生物多样性公约评估.docx
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生物多样性公约评估
UNEP
1
CBD
Distr.
GENERAL
UNEP/CBD/WG8J/2/7
27November2001
CHINESE
ORIGINAL：
ENGLISH
生物多样性公约
关于生物多样性公约第8（j）条和相关条款
的不限成员名额休会期间特设工作组
第二次会议
2002年2月4日至8日，蒙特利尔
临时议程*项目7
评估可能对土著社区和地方社区的知识、创新和做法具有影响的现有国家下级政府、国家和国际文书、特别是知识产权文书的效力
执行秘书的说明
执行摘要
除了世界知识产权组织和世界贸易组织依照《关于与贸易有关的知识产权方面的协定》所管理的正式知识产权文书之外，在国家和国家下级政府两级也存在符合《生物多样性公约》第8（j）条目标的各种机制和办法，可用以保护土著社区和地方社区保护和可持续利用生物多样性的传统知识、创新和做法。
虽然对于各种知识产权机制能否充分和有效地保护关于保护和可持续利用生物多样性的传统知识、创新和做法存在各种意见，但是，目前显然正在达成一种共识，即需要制订一系列文书和战略。
在某些情况下，土著社区和地方社区可以利用专利等正规的知识产权来保护自己的知识产权所带来的惠益（基于传统知识的革新或发明所带来的惠益），也可以利用知识产权来保护自己的传统知识（譬如，在审查专利申请时发现作为先有技术的传统知识，因而有理由予以拒绝）。
地域标记和商标可用来保护利用传统知识所制造的产品，也可以提供确凿的文化辨别证据。
贸易机密可以保护传统知识，对于仅由社区内某一特定群体掌握的知识尤为如此。
事实证明，根据事先知情同意、共同商定条件和公平分享惠益等原则制订的协定和契约也很有效。
有些国家承认习惯法，因此，土著社区和地方社区可以利用传统方式保护其传统知识。
但是，在国家内部（就国家下级政府的法律而言）以及各国之间也存在差异，很难在一个国家之外对传统知识提供全面保护，这种情况说明需要制订区域安排和多边安排。
对于有些传统知识，正规的知识产权无法提供适当的保护，因此，可能需要设立一套特别制度提供此种保护（例如，对神圣知识提供保护）。
但是，传统知识拥有者往往缺乏技能和资金来利用目前形式的或不断演变的知识产权制度，因此，在这方面需要提供支助。
虽然在理念、法律和概念方面存在某些困难（譬如在定义新颖性方面出现的困难），但是，不应该将现行知识产权标准可能不完全适用于值得保护的传统知识这一点作为一种不可逾越的障碍。
知识产权历来都在不断演变，从而保护新生事物，例如软件和配置设计，甚至在二十年前都没有预料会出现这些事物。
知识产权原则具有不断演变和适应的性质，因此，不难看出这些原则可以为传统知识提供有效保护。
一如以往，知识产权制度会不断演变，满足各种新的需要，包括传统知识拥有者的某些需要。
提议的建议
根据这一评估，工作组不妨为今后的工作制订优先次序，并建议缔约方大会：
1.支持世界知识产权组织知识产权、基因资源、传统知识和民俗问题政府间委员会的工作；
2.请缔约方和各国政府以及有关非政府组织协助土著社区和地方社区制订战略，采用各种办法，包括利用现行知识产权机制，应用习惯法和特别措施，采用合同安排，注册传统知识，拟订准则和行为准则，以保护其传统知识、创新和做法，必要时可向这些社区提供必要的能力（尤其是提供法律咨询）；
3.请生物多样性公约第8（j）条和相关条款执行问题不限成员名额休会期间特设工作组确定与保护和可持续利用生物多样性有关、可以辅助现有做法以及可在国际上应用的保护传统知识、创新和做法的特别制度的最起码标准；
4.请执行秘书建立缔约方和各国政府为保护传统知识、创新和做法而订立的法律和其他机制的通知制度，以便缔约方和各国政府监测第8（j）条的执行情况，从而制订最佳做法标准；
