被告住所地与案件争议并没有实际联系。

仅仅因为xx年《民事诉讼法》34条对实际联系地的列举式规定，司法裁判即认定该管辖地点的约定满足了实际联系地标准。

那么应当如何理解xx年《民事诉讼法》34条中的实际联系地标准呢？

选择了原告住所地或被告住所地就一定符合实际联系地的要求吗？

（三）原、被告住所地与案件争议是否具有当然的实际联系在海上货物运输中，承运人通常在提单中约定承运人住所地法院为管辖法院。

⑦其目的在于为将来纠纷的解决设计一个可预见的争议解决地点，避免被动地随着船舶与货物在海上的移动而不确定。

承运人希望借此适用其熟悉或对其有利的实体法或程序法，并同时也作为一种对抗货物索赔人择地诉讼（挑选法院）的策略。

⑧从承运人的目的看，这当然有其一定的合理性。

然而，也应看到的是，作为提单的接受人，实践中很难与承运人协商谈判、改变提单中制定的管辖法院条款，市场谈判地位的不平等导致处于弱势缔约地位的托运人、收货人等被迫接受提单中所指定的管辖法院。

⑨从我国《民事诉讼法》有关协议管辖的条文看，提单中选择的管辖法院——被告住所地法院是符合实际联系标准的，因而也是有效的。

真实的情况却是，被告住所地可能与争议毫无联系，仅仅是提单中规定的争议解决地点而已！

如果硬要说有联系，也是法律拟制的“联系”，而非真实的、客观的联系。

例如，在海上货物运输中，托运人并不知晓承运人的注册地，也不关心其注册地的程序法和实体法。

基于相同的视角，当作为原告的承运人在其住所所在地向作为被告的托运人或收货人提起诉讼时，也很难看出原告所在地与争议存在实际联系。

就海上货物运输关系而言，与海上货物运输合同纠纷有实际联系的地点可能有当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地、起运港、目的港、转运港、装货地、卸货地和提单签发地等。

不可否认，在某些情况下，承运人住所地也可能与案件争议存在实际联系。

例如，托运人委托承运人运送一批货物由上海运至法国马赛。

提单中约定位于目的港的马赛法院为管辖法院，而承运人的住所地也在马赛。

在这种情况下，承运人住所地即马赛属于与案件有实际联系地点。

在这种情况下，在承运人的住所地与起运港、目的港、装货地、卸货地或者转运港、提单签发地或者运输合同签订地等要素重合时，承运人住所地与运输合同纠纷之间是存在实际联系的。

