我国高技术产业中的知识产权问题Word下载.docx
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大力发展我国高技术产业，迎接知识经济时代到来
“高技术”一词，是指“与生产或利用尖端的或复杂的仪器、设施、方法等相关的科学技术，特别是电子、计算机领域内的科学技术”[②]。
而所谓“尖端的或复杂的”技术，则是一个具有十分强烈的历史感、时代性的动态概念。
就是处在同一时代背景下，人们的认识也不完全一致。
[③]不过，某一时代的高技术都具有一些共同的特征。
第一，该技术是建立在最新科技成果之上的属于尖端或复杂技术结构的技术；
第三，能够被生产或利用，促进生产力变革，创造物质文明的技术；
第三，目前主要表现在信息技术、生物工程技术和新材料技术等领域。
从世界范围看，20世纪50年代以来，随着高技术的发展，迅速出现了一批高技术企业，并逐步产业化，形成了经济发展的一支生力军。
以北京市为例，高技术产业的确带动了全市工业的增长。
1997年1至10月，仅中关村高新技术产业试验区[④]就实现工业总产值亿元，比同期增长%，占全市工业的比重由上年同期的10%上升到15%，对全市工业增长的贡献率达%（按现价计算为30%）。
全市工业高新技术产业创产值比重大约为1/5。
[⑤]在过去的10年中，经济合作与发展组织成员国的高技术产品在创造业中的份额和出口中的份额翻了一番多，达到20%-25%；
知识密集型服务部门，如教育、通信、信息等的发展则更为迅速。
[⑥]发达国家目前国内产值有50%以上是以知识为基础创造的，[⑦]具备了OECD在《1996年科学、技术和产业展望》的报告所称的“以知识为基础的经济”的基础。
因此，可以说，是高技术产业导致了“知识经济”的诞生；
甚至可以说，知识经济就是高技术产业为主导的经济。
1998年2月4日，江泽民总书记在考察北京大学时指出，“知识经济、创新意识，对于我们21世纪的发展至关重要”。
尽管我国还尚未工业化，但迎接知识经济时代的到来却是一个必然要面对的课题。
因为“随着知识经济时代在发达国家的现实化，全球经济系统将面临一次新的国际分工。
在这次分工中，知识经济国家将进一步摆脱物质生产的拖累，而成为向全球经济提供知识、技术、智能和思想的‘头脑国家’，而另一部分无法进入这一时代的国家，将成为利用这些知识、技术、智能、思想进行物质生产的‘躯干国家’”。
[⑧]而且，知识经济时代发达国家的“技术壁垒”将会更加严重。
如果我们要在经济、技术上摆脱对“头脑国家”的依附，而不甘于“躯干国家”的境地的话，在一个缺乏“机器大工业”传统的国家，[⑨]则必须发展高技术产业，才能发挥后起国家的“后发优势”。
[⑩]
完善知识产权保护，促进高技术产业的健康发展
美国未来学家阿尔文·
托夫勒曾经说，“质量最高的力量来自应用知识”[11]。
他认为，知识将是21世纪最高质量的力量。
而在一切知识中，高技术产业中的科技附加值最高；
相应地，对这些高技术成果权益的保护也就尤为重要。
知识产权是“智慧成果权”、“智力成果权”之意，是人们对创造性智力活动成果依法享有的专有权利，包括财产权和人身权，一般指工业产权和着作权两部分。
[12]目前，知识产权的权利种类和内容都在呈扩张的趋势。
随着高技术企业的迅速崛起，知识产权在高技术产业中的地位越来越重要。
1、知识产权作为无形资产，在高技术企业中所占比重越来越大
这主要表现在以下几个方面
第一，高技术企业改变了传统的企业资产结构，使原先居于主导地位的厂房、机器、原材料等有形资产在资产结构中已退居其次，而相应的专利技术、商业秘密、版权等知识产权类资产对企业发展起着决定性作用。
据有关资料显示，美国目前众多高技术企业中，知识产权类资产已超过了总资产的60%。
我国也适时地调整产业政策，规定高新技术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的，其成果作价金额可达到公司或企业注册资本的35%，这既是鼓励高新技术成果的转化，也是对知识产权在高技术企业中发展趋势的回应性措施。
[13]
第二，高科技含量的知识产权越来越多。
为了适应高技术企业的发展和加强对高科技含量较高的科技成果权益的保护，各国都调整知识产权政策。
如1984年美国版权法将半导体集成电路布图设计列为特殊保护，提高了对保护作品的要求。