5.促请尚未采取措施在本国知识产权办公室与土著社区和地方社区之间建立或改进业务联系的缔约方和各国政府采取此种行动，以便妥善协调并采取措施来保护与保护和可持续利用生物多样性有关的传统知识、创新和做法，特别是采取编纂传统知识文献的行动并在社区登记传统知识；
6.请缔约方和各国政府在国际发展机构和其他有关组织协助下，并由有关土著社区和地方社区参加和参与，执行试验项目，以便传统知识拥有者试验采用现行知识产权制度和合同办法保护传统知识的方式；
7.请第8（j）条特设工作组考虑到世界知识产权组织的工作，审查是否可以设立关于保护和可持续利用生物多样性的传统知识、创新和做法国际数据库或全球登记册，以便协助各国知识产权办公室审议处理申请中出现先有技术涉及传统知识的问题。
工作组在审查是否可以设立此种数据库或登记册时，应考虑下列问题：
（a）其地点和行政安排；
（b）哪些人员、在哪些条件和情况下有权查阅登记册/数据库中的信息；
（c）输入、查阅和获取信息和数据的程序；
（d）数据分类和标准化的最佳办法；
（e）安全规定以及保护登记册/数据库信息的最佳办法；
（f）登记册/数据库中所储存信息的法律地位；
（g）与各国以及土著社区和地方社区传统知识登记册的联系。
工作组在审查时，应听取土著社区和地方社区专家、各国知识产权办公室和法律专家关于经管传统知识登记册的意见。
特设工作组应向缔约方大会第七届会议报告其审查结果；
8.请缔约方和各国政府、土著社区和地方社区以及有关组织交流各国经验，了解将关于保护土著社区和地方社区传统知识、创新和做法的习惯法要点纳入国家立法的进展情况；
9.请缔约方和各国政府、土著社区和地方社区以及其他有关组织向执行秘书提交关于下列方面的案例研究和其他有关资料：
（a）关于尊重和遵守保护有关在国际、区域、国家、省和地方各级法律框架内保护和可持续利用生物多样性的传统知识的经验；
（b）土著社区和地方社区制订保护其传统知识、创新和做法的战略，其中强调采用的办法、执行方法和遇到的问题；
（c）在国家知识产权办公室与土著社区和地方社区之间建立业务联系，以便保护与保护和可持续利用生物多样性有关的传统知识、创新和做法；
10.请执行秘书通过资料交换中心机制分发上文第9段所提及的案例研究报告和资料。
一.导言
1.依照缔约方会议第V/16号决定第1段所核可关于执行第8（j）条和有关条款的工作方案任务11，工作组将酌情评估现行国家下级政府、国家和国际文书，特别是可能对土著社区和地方社区的知识、创新和做法具有影响的现有国家下级政府、国家和国际文书、尤其是知识产权文书，以便确定这些文书与第8（j）条的目标之间的联合优势。
2.为了协助工作组完成这项任务，执行秘书编制了有关文书的评估报告，其中考虑到依照第V/16号决定以及第IV/9号决定第10（b）段和第15段规定提交的案例研究。
此外，还从缔约方通过的专题报告和国家报告、土著社区和地方社区、国际机构以及有关非政府组织和机构提供的其他有关文件吸取了有关信息。
在这方面，还考虑了下列会议的背景说明、专家文件和报告：
联合国贸易和发展会议（贸发会议）于2000年10月30日至11月1日在日内瓦召开的保护传统知识、创新和做法的制度和国家经验专家会议；世界知识产权组织（知识产权组织）分别于20001年4月30日至5月3日和2001年12月10日至14日在日内瓦召开的知识产权、基因资源、系统知识和民俗问题政府间委员会第一届和第二届会议；知识产权组织关于传统知识拥有者对知识产权的需要和期望：
知识产权组织关于知识产权和传统知识问题实况调查团（1998年至1999年）的报告（2001年，日内瓦）。
本文件还考虑到贸发会议和知识产权组织在这两个论坛中为保护传统知识而持续开展的工作。
3.本文件增订了执行秘书为工作组第一次会议所编写关于保护体现有关保护和可持续利用生物多样性的土著社区和地方社区知识、创新和做法的法律形式和其他适当形式的说明（UNEP/CBD/WG8J/1/2）中的信息；以及在同次会议上作为参考文件（UNEP/CBD/WG8J/1/INF/2）分发的关于《生物多样性公约》第8（j）条和有关条款的案例研究的要点和有关资料。