换句话说，只有当原被告的住所地与合同签订地、履行地竞合的时候，才有了真实的联系。

然而，在大多数情况下，相比于货物的起运港、目的港、转运港、装货地和卸货地等地点，承运人住所地与争议之间并没有实际联系。

例如，托运人委托承运人法国达飞公司运送一批货物从荷兰鹿特丹运至中国上海。

托运人为中国法人，提单签发地在荷兰鹿特丹，起运港为鹿特丹，目的港为上海，中途停靠孟买、新加坡等港口，但并不停靠法国马赛港。

承运人住所地在马赛。

因货损、货差原因，收货人与承运人发生纠纷。

提单中约定法国马赛法院为管辖法院。

在这种情况下，马赛除了是船方公司所在地外与案件争议没有任何联系。

可见，先验地认为原、被告住所地与案件或者当事人之间的合同纠纷存在实际联系的假设是不成立的。

⑩除此之外，案件的案由（诉因）对于实际联系地的确定也起着一定的作用。

例如，A公司与B公司之间的争议焦点是海上货物运输合同中装卸费用具体条款的解释，或者其争议焦点是海上货物运输合同是否有效。

在这种情形下，合同签订地就可能属于实际联系地。

如果是托运人A公司诉承运人B公司违约，合同签订地就不一定属于实际联系地了。

二“实际联系地”纳入管辖协议的价值分析实际联系地标准体现了对当事人意思自治选择管辖法院的适当限制。

这种限制并非我国民事诉讼立法所特有。

实际上，自法律允许当事人意思自治选择法律适用和争议解决方式以来，一直存在。

（一）对当事人意思自治进行限制的历史缘起当事人意思自治原则确立在私法自治基础上。

在国际私法领域，其含义如下一是冲突法方面，即当事人合意选择特定的法律解决彼此之间的争议；二是程序法方面，即当事人合意选择争议解决机构（即法院或仲裁机构）。

根据私法自治的理念，理智的人都不会订立损害自己利益的契约。

（11）在私法领域，只要是私人行为没有影响到公共利益和第三方权益时，公权力没有必要介入和干涉。

然而，由于社会的复杂结构，经济形态的多样性及单个个体的需求的多层次性，决定了纯粹的私法领域是不存在的。

（12）在合同领域，处于强势缔约地位的当事人可以通过法律选择条款将自己的意志强加给处于弱势缔约地位的当事人，例如消费者合同和雇用合同。

这样的法律选择条款只有意思自治之名，而无意思自治之实，理所应当对其进行适当的限制。

而在某些特殊的领域，例如侵权和婚姻家庭继承领域，若允许完全的意思自治，则有可能破坏社会道德底线、损害国家的利益或者公共秩序。

此时，国家公权力也应当及时介入并适当进行限制。

考察意思自治原则的演变过程可以看出，从意思自治原则诞生之日起，对其进行适当的限制就作为意思自治原则与生俱来的一部分同时产生。

早在16世纪，杜摩兰在主张涉外夫妻财产制适用夫妻双方同意的法律时就指出，那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除适用的。

（13）孟西尼的意思自治理论在确定当事人意思自治权利的前提下，同时提出了意思自治原则应当受到公共秩序和强制性规范的限制。

（14）20世纪70年代前，欧美各国对于意思自治原则也存在“实质性联系”标准和“善意和合法”的限制要求。

（15）现今，各国在确立意思自治原则的同时通过弱者权益保护、公共秩序保留和直接适用的法等方式对当事人之间的法律选择进行限制。

（16）因此，当事人选择法律的自由不是绝对的，立法者的任务就是要在确认并尊重当事人意思自治的前提下对其进行适当的限制及相应的干预。

由于意思自治原则同样是国际私法中当事人选择争议解决机构和解决地点的理论依据，因此与法律适用领域受到限制相同，其在国际民事诉讼中管辖权领域也应受到相应的限制。

协议管辖在赋予某些法院以管辖权的同时也剥夺了另一些法院的管辖权。

这不仅会对当事人的诉讼权利和实体权利产生直接或间接的影响，对国家的司法权益和公共政策也会产生某些冲击。

（17）因此，从协议管辖制度确立之日起，根据社会环境、各国的法律制度以及经济状况的不同，各国在承认协议管辖制度的同时都对其进行了不同程度的限制。

例如，美国在1972年的不来梅号诉萨帕塔离岸公司案（M/SBremenv.ZapataOff-ShoreCo.，以下简称不来梅号案）中认可了当事人选择法院条款的效力，改变了长久以来美国法院对于协议管辖条款的否定态度。

（18）法院认为一个通过自由协商而达成的国际私法协议，如果没有受到欺诈、不正当影响或者交易能力不对等的影响，没有理由不赋予其效力。

选择法院条款应当被接受，除非其是不合理和不公正的。

（19）但是协议管辖条款并不是当然有效，如果存在以下情况，法院仍然可以拒绝执行协议管辖条款

（1）协议管辖条款的构成有缺陷。

如果选择法院条款是通过欺诈或显失公平达成的、或者某些领域存在对协议管辖条款的成文法限制。

（2）协议管辖条款不合理。

即当事人选择的法院不是中立法院或者选择的法院存在严重的不方便。

（3）违反美国的公共政策。

（20）《第二次冲突法重述》对于当事人合意选择管辖法院同样也进行了限制，第80条规定“当事人对诉讼地点的协议被赋予效力，除非它是不公平或不合理的。

在英国，法院在判断协议管辖条款的效力时参考的则是TheEleftheria一案

（21）中确立的相关因素。

即法院之间，事实的证据在哪一个国家或在哪一个国家更容易获得，哪一个国家审判相对的方便、花费较少；是否要适用外国法院地的法律，如果适用，它是否在实质方面不同于英国法；每一方当事人与哪个国家相联系的紧密程度；被告是否真的愿意在外国法院审理还是仅仅想寻求程序上的优势；如在外国起诉，原告是否会遭到歧视等相关其他因素。

（22）虽然当事人合意选择法院这一做法在英国得到认可，但是并非毫无限制，英国法院仍然可以考量上述因素行使自由裁量权认定协议管辖条款的效力。

可见协议管辖在英美法系国家通常会得到支持，但是并非毫无限制，当事人之间的选择法院协议仍然受到不能存在欺诈、显失公平、当事人缺乏议价能力，不方便法院原则和公共政策等情形的限制。

大陆法系国家也在立法中相继对协议管辖制度加以肯定，几乎所有国家和地区的立法都规定了此种制度。

例如，1950年德国《民事诉讼法》第38条第1项规定“本来没有管辖权的第一审法院，可以因当事人间明示的或默示的合意而取得管辖权，但以契约双方当事人是商人或者是公法上的法人或公法上的特别财产时未限。

（23）1964年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第37条第3项“对有关金钱债务的纠纷，捷克斯洛伐克任何组织可达成由外国法院管辖的书面协议。