[14]这些政策也客观上导致了高技术企业中的知识产权科技含量增大。
同时，发达国家也尽量将一些尖端技术纳入知识产权保护体系。
如美国的“信息高速公路计划”、《知识产权与UII、GII信息基础设施》白皮书、《数字化千年之际版权法案》等，把信息技术中的法律问题提出来，以寻求知识产权保护。
第三，高技术领域新的知识产权权利类型不断涌现。
例如，随着生物技术的发展，出现了动植物新品种的相关权利；
随着信息技术的发展，出现了软件专有权、网络传播权、技术措施保护和权利管理信息保护；
随着人类基因研究的突破，出现了基因隐私权、基因平等权等[15]。
2、知识产权保护制度的完善，可以有力地促进高技术产业的健康发展
英国思想家约翰·
洛克的自然权利学说，每个人对他自己的人身享有一种所有权，那么他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，应当属于他，其他任何人则没有这种权利。
[16]根据这一理论，作为智力劳动成果的知识产权保护制度的形成是必然的。
的确，正如法国年鉴学派代表人物费尔南·
布罗代尔所说，“体
力劳动和脑力劳动的外化使劳动与具体的个人相脱离，并成为可以转移、交换和积累的客体。
”[17]而且历史地看，对知识界定以一定产权的法律制度在人类文明进程中也发挥了巨大的作用。
对于高技术产业的发展而言，知识产权保护制度更有其深远的意义。
首先，完善知识产权保护制度，可以激励高技术产业中的技术创新。
产权交易所形成的激励功能是通过利益机制来实现的。
由于高技术所具有高回报、高效益的特点，自然可以激励企业的技术创新。
而更深层次的，由于高技术所具有的尖端或复杂技术的特征，往往需要多学科的交流与合作，正所谓“科学进步有赖于科学思想的有效交流”[18]；
而产权明晰又是这种“有效交流”的前提。
着名经济学家阿瑟·
刘易斯就明确指出，“专利制度在这一阶段的优点是，它不仅保护专利的所有者，而且鼓励他公开他的发明，从而维护科学概念的自由交流。
”[19]因此，高技术企业创新能力的提高，也有赖于完善的知识产权制度提供保障。
其次，完善知识产权保护制度，促进高技术成果的转化。
“无论在什么地方存在着进步或进步的可能性，几乎都是由于科学的应用。
”[20]科技的应用是一个经济的过程，其主要特征是“涉及与那些控制着生产要素的人达成协议，引导他们自己或允许别人把他们的资源应用于经济目的”。
[21]而经济过程则主要是通过市场来完成的。
在这里，完善的知识产权制度通过市场在以下三个方面促进了高技术的转化：
使高技术成果有明确的市场主体；
高技术有利的市场地位诱发了科研成果的应用；
促进科研——开发——应用一体化的形成。
最后，完善知识产权保护制度，创造高技术产业发展的良好社会环境。
这里包含两方面的问题。
一方面，因高技术所具备的复杂性、前沿性特征，往往会引发一些现有法律体系所不能解决的社会问题，相应的知识产权制度必须不断地完善。
另一方面，必须具备良好的知识产权保护环境才有可能引进国外先进的高技术，从而使我们的高技术产业能够屹立于世界强者之林。
在法律制度与观念层面上，必须对民族产业保护问题有一个正确的态度。
“虽然观念从来不被作为进口项目，但法律条文与制度的渗透却很类似于贸易商品的进口。
进口可能损害民族经济，但是，在评价这种不平衡时还要与闭关自守很可能带来的匮乏相比照，况且这种不平衡还可能是临时性的。
”[22]
二、现状及其分析
科学技术的发展使得人类从工业经济时代进入了知识经济时代，而衡量社会进步和经济发展的工业经济时代的资源和物质指标也随之转化为知识经济时代的智慧含量和教育水准的知识指标。
在工业经济时代曾经发挥过巨大社会推动作用的知识产权问题在新的时代背景下面临着前所未有的挑战，传统的知识产权理论如何解决科技发展带来的问题，这是理论界与实务界必须作出回答的。
我国高技术产业政策是随着改革开放的深入而逐步形成的；
而对于企业来说，如何在高技术的冲击下制定或调整自己的知识产权发展战略，以适应新的发展节奏，则是当务之急。
这里，我们从正、反两方面，对我国高技术中的知识产权问题加以分析和说明。
经验总结
在知识产权保护方面，我国已经制定了一系列的法律，如专利、商标、着作权、反不正当竞争、计算机软件保护等方面都有专门的法律，同时也加入了相关国际组织，并签订了有关双边或多边国际条约，形成了知识产权保护体系。
