国际贸易中的知识产权壁垒以及我国企业的应对策略.docx

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国际贸易中知识产权壁垒及我国企业的应对措施

内容摘要：

随着知识产权被许多发达国家及其跨国公司用作保护本国市场的屏障和侵占他国市场的工具，知识产权壁垒已经成为我国企业进行对外贸易的主要障碍之一，成为继传统“两反一保”后的一种全新的贸易壁垒形式。

近一段时间以来，我国企业出口频频遭遇知识产权壁垒，出口贸易受到严重影响。

本文着力探寻知识产权壁垒频繁发生的原因，并在此基础上提出相应的对策建议。

关键词：

国际贸易知识产权壁垒应对措施

ABSTRACT

Nowadayswiththeglobalizationoftheknowledgeeconomy,Intellectualpropertyhasgraduallybecomeanimportantingredientoftheinternationalindustrycompetitiveness.Intellectualpropertyhasgraduallybecomeasubstituteofinvestmentwhichthedevelopedcountriestothedevelopingcountries.Thisarticleisdividedintofourparts.Thefirstpartofthemainbarriersisintroducingthemeaningofintellectualpropertyrights,development.Thesecondpartistodosomesearchoftheinternationaltradebarriersontheimpactofintellectualpropertyrightsthroughthetheory.InthethirdpartisthereasonwhyChineseenterprisesalwaysfacewithIntellectualpropertybarriers.Thelastpartofthispaperbringsuptheideasaboutthemeasuresofgovernmentandenterprisestoreducingthepossibilityofimplementationofintellectualpropertybarriers,toperfectthelawabouttheintellectualpropertybarriers,toenhancetheawarenessofintellectualpropertyprotection,todevelopanindependentinnovativecapacity,tochange“MadeinChina”to”R&DinChina”andtoalerttheabusingabouttheintellectualpropertyrights.

KEYWARDS:

IntellectualpropertyBarrierInternationaltradeMassure

一、文献综述

（一）知识产权优势说

学界有多人支持“知识产权优势说”，尤其是以从事国际贸易的企业实务界为代表，他们认为：

知识产权壁垒是基于知识产权固有的合法垄断性，使得知识产权优势企业在国际贸易中阻碍了后进企业的市场进入、商品进出口和技术发展。

如张红先生发表在2004年4月10日《经济参考报》上的“跨越知识产权的壁垒”一文就是这种观点的典型代表：

“知识产权制度一方面造就了发达国家企业和国家的强势地位，另一方面也成为落后企业和国家谋求发展的壁垒”，“知识产权成为落后者发展的壁垒”（张红，2004）。

“知识产权壁垒优势说”毫无疑问混淆了合法的知识产权行使与非法的滥用知识产权行为之间的界限，它不加区分知识产权使用行为合法性与否，认为无论是合理合法占有、使用知识产权，还是滥用知识产权优势，只要构成对其企业国际贸易的妨碍，一律理解为“知识产权壁垒”。

这就人为扩大了知识产权壁垒的外延，把本属于正常的知识产权优势划入贸易壁垒之列，从根本上否认了知识产权制度存在的正当性、合理性。

由此不仅不能正确识别和及时应对真正的知识产权壁垒，而且还会由于和国际上通行的知识产权制度背道而驰，最终自我封闭，限制自身发展国际贸易。

（二）国家不公平贸易说

这种观点认为知识产权壁垒是一国实施的，“在保护知识产权名义下的，对含有知识产权的商品，如专利商品，贴有合法商标的商品，以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制；或者凭借拥有的知识产权优势，实行‘不公平贸易’”。

较早提出这一观点的是郑秉秀先生发表在《国际贸易问题》2002年第5期上的“国际贸易中的知识产权壁垒”一文（郑秉秀，2002）。

此说在国际贸易学界附和者甚众，影响深广（张洪亮、李炫榆、朱玉荣等，2002）冯涛.贸易中的知识产权壁垒与应对战略[J].江苏大学学报（社科版）.2007年2月.