（24）1966年日本《新民事诉讼法》第25条第1款“当事人以第一审为限，可以根据合意决定管辖法院。

（25）1976年法国《新民事诉讼法》第48条“任何直接、间接违反地区管辖规定的文书条款都被认为是无效的。

除非签订者以商人身份一致同意该条款，并且该条款十分明确地特别指明对方当事人的义务。

（26）1987年《瑞士联邦国际私法》第5条“在有关财产的事项中，当事人可以通过书面协议、电报、电传等方式对处理他们之间已经发生或将要发生的纠纷的法院作出选择。

除法律另有规定外，当事人对法院的选择具有排他的效力。

（27）1995年《意大利国际私法改革法》第4条第2项“如果有书面证明而且诉讼涉及可让渡的权利，则一项选择外国法院或仲裁的协议，可以限制任何意大利法院的管辖权。

（28）协议管辖制度在被逐渐接受的同时，也被进行了一定的限制。

相比于英美法系主要通过法官自由裁量权对协议管辖进行限制，大陆法系国家主要通过限制协议管辖的适用范围、形式要件、专属管辖、级别管辖、实际联系标准、弱者保护原则和公共政策等因素进行限制。

例如，在形式要件方面、《瑞士联邦国际私法》第5条第2项规定如果管辖法院的选择导致以滥用的方式剥夺瑞士法律所规定的某一地方的管辖法院对一方当事人确切的保护，此选择无效。

在适用范围方面，《加拿大魁北克国际私法典》第3148条规定对于具有财产性质的对人诉讼，当事人通过协议将他们之间因某种特定法律关系而产生的争议提交到魁北克当局或被告承认当局有管辖权，则魁北克当局有管辖权。

（29）在弱者权益保护原则方面，欧盟采取的是类型化管辖权协议的方法，即在保险合同、雇佣合同和消费者合同中对协议管辖条款进行限制。

（30）不过，总体上看，欧盟的做法仅仅保护了冲突法中的弱者，国际民事诉讼法语境中的弱者与冲突法中的弱者在范围和含义上并不相同。

冲突法中弱者保护的主要对象，主要针对的是保险合同、雇佣合同和消费者合同中处于弱势地位的当事人；其含义为法律选择上的弱者。

而国际民事诉讼法中的弱者则是指争议解决方式选择上处于弱势谈判地位的当事人。

（31）其保护的对象是不特定的，当事人的强弱之分是基于谈判权的实际上的不对等。

对于弱者的范围，各个国家并没有在立法中进行规定，而是通过限制其争议解决方式的方法对其进行保护。

具体到协议管辖之中，在双方当事人谈判地位不平等时，法院可以通过认定协议管辖条款不符合实际联系要求从而否定其效力，

（32）达到保护弱势当事人的效果。

综上所述，国际私法中的意思自治原则是一项允许意思自治与限制意思自治相统一的原则，而协议管辖作为国际私法中意思自治原则在国际民商事管辖权中的体现，也应当遵循其基本价值取向，即自由与限制相统一。

在私法领域，私法主体可以自主实施私法行为，私法主体自由决定自己的权利义务，自己选择纠纷处理方式，这是私法自治的核心精神。

具体在协议管辖中，当事人通过自己的理性判断，通过考量不同的因素，双方协商后选择其合意的法院解决纠纷，正是意思自治原则中自由的体现。

同时，在获得自由的同时，也要受到相应的限制，国家通过公共秩序、弱者权益保护、不方便法院原则等方式，在允许当事人合意选择管辖法院的同时，对当事人之间的协议管辖进行限制。

（二）“实际联系”限制标准纳入协议管辖的目的考量在涉外协议管辖的实际联系要求上，我国持肯定立场。

一些学者对此持批评态度，认为实际联系的要求违背了当事人意思自治的发展趋势，限制了当事人选择中立法院的可能性，对国际经济的发展不利，也不符合协议管辖制度的立法本意。

（33）然而，在我国协议管辖中加入“实际联系地”的限制标准，有着更深层次的目的考量。

1.“实际联系”的限制标准可以适当保护在于合同谈判中处于弱势地位的当事人从当事人的的角度考量，“实际联系”的限制标准可以适当保护在于合同谈判中处于弱势地位的当事人。

例如，处于强势地位的一方当事人借助格式合同、印刷条款、提单中的法院选择条款，将对自己有利的争议解决方式和地点放进去，迫使另一方当事人接受。

这种有利包括诉讼方便、熟悉程度、距离远近等等，并不一定意味着争议解决机构不公正，但会构成在争议解决方式上的相对优势，增加另一方解决争议的成本和负担。

如果立法要求协议管辖条款所选择的法院地应当与案件有实际联系，就适当限制了这种一方当事人滥用优势地位选择法院的可能性。

因此，在一定程度上可以起到保护弱势当事人的目的。

例如，在美国的CarnivalCruiseLinesv.Shute一案，

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