以这一体系化的制度为基础，我国高技术产业的主体即企业在知识产权保护中也积累了一些经验。
这一点，从我们进行的“北京市高技术企业知识产权发展战略”课题的调查中，也可见一斑。
[23]
知识产权保护制度激发了企业开发、创造的积极性，强化了企业的知识产权保护意识，使企业从最为有利的角度设计其知识发展产权战略
随着专利制度的逐步建立和完善，企业在专利的独占利用和实施中意识到了高技术的开发所能带来的巨大收益，使得企业在高技术开发方面加大了投资力度，基本上形成了良性循环的运行机制。
在这种机制的推动下，企业积极性的提高又使得高技术从研制到推广的周期缩短，从而推动了高技术产业的发展。
同时，由于技术资产在企业发展中所占的地位逐步提高使得原来资金并不雄厚的企业靠技术的开发也可以脱颖而出，改变了传统的竞争格局，使得高技术产业能够在竞争中寻求到发展的契机。
这样，高技术企业的发展与知识产权的保护形成了一种互动互利的关系。
当然，由于专利本身技术要求较高，那么相应的申请期间过长，手续烦琐以及保护周期短等特点则使得高技术企业在一段时间的摸索之后，选取多视角、多方位的保护格局，除重视专利的申请与保护以外，还综合利用商业秘密、商标、版权等多种保护模式。
在调查的企业中，对一项新技术的保护措施问题上，除占47%的企业会“申请专利”以外，其他的企业大多因“技术专利性不强”、“专利保护力量不够”或“认为商业秘密的保护其更长”而选择商业秘密保护手段。
同时，企业也特别注意对自己注册商标的维护，注重在产品的宣传时以正确地标示商标和突出商标为宣传宗旨，建立商标与企业形象的密切关系。
企业制定知识产权战略，健全企业内部的规章制度来强化对知识产权的管理。
在接受调查的企业中，有部分高技术企业已经制定或正在考虑制定本企业的知识产权发展战略。
而各企业针对知识产权主要类别，分别制定或实施了一些具体的措施。
例如，有的有专门的专利研究开发和实施战略，有的有配合企业发展的商标战略等。
在专利的研究开发中，企业需要根据技术的难度和资金实力而选择适当的开发方式；
在专利的实施中，企业要根据技术的发展潜力和企业后续改进能力等因素而选择既有利于自己的经济收益又有利于专利的独占保护的实施步骤。
企业的商标战略主要是通过商标的申请与实施中的技术性处理来降低商标被侵害、被淡化的危险，从而保持商标在市场中作为企业象征的独占地位，增强企业商标在市场竞争中的抗变能力。
调查显示，目前我国高技术企业已经开始注意用总商标和分商标的策略来提高自己的商标在市场中的占有率和影响力。
在接受调查的企业中，各企业根据自身不同的情况，制定了不同的商标战略。
占%的企业在“所有的商品上都使用同一商标”；
占%的企业则在“不同产品上使用不同的商标”；
占%的企业则对“所有产品都使用同一总商标，同时不同产品再使用不同的分商标”。
而且，企业已经开始意识到驰名商标在企业发展中的巨大作用，对驰名商标所能享受到的特殊保护积极地通过各种战略予以实现，进行防御商标的注册和联合商标的注册。
而在制定了总体战略后，企业为实施这一总体战略制定相配套的内部规章制度。
特别是在专利和商标的管理方面，企业强化了内部职能。
从专利和商标的许可使用到对使用状况的监督再到对专利标示、商标标示的正确使用等都严格规范，不论是从产品经营上还是从管理上都进行强化。
由此，形成严格许可审查、加强许可使用合同书管理及使用监督的一条龙监管程序。
高技术企业力求在国际高技术产业的竞争中找到自卫的武器
我国已有一批高技术企业在境外获得专利和注册商标。
在调查中，有%的企业“有在境外获得专利
的”；
有%的企业“有在境外注册商标的”；
有%的企业“同时在境外获得专利和注册商标”。
同时，我国高技术企业在专利权、版权和商标权等受到侵害时积极通过我国已经加入的国际条约来保护自己的正当权益。
另外，还通过现代科学技术来宣传自己，树立企业在国际经济社会中的形象。
企业可以通过互联网络来宣传自己的产品，而近年来出现的一个突出的社会现象是域名抢注的问题。
我国的高技术企业在这场抢注的风潮中付出了代价，接受了一些教训，却也吸取了一些经验。
企业特别是知名企业，他们已经学会了将代表自己公司商号或商标的字串注册为域名；
一旦被他人抢注，则积极谈判，要求买回域名；