，由于其认为知识产权壁垒的设置主体主要是国家，壁垒内容是限制进口或实行不公平贸易，所以被称为“国家不公平贸易说”。

“国家不公平贸易说”将知识产权壁垒的设置主体限制为国家，这实质上是将新兴的知识产权壁垒归为传统的“国家”贸易壁垒。

这种认识既有其合理性，因为它深刻认识到了知识产权壁垒实质上是国家贸易保护主义在新的国际经济秩序下的翻新工具，是国家知识产权政策异化的产物。

但此说也有概念界定不准确之嫌。

具体体现在如下三个方面：

一是在界定“知识产权壁垒”术语上未能与时俱进。

新型的知识产权壁垒早已突破传统贸易壁垒设置的国家主体限制，现已经发展成为在国家贸易保护主义大旗下的政府和企业“合作上演”的一幕贸易限制“大剧”，政府是知识产权壁垒的主导者即“导演加主角”，企业是知识产权壁垒广泛实施的“群众演员”，所以，与时俱进的“知识产权壁垒”定义应当突破“国家主体”限制；二是划定的“不公平贸易”范围——进口限制，过于狭窄。

当今国际贸易壁垒已经从单纯的进口限制，发展成为包括限制出口、市场准入妨碍和核心竞争力的损害等在内的广泛贸易限制措施，“知识产权壁垒”也是如此，远不仅是“进口限制”。

三是没有锁定知识产权壁垒的本质内涵。

“不公平贸易”范围广泛，人们认识不一。

作为知识产权壁垒的“不公平贸易”，本质是知识产权的运用破坏了知识产权的私人专有权和公共使用权的平衡，过度维护知识产权私权，使知识产权私权侵入公共领域，背离了知识产权制度的公共价值目标——促进知识创新、促进经济和贸易的发展、促进人类福利增加。

非滥用知识产权的不公平贸易不属于知识产权壁垒。

（三）企业非法滥用知识产权说

这种观点认为知识产权壁垒是企业非法滥用知识产权优势的扭曲国际贸易行为。

如郑玉琳（2008）发表在《经济问题探索》上的“发达国家的知识产权壁垒与中国的外贸发展”一文就认为：

“当知识产权固有的垄断性超出了合理的界限而被加以滥用，扭曲了正常的国际贸易时，就成为知识产权壁垒”。

冯涛（2007）发表在《江苏大学学报（社科版）》2007年第2期上的“贸易中的知识产权壁垒与应对战略”一文也认为：

“当知识产权固有的垄断性超出了合理的范畴，扭曲了正常的国际贸易时，就成为了知识产权壁垒”。

“企业知识产权非法滥用说”抓住了知识产权壁垒的本质内核——知识产权滥用，即当知识产权的运用破坏了知识产权制度应有的衡平机制而被滥用，从而背离了知识产权制度的价值目标，扭曲了正常的国际贸易时，就对受害国构成知识产权壁垒。

但该说却遗憾地将知识产权壁垒完全视为企业行为，忽视了知识产权壁垒首先是一种国家贸易壁垒，由于当前国际贸易实践中知识产权壁垒的“主角”仍然是国家，所以，无论是国家以知识产权为名实施的惩罚性贸易制裁，还是企业挥舞知识产权大棒利用知识产权优势进行不公平贸易，都构成知识产权壁垒。

除了上述主流观点外，还有一种非主流的“技术性贸易壁垒说”。

如有学者认为：

“本质上，知识产权贸易壁垒就是与知识产权相关的技术性贸易壁垒”。

实际上，许多技术性壁垒与知识产权无涉，而国家实施的知识产权壁垒也不是技术壁垒，知识产权壁垒在国际贸易中涉及的商品种类与数量比“技术壁垒”广泛得多，所以，知识产权壁垒与技术壁垒是一种各自独立但部分又有交叉的关系。

（四）知识产权壁垒概念的新界定

根据我国商务部颁行的《对外贸易壁垒调查规则》第3条规定：

外国（地区）政府采取的或支持的措施或做法存在下列情形之一的，视为贸易壁垒：

（1）违反该国（地区）与我国共同缔结的或共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务；

（2）造成下列负面影响之一，对我国产品或服务进入该国市场或第三国市场可能造成阻碍或者限制，对我国产品或服务在该国市场或第三国市场竞争力造成或可能造成损害，对该国或第三国的产品或服务向我国出口造成或可能造成阻碍或者限制。

李炫榆.试论知识产权壁垒的表现形式[J].当代经济.2008年1月.