本文件未列入对业务道德守则和研究准则等保护传统知识的自愿办法的评估。
为工作组本次会议所编写关于编纂和审查现行文书和准则、业务道德守则以及有关执行第8（j）条和有关条款工作方案的其他活动的参考文件阐述了这些办法。
4.还考虑到专家组和获取和惠益分享问题特设工作组的工作，并注意到依照第V/26号决定第11段规定，需要与获取和惠益分享问题工作组保持联系并交流信息。
如专家组和工作组第一次会议的报告（UNEP/CBD/COP/5/8，第130（a）至（c）段和第131（a）至（d）段）所述，本说明阐述了专家组和工作组特别关心的问题。
为获取和惠益分享问题特设工作组第一次会议编写的两份文件也特别重要：
执行秘书关于知识产权在执行获取和惠益分享安排方面的作用的说明（UNEP/CBD/WG-ABS/1/4）；执行秘书关于制订获取基因资源和惠益分享的准则和其他办法时应考虑的要点的说明（UNEP/CBD/WG-ABS/1/3）。
5.对于可能对保护传统知识具有影响的文书从下列两个角度进行了评估：
（a）对于《生物多样性公约》各项规定最为重要的知识产权形式（专利、植物培育者权利、贸易机密、地域标记和版权）保护传统知识拥有者使其传统知识不被滥用（譬如，在处理专利申请时确认传统知识为先有技术）的效能；
（b）传统知识拥有者能否和是否应当利用这些知识产权制度保护基于其传统知识的创新和享受由此带来的惠益，并保护其知识产权不受侵犯。
6.在本说明中，“传统知识”一词是指体现土著社区和地方社区保护和可持续利用生物多样性的传统生活方式的知识、创新和做法。
二.与保护传统知识有关的国际文书
7.国际上现有若干与保护传统知识有关的文书和进程，本节将略作说明。
除知识产权组织管理的各项知识产权文书之外，其他主要文书包括世界贸易组织（世贸组织）管理的《关于与贸易有关的知识产权方面的协定》、《保护植物新品种国际公约》和联合国粮食及农业组织粮食和农业遗传资源委员会管理的《粮食和农业植物基因资源国际条约》。
说明中还提到《防治荒漠化公约》，其中若干条款涉及传统知识和技能，反映出《生物多样性公约》第8（j）条的规定。
联合国土著人民权利宣言草案以及《保护土著人民传统原则和准则》也载有相关规定。
8.随着人们日益认识到知识产权对贸易的影响力，越来越多的区域和多边贸易协定列有关于知识产权的章节，确定了强制执行的最低标准和规定。
A.知识产权组织管理的知识产权文书
9.世界知识产权组织管理若干关于保护传统知识的文书。
这些文书主要涉及专利；商标；地域标记；工业设计；打击不公平竞争行为（包括保护贸易机密）；版权及有关权利。
知识产权组织对于这些形式的知识产权是否适于保护各种传统知识作了透彻的评估。
/
10.世界知识产权组织知识产权、基因资源、系统知识和民俗问题政府间委员会目前审议的下列问题与依照第8（j）条规定所开展保护传统知识的工作直接相关：
（a）拟订“订约惯例指南”、准则以及供列入获取协定的示范知识产权条款；
（b）为实施保护知识产权而界定传统知识的目的划定标的物的范围；
（c）获取关于是否能对上文（b）分段所划定标的物范围内的传统知识实行知识产权保护以及保护范围的信息；
（d）修订切实将传统知识文献纳入可检索先有技术的现行标准，并制订新的标准；
（e）关于传统知识的习惯法和正规知识产权制度之间的关系。
/
B.世界贸易组织《关于与贸易有关的知识产权方面的协定》
11.《关于与贸易有关的知识产权方面的协定》列有关于下列方面的的标准：
知识产权的可获得性、范围和应用；知识产权的获得和维持及有关程序；争端的预防和解决；过渡安排和体制安排。
除了知识产权组织管理的文书所保护的各种形式的知识产权之外，《关于与贸易有关的知识产权方面的协定》第39条还规定保护未公布的信息，在协定中常称为“贸易机密”。