而对恶意抢注者，则寻求有力的法律保护手段。
企业成功地运用知识产权战略，是完善知识产权制度的关键。
因为科技立法是一种回应型的法律。
[24]按照伯克利学派的观点，这种法律打破了自治型法律通过封闭、隔绝获得安全性的一种自给自足的成长方式，形成了一个能动主义、开放性和认知能力作为基本特征的法律。
[25]企业的经验既是现有法律环境一定肯定因素下获得的，同时，又为进一步完善知识产权法律制度提供支持。
作为一种回应型的立法，“它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。
”[26]我国知识产权立法就是在一种外部压力下建立起来的，并且，随着我国经济、科技的进一步发展，也在不断地完善，如近年来的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《软件产品管理暂行办法》、《计算机信息系统保密管理暂行规定》等。
如果考虑到我国国情，这都是在完善知识产权法律制度中的不小成就。
存在的问题
我国建立知识产权保护制度的起步比较晚，而这一套制度的保护依据实际上是传统的制度模式。
由于科技的发展已经强烈地冲击着这一传统模式，使得制度本身面临着变革的必要性。
这样，以这种模式为背景的我国知识产权保护制度也越来越显露出落后于时代的特征和越来越多的不合理性。
这就不可避免地造成我国高技术企业所面临的两难困境：
旧的模式和制度尚未适应，却又必须接受新的挑战。
因此，在转型期高技术企业所面临的问题，既有企业自身的问题，又有知识产权保护制度本身的问题。
1、知识产权保护制度自身存在的阻力因素和滞后因素
我国的《专利法》、《商标法》虽于制定实施之后应实际之需作过调整、修改，然而在实际操作过程中，仍表现一些法本身的不合理性。
这种不合理性主要表现在两个方面。
一方面是现有的制度自身的阻力因素，例如，从专利法的规定来看，阻碍专利制度促进高技术产业发展的主要表现为专利审批期限过长，专利费用过高。
这是本次调查中企业反映较多的问题。
企业往往因害怕在专利申请中投入过多的时间和精力而浅尝辄止。
现行专利法虽然规定了专利申请公开的期限，却并未对实质审查的期限做出规定。
[27]实践中，专利审查机构由于不受期限的约束，造成常有任意拖延专利实质审查时间的情况。
[28]科技的飞速发展使得技术开发更新速度加快，专利的审查期限过长往往使得申请的专利技术丧失先进性，这不仅损害了申请人的利益，还会阻碍新技术尽快投入市场，并妨碍更尖端技术的产生。
专利从申请→审查被授予专利权→维持权利，需要专利申请人交纳申请费、审查费、专利年费。
而且随着申请时间的拖延及存在时间的延长，费用会越来越高。
实践中，高技术企业是否会愿意在此花费大的投入又是一个问题。
从商标法的具体规定来看，我国还尚未对联合商标制度和防御商标制度加以明确规定。
而这两种制度更多地是保护驰名商标的合法权益问题。
无法可依的局面造成知名品牌和知名企业的利益在不断地遭受各种形式的侵害的同时，经济和社会秩序也出现了混乱。
现行法律中还没有很好地解决商标权利保护与商号权利保护的衔接问题。
实践中，高技术企业可以通过商标的推广使用来提高自已企业的知名度，树立商号在企业竞争中的地位；
然而，由于我国法律不禁止同一文字作为商标、商号在不同地域或服务领域中注册、登记，这就使得商标权、商号权的载体相近或相同但却属于不同主体。
这样，不仅容易造成消费者识别产品的困难，还导致商业流通领域内部秩序的混乱。
解决好商号权保护与商标权保护的共存与分工问题，是当前立法的一个重要课题。
除了法律自身规定的不合理性阻力因素外，另一方面，传统知识产权保护模式所具有的历史性也是阻碍高技术企业发展的又一重要因素。
不合理因素主要表现为现存知识产权保护制度相对于已经进步了的时代的滞后性。
这一滞后性不仅存在于原有的专利权、商标权和版权保护领域，还表现在旧有的保护模式根本无法精当划定一些新兴问题的保护区域。
下面，就从几个大的方面进行分别论述。
从专利保护领域来看，信息技术、生物技术带来的一些新技术为专利保护制度的保护范围提出了新的课题
我国《计算机软件保护条例》特别规定了对计算机软件通过着作权法的形式予以保护，但这一条例却将软件登记规定为行政保护与司法保护的前提，这便与着作权获得保护的要件相异。