笔者认为，“知识产权壁垒是国家或企业背离知识产权制度主旨滥用知识产权，违反其缔结的或者参加的经贸条约、协定或本国法规定的义务，给他国造成或可能造成市场准入的阻碍或者限制，或给它国产品或服务在国际市场竞争力造成或可能造成损害，从而不合理妨碍国际贸易的措施或做法。

”温芽清，南振兴.国际贸易中知识产权壁垒的识别[J].经贸法规.2010年4月．

知识产权壁垒的这个定义由两个重要方面组成：

一是在保护知识产权的名义之下，政府对含有知识产权的商品的进口进行限制；另一方面，是市场主体凭借自身所拥有的知识产权优势，超出知识产权法所授予的有限特权的范围，不合理的行使知识产权，打击国际贸易中的竞争对手或者谋取垄断利润。

二、知识产权壁的表现形式、本质与特征

（一）知识产权壁垒的表现形式

尽管许多学者列举了当前国际贸易中知识产权壁垒的种种表现，但从整体上对于知识产权壁垒的科学分类却少有研究。

笔者认为，知识产权壁垒从宏观上可分为两类：

知识产权国家壁垒和知识产权企业壁垒郑秉秀.国际贸易中的知识产权壁垒[J].国际贸易问题.2002年5月.

，前者是国家以保护合法的知识产权名义设置的贸易限制措施，后者是企业滥用其拥有的知识产权实施的不公平贸易，下面分别加以分析。

1.知识产权国家壁垒

知识产权国家壁垒具体又可以分为下面四种：

（1）国家特别立法措施。

国家特别立法措施通常是指一国通过特别立法强制推行域外知识产权保护，如果域外他国或地区不能为其知识产权提供有效的保护，特别立法授权有关当局可以对域外他国或地区实施贸易制裁。

国内法律不具有域外效力，立法权是一国主权范围内应有的权利，所以，各国根据其本国法保护知识产权他国不得干预。

国家特别立法措施以本国特别立法干预他国知识产权立法和司法，强制要求他国给予其知识产权以特定水平保护，否则就予以贸易制裁，包括对他国优势产品征收惩罚性高额关税、限制高技术输出等，这无疑是公平、自由贸易的障碍——贸易壁垒。

（2）知识产权标准化。

传统的技术标准与知识产权几乎没有关联，产品的或服务的标准是国家制定的，不包含私人的知识产权，达到标准的技术是多种多样的，无论国内外何种市场主体，采用何种合法拥有使用权的技术，只要达到了法定的国家标准，就可以市场准入。

过去一般而言，标准技术是公知技术、成熟技术、通用技术、无偿使用技术，它追求公开性、普适性、推广应用；而且，技术标准的国际化在传统大规模工业化生产中，一般是先有产品、服务后有标准。

但是，现在高技术产业领域，一些发达国家为了维护其核心竞争力，往往在其拥有自主知识产权的优势领域推动先行制定标准，即将自己企业开发并拥有知识产权的产品、服务中的技术上升为技术标准，也即技术知识产权化——知识产权标准化。

由于在这种高新技术领域中，达到该种技术标准的技术具有唯一性，且私人享有知识产权，所以，进入该市场，生产这些产品或提供这些服务必须先买其知识产权，以使自己的产品或服务达到标准，于是这种标准化的知识产权构成某一市场准入的贸易壁垒。

如果说这种达到标准单一购买知识产权还是公平合理的话，那么在通常某个标准由多个知识产权构成的情况下，尽管支付每一项知识产权也许是公平合理的，但累积的知识产权许可费足以禁止新的生产者进入市场。