该《协定》规定应保护的未公布信息为：
（a）保持机密的信息，即这种信息作为一个整体或其各部分组成的确切结构和结合体，通常不为处理此类信息的人员所知或获得；
（b）这种信息因其机密性而具有商业价值；
（c）在当时情况下，由合法控制此种信息者采取合理步骤保持秘密的信息。
/
12.若干分析人员指出，这种规定可用以保护通常由土著社区和地方社区特定成员（或某一群体）、如巫师秘而不宣的特定种类的传统知识。
/这一问题将在下文一节中予以阐述。
C.《保护植物新品种国际公约》
13.植物培育者权利是《保护植物新品种国际公约》规定的一种知识产权，通常称为《UPOV公约》，该公约规定应向培育植物新品种者授予植物培育者证书。
现有1978年和1991年两项《保护植物新品种国际公约》。
植物培育者权利是可以依法实施的权利，它给予权利的拥有者推销新品种或其繁殖材料的专有商业权利，从而保护植物新品种。
权利拥有者可以决定新品种的生产和销售，收取销售植物所得的特许权使用费，也可以出售其权利或特许他人使用其权利。
但是，这种权利并不延展到种植者所所有的作物（即种植者并不对生产的作物支付特许权使用费）；也不延伸到植物培育种类或种植者为在其土地上生产另一季作物而保留的种子。
植物培育者对于新品种的权利在原产国境内最多可保留12个月，在国外最多可保留4年。
植物培育者（视国家而定）对于树木和葡萄秧的权利通常至多可延长至25年，对其他物种的权利至多可延长至15至20年。
植物培育者权利通常含有对培育者和研究的豁免，允许将受保护品种用于非商业通途。
/
14.1991年经修订的《保护植物新品种国际公约》规定，植物培育者的定义为培育、发现或培植作物新品种者。
若要获得保护，植物品种必须具有独特性、稳定性、同一性和新颖性。
申请者若要获得这些权利，必须能够通过比较试验，表明其品种不同于人们通常所知最相似的品种。
申请保护植物品种者必须以书面形式说明这一品种，并提交种子、干植物或活植物作为样品，以供审查，并通过繁殖试验切实证明其稳定性和同质性。
15.在1991年之前，《保护植物新品种国际公约》授予专有权利，以阻止为推销某一品种的目的而出售植物的有性繁殖或无性繁殖部分以及进行商业性生产。
但是，1991年的修订版将这种保护从植物的繁殖部分延伸到整个植物的收获部分。
因此，如果有人未经许可而使用受保护的种子，培育者不仅有权没收收获的部分，而且有权没收因盗用植物而取得的其他部分。
1991年经修订的公约还阐明农民的豁免或特权，允许农民保留受保护品种的种子，供在今后的季节中用作种子，但不得出售，这项对农民的豁免具有合理的限度，即不得违反公约。
D.粮农组织《粮食和农业植物基因资源国际条约》
16.粮农组织粮食和农业遗传资源委员会（遗传资源委员会）的工作在获取植物遗传资源、特别在执行和修订粮食和农业植物遗传资源国际约定方面具有重要作用。
国际约定力图“确保对具有经济和（或）社会意义、特别是对农业具有重大意义的植物遗传资源进行研究和保护，并提供用以植物培育和科学研究。
”粮农组织1983年大会第8/83号决议通过这项不具有法律约束力的国际约定，大会三项决议（第4/89号、第5/89号和第3/91号）对其作了解释和补充，并提出了下列概念：
农民的权利，国家对于植物遗传资源的主权（依《生物多样性公约》），以及执行农民权利的国际基金。
1994年开始执行修订国际约定的进程。
/
17.遗传资源委员会于2001年6月25日至30日在罗马召开的第六届特别会议完成了依照《生物多样性公约》修订国际约定的工作。
2001年11月粮农组织大会通过了委员会所修订的国际约定，成为《粮食和农业植物遗传资源国际条约》。
该条约第10条列载了关于农民权利的规定。
E.《联合国关于在发生严重干旱和/或荒漠化的国家特别是在非洲防治荒漠化的公约》
18.《防治荒漠化公约》列载若干与传统知识有关的条款，如第16（g）、17（c）、18.2（a）和（b）条。