同时，该条例规定的软件保护期限是25年，而不是着作权保护期限的作者终生及死后50年。
而且，最为重要的是，通过着作权保护软件的方式保护的是软件的表现形式，是作为一种思想方法的表达方式加以保护的。
实际上，目前许多软件的内容已经突破了表达方式的限界，具各实质性的技术内容；
而如何区分具有专利“三性”特征的计算机软件与单纯的智力活动规则的方法又是专利法必须解决而尚未解决的问题。
现代生物技术的出现给人类的伦理道德带来了冲击，而这一技术对医学、法学所造成的影响之大，又是史无先例的。
可以说，它在大大扩张了医学的发展空间的同时，又为法学创造出了诸多的空白带。
对于生物技术的保护问题使专利法必须在保护专利权人对于技术的垄断和推进生物种基因工程寻求科技发展的限度之间的两难境地中进行小心翼翼的取舍和选择。
对此，专利法最初是审慎的。
物种种质、基因发现、疾病诊断治疗方法等都被排斥在外。
但是，随着社会发展，生物技术除疾病的治疗和诊断方法以外，几乎都被纳入了专利保护范围[29]。
不过，尽管出于人道主义和社会伦理的原因反对将疾病的诊断和治疗方法排除在专利保护范围之外，但由生物技术而产生的用于诊断和治疗疾病的物质、仪器材料等却可以受专利保护。
动物、植物新品种同理也被排除在专利保护范围之外，而动植物新品种的生产方法却可以被授与专利权。
我国在《专利法》的实施细则中也规定了对微生物技术的保护，并在《植物新品种保护条例》中提出了植物新品种权的保护方式。
然而，由于缺乏配套制度和配套法律保障，企业对这已经建立起来的制度的运用还比较困难。
比如在调查中我们发现，某某林果所研制开发了弥猴桃新品种，但由于新品种的认证时间长及手续繁琐，得不到植物新品种的认定；
同时因行业周期长、又属多年生无性繁殖，易于受到侵权而得不到有效救济。
因此，专利制度对新技术提供保护的可及范围是有限的，而在这一有限的范围内，由于我们法律规定本身相对于时代发展的滞后性又限制了专利保护的生存空间。
即使在形式上有所突破，也因缺乏体系化的、实质性的努力而归于虚设。
新技术的发展，特别是互联网的出现和普遍应用，给商标权保护提出了新问题，而我国的的商标立法尚不能跟上这一发展速度
互联网的出现首先使商标的传播空间无限延展，突破了商标的地域性规定，高技术企业在有关国际组织出台相应的的协调公约和国内商标法的针对
性规定之前，还缺乏指导实践操作的法律性规定。
而商标在互联网络上的应用使得商标专用权的保护范围也突破了传统的囿于同类或类似商品或服务范围的局限；
因为，如果限定这一点，就会使通过互联网而冒用他人商标的行为无法被认定为侵权。
但是，目前商标上法还没有就这一问题作出反应。
运用信息技术来改变商标表现形态的现象也出现了。
在网络上进行电子信息传输，使商标改变了图形设计载体，而以动态或口令带动下的电子信息形式出现，不但从根本上超越了传统的商标概念，而且就这种商标的侵权方式进行定义也无法的从旧的侵权方式的规定中找到依据。
立法在这方面还缺乏系统、全面的规定。
数字化网络技术对版权保护的要件乃至版权自身的存在方式提出了挑战，而着作权法的规定仍处于传统版权保护模式之下
首先，数字化技术使作品的形态发生了转变，使得复制的概念本身的内容发生了变化。
数字化行为是对作品的复制还是演绎，这还存在争议。
[30]这一问题影响数字化行为本身的定性。
而对于具有原创性能够成为作品的数据库的保护，是否可以通过我国着作权法中的“编辑作品”来加以适用[31]，立法和司法解释也缺乏明确的回答。
其次，发行的概念已经在网络环境中失去了原来的意义。
因为通过网络使作品瞬间遍及全球，摆脱了过去传统物质传播方式的束缚，同时侵权行为的发生也频繁化，并造成侵权行为查出与认定的困难。
那么，针对数字化网络环境，有必要增加网络传播权。
[32]而网络传播权、技术措施保护与权利管理信息保护在网络环境下往往是三位一体的。
[33]可见，数字化网络技术对着作的流通带来一系列猝不及防的新问题。
再次，网络环境下，多媒体的广泛出现，对着作权的集体管理又提出了更高的要求。
许多国家采取一揽子合同许可的办法，以解决授权及与支付使用费用问题，如德国1997年成立的着作权和邻接权集体机构多媒体结算所，运用网络技术，24小时不间断地为多媒体制作者
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