在实践中，某个技术标准的多个基本专利权人之间往往相互进行交叉许可从而形成专利联盟，专利联盟内外的许可费差别很大，其结果就是将专利联盟外的企业排挤出市场，于是，这种联盟对联盟外的企业也形成了竞争障碍——知识产权壁垒。

（3）平行进口禁止平行进口是一个复杂的经济和法律问题，既涉及国际贸易政策，也涉及知识产权法律，所以，平行进口禁止是否构成知识产权壁垒，学者们认识不一，笔者认为不合理的平行进口禁止构成知识产权壁垒。

。

平行进口禁止与否是一个国家的贸易和知识产权政策，它指的是一个国家是否允许未经本国知识产权人许可的含有其知识产权的产品或服务合法进口到本国，这种平行进口到本国的产品要么是本国知识产权人出口产品的返销，要么是本国知识产权许可使用所产产品的进口等，国家禁止平行进口的理由是侵犯本国知识产权。

不同的国家和一国在不同的发展时期会采取不同的平行进口政策，如日本20世纪60年代前禁止平行进口，现在反而反对禁止平行进口。

一般而言，产品竞争力强的国家不怕平行进口，但不同的国家产品竞争力强的产品不一，所以导致各国对平行进口态度不一，一些国家认为，平行进口可能导致采取低水平知识产权保护所产生的低价知识产权商品回流到强保护国家而严重损害其利益。

笔者认为，平行进口是由国际价格差造成的，商品在市场上基于趋利性的需要，总是由低价位的国家或地区向高价位国家或地区流动，这是国际贸易自由化下的货物正常流动，不应人为制造障碍限制其自由流动。

平行进口本质上是贸易保护主义工具，一些国家和地区以此限制本国竞争力弱的产品和服务输入本国和地区，妨碍自由公平国际贸易，构成知识产权壁垒。

（4）滥用TRIPS的知识产权保护措施。

TRIPS的宗旨是通过有效和适当的知识产权保护，消减国际贸易壁垒和扭曲，为此规定了4项具体措施：

①知识产权保护的民事和行政程序及救济，即使这些程序被良好信念的机构和人员滥用也豁免究责；②临时措施。

WTO成员司法和行政当局有权应当事人请求对侵犯知识产权商品采取临时措施，把侵权商品阻挡在流通领域之外。

③边境措施。

对涉嫌假冒商品或盗版商品，WTO成员海关可以依职权或根据当事人申请采取扣押商品等边境保护措施；④刑事程序。

尽管TRIPS特别要求要确保这些知识产权执法的措施与程序不至于变成合法贸易的障碍，但实践中，一些国家或地区以保护知识产权为名，滥用上述TRIPS的知识产权保护措施，人为限制正常的国际贸易，从而构成知识产权壁垒。

2.知识产权企业壁垒

（1）“知识产权”跨国冻结也有学者将知识产权冻结称之为“专利休眠”、“专利闲置”或“知识产权恶意闲置”等。

，即知识产权人既不自己实施也不许可他人在授权国实施其知识产权。

如前所述，知识产权制度的终极目的是促进知识进步、经济增长、造福人类，所以各国在赋予知识创新者以垄断性的知识产权的同时，又都对知识产权附加实施或许可实施等各种限制，以保证国家给予私人的知识产权不偏离上述制度价值目标。

如果知识产权持有人出于维持其竞争优势，没有正当理由地在授权国冷冻其持有的知识产权技术，既不自己实施也不许可他人实施，或者虽然实施但实施不充分并不向他人许可实施，或者许可条件极其苛刻令他人望而却步等，那就可以认为阻碍了一个具有潜在市场需求的新产品在授权国出现，排斥了市场竞争，构成了贸易障碍——知识产权壁垒。