这些条款体现了《生物多样性公约》第8（j）条和第17.2和18.4条。
第18条第2（a）款（转让、获取、改造和发展技术）规定，缔约方应在当地民众参与的情况下，清点有关传统技术和当地技术、知识、专门技能和做法，并传播这些信息。
这意味着需要设立这种技术和知识的登记册。
下文阐述设立登记册并将其作为协助保护传统知识机制的问题。
19.依照《防治荒漠化公约》缔约方会议第12/COP.3号决定任命十名传统知识问题专家组成的特设小组讨论了与传统知识有关的问题，包括建立对“传统知识”一词的共同理解。
/
20.关于对“传统知识”一词的共同理解，为了《防治荒漠化公约》的目的，订立了下列定义：
“传统知识包括关于生态、社会－经济和文化环境的实用（工具性）知识和规范性（赋予能力的）知识。
传统知识以人为中心（由掌握知识、有能力和享有权利的人所产生并传播），具有系统性（跨部门性和综合性）和试验性（经验性和实用性），代代相传，并具有文化特征。
这类知识促进多样性；它可以维持和重新产生当地（内部的）资源。
” /
F.人权委员会制订的有关文书
1.联合国土著人民权利宣言草案
21.人权委员会目前正在审议联合国土著人民权利宣言草案，其中载有与保护传统知识有关的若干条款，譬如，第29条指出：
（a）土著人民有权获得人们承认其完全拥有、控制和保护自己文化产权和知识产权的权利；
（b）他们有权采取特别措施控制、发展和保护其科学、技术和文化表现形式，包括人的资源和其他遗传资源、种子、药物、关于动植物特性的知识、口授传统、文学、设计以及视觉艺术和表演艺术。
22.草案其他条款列述了土著人民的下列权利：
（a）保持和振兴其文化传统和习俗（第12条）;
（b）充分参与制订可能对他们产生影响的立法或行政措施（第20条）；
（c）传统医药和保健习俗，包括有权保护重要的医用植物、动物和矿物（第24条）。
/
2.保护土著人民遗产原则和准则草案
23.2000年，促进和保护人权小组委员会审议了关于保护土著人民遗产原则和准则草案讨论会的报告， /该文件的规定涉及《公约》第8（j）条提出的问题。
尤为重要的是关于下列问题的各段：
（a）遗产的所有权和保管权（第5段），
（b）拥有者事先知情同意是达成协议的重要先决条件（第9段）；
（c）遗产拥有者为任何使用申请的主要受益人（第10段）；
（d）遗产包括与生物多样性有关的知识和生态知识（第13段）；
（e）制订国家法律的措施（第23段）；
（f）研究人员准则（第26至34段）；
（g）工商业准则（第35至40段）；
三.关于保护传统知识的国家文书
24.大多数缔约方和政府都已设立直接保护传统知识或可用于提供这种保护的各种机制。
这些机制包括国家知识产权法；以及关于各种形式的法律修订、保护消费者、不公平竞争和保护贸易机密的法律。
有些国家还设立了保护传统知识的国家特别制度。
还颁布了可以保护传统知识的国家非知识产权法。
有些国家还承认习惯法中可能对保护传统知识具有影响的某些方面，另一些国家则已开始设立传统知识登记册，既协助维持这种传统知识，还可以提供保护。
A.国家知识产权文书
25.大多数缔约方已经订立一系列知识产权法，包括与保护和应用传统知识最直接相关的下列法律：
版权、专利、植物培育者权利、商标、地域标记/原产地称谓和贸易机密。
虽然这些知识产权具有重大差别，但是，有些概念和规定具有共性，特别有助于从保护传统知识的角度来理解知识产权。
这些概念和规定包括：
所有权、权利的性质、保护标准；许可安排；保护范围和持续时间；登记费用；实施；和国际保护。
/大多数国家知识产权法都符合知识产权组织管理的各项知识产权条约、《保护植物新品种国际公约》和世贸组织《关于与贸易有关的知识产权方面的协定》所规定的最低标准。
但是，保护程度、登记程序、知识产权办公室获得的资源数量和法院系统有着很大差别。
每个国家，如果有人要求对知识产权提供保护，都需要专业咨询。