（2）知识产权跨国内部许可。

这类知识产权许可虽然在授权国实施了知识产权，但授权“内部化”（陈志昂等，2006），即只在其跨国集团公司内部许可，或在联盟企业相互许可，对外一律拒绝许可，目的是独占市场，维持竞争优势，在国际贸易中获取垄断高额利润。

（3）知识产权跨国不公平许可。

国际贸易实践中知识产权跨国限制竞争许可具体有两类：

一类是纵向的不公平许可，即许可方在向和其没有竞争关系的被许可方许可知识产权时，附加若干不合理的限制性条件，对相关贸易和产业造成损害。

这类知识产权壁垒主要有：

捆绑许可、无偿回授、不争条款、搭售、回购协议、排他交易、歧视定价、越权收取许可费、销售限制（包括地域限制、客户限制经营方式限制、数量限制、技术适用范围限制等）。

另一类是横向的不公平许可，即许可方向相互有竞争关系的被许可方许可知识产权时，附加若干不合理的限制性条件，对相关贸易和产业造成损害。

这类知识产权壁垒主要有：

协议固定价格（或许可费）、协议限制产量、协议划分市场等。

（4）非诚信主张知识产权。

这是指恶意跨国主张知识产权，滥用诉权，给其他国家或地区的竞争者或潜在竞争者以威胁，妨碍国家贸易的行为。

（二）知识产权壁垒的特征

知识产权壁垒作为当前国际贸易领域凸显的新型非关税贸易壁垒形式，其特性尚待揭示，一些学者主张的报复性、歧视性、与知识产权相关性、与国家利益相关等均不是其本质上的共同特征郑秉秀和朱玉荣先生均认为知识产权壁垒具有与知识产权法密切关联性、与各经济发展和国际贸易发展发展密切相关、很强的报复性、歧视性等特征。

除此之外，朱玉荣先生还认为与国家利益密切相关也是知识产权壁垒特征。

。

依笔者之见，知识产权壁垒的共同特征主要有四方面：

1.主体和性质的双重性。

一般的贸易壁垒，无论是关税壁垒，还是非关税壁垒，均是国家行为，也只有国家才有权设置这些贸易壁垒，所以，传统的贸易壁垒其设置主体具有唯一性，壁垒性质具有政府性。

而知识产权壁垒的设置主体具有双重性：

国家和企业。

虽然国家仍是这类壁垒的主导设置者，但企业在其所在国的支持下日益成为知识产权壁垒的常规主体。

与此相适应，企业设置的知识产权壁垒在性质上不是政府行为，而是经营行为。

2.形式的隐蔽性和合法性。

一般的贸易壁垒，无论是关税壁垒，还是非关税壁垒的技术标准壁垒、环保壁垒等，至少在形式上具有公开、透明性，其往往都以立法、司法形式事先制定并公开告知社会，也正因为如此，所以这种壁垒在设置其本国或本地区，具有当然的合法性。

知识产权壁垒则不然，除“平行进口禁止”这种有争议的知识产权壁垒外，形式上一般都有极大的隐蔽性，国家特别立法措施虽然事先以立法形式规定的，但其实施是事后的，会对何国进行贸易制裁也是不确定的，因而具有形式上的隐蔽性。

而知识产权标准化，虽然标准是公开透明的，但标准中隐藏的知识产权技术，往往是知识产权人的商业秘密。

至于滥用WTO知识产权保护措施，则更具有隐蔽性，因为几乎没有人会公然以违反TRIPS协议的形式滥用其临时措施和边境措施。

知识产权国家壁垒是否合法均有待WTO争端解决程序和有关国家司法当局检验和裁定。

知识产权企业壁垒由于其限制竞争、涉嫌垄断、妨碍贸易，大多数国家法律都明文禁止，所以，企业行为实施这种壁垒，往往采取隐蔽的形式、披上合法的外衣。

所以，在形式上，知识产权壁垒具有隐蔽性和合法性，但在实体法上，知识产权壁垒一般不合法。

3.实质上的强权性和不公正性。

关税壁垒可以相互实施，不仅发达国家可以设置，更为广大发展中国家所采用；非关税壁垒