由于费用较高，大多数知识产权的拥有者在具有重要市场的国家提出申请，或在可能为出口而生产侵权产品的国家提出申请。
/
26.自从《生物多样性公约》问世以来，一部分国家已经修订或拟议修订本国若干知识产权法和行政程序，特别是专利法，以便保护传统知识，它们规定原产地证书必须说明遗传资源以及任何相关的传统知识的来源，并颁布可以对知识产权享有共同所有权的规定。
执行秘书为获取和惠益分享问题特设工作组所编写关于知识产权在执行获取和惠益分享方面的作用的说明（UNEP/CBD/WG-ABS/1/4）第12至14段审查了菲律宾、哥斯达黎加、印度、巴拿马、新西兰和安第斯共同体等国家所出现的许多此类情况。
B.关于法律协定、许可证、合同和贸易机密的成文法和普通法
27.人们普遍认为，合同协定是在遗传资源方面促进获取和惠益分享的主要法律机制，“知识产权条款在这些协定中具有重要作用”。
/知识产权、包括版权、商标、专利、贸易机密和植物培育者权利都是知识产权拥有者和许可证获得者之间订立的合同中所常见给予许可的权利。
给予许可证是一种具有法律约束力的办法，可以允许另一方在规定的时期内使用、制造或销售一家公司或个人的知识产权，但需支付费用、特许使用费或给予其他考虑。
如果对知识产权颁发许可证，拥有者仍保留所有权。
许可证规定了专利创新或创造许可证获得者的用途和条件。
但是，如果许可证获得者破坏协定，许可方可收回权利。
/
28.若干缔约方和观察员还指出，土著社区和地方社区越来越多地利用法律协定和合同，允许他人获取传统知识，同时保留对使用这种知识的控制权。
这些合同从简单到复杂，各种形式均有，可以通过在法院采取民事行动，以法律方式予以实施。
各种协定依社区的需要而各有不同。
为保护传统知识而作修改的若干常见知识产权合同安排包括：
保密或不公布协定；材料转让协定；事前知情同意协定；意向书；了解备忘录。
/私人法律协定和合同包括Aguaruna-Searle专门技能许可证和TBGRI-AryaVaidya-Kani许可证。
/
29.据报告，在国际上，土著社区和地方社区采用与外界工商业的保密协定数量可能超过保护其关于植物和医药传统知识的任何其他法律文书。
由于传统知识拥有者与外部机构和公司订立合同，人们日益接受将“土著社区和地方社区”作为是掌握相当于贸易机密的知识的单一法人实体。
/譬如，加拿大土著社区与政府和非土著商业界签订保密协定分享传统知识的现象日益普遍。
商业伙伴和法律顾问受这些协定约制，不得公布传统知识或以不正当方式因其能够获取这种知识而获益。
还利用合同控制数据库中传统知识的使用以及对数据的获取。
/
30.保护贸易机密和保密信息不受公布及不得XX而使用的法律主要源于法院根据普通法以及加拿大《魁北克民法》等国家和国家下级政府的民法作出的裁决。
处理各种合同、信托关系和股权问题，譬如破坏保密规定和非法获益行为，均以这些裁决为准。
保护仅以保持秘密的信息为限，因此，对公共领域的传统知识不采用这种普通法和民法补救办法予以保护。
/
C.保护传统知识的国家特别制度
31.缔约方大会第V/16号决定第14段确认，“必须建立保护特别制度和其他适当制度，保护土著社区和地方社区的传统知识和公平分享使用这种知识所获的惠益，以符合《生物多样性公约》的规定”。
/
32.巴拿马颁布了关于传统知识的特别法。
/印度建立了保护传统知识的国家制度，其中包括国家创新基金会，其目的是建立国家创新登记册和社区传统知识登记册网（见下文G节）。
但是，其他一些国家仍在考虑建立这种制度，譬如记载传统知识，进行登记以及建立创新专利制度；或在现行专利制度之外发展法律框架。
这些国家包括：
安第斯共同体成员国玻利维亚、厄瓜多尔和哥伦比亚；以及纳米比亚。
/
33.在巴拿马，巴拿马共和国议会通过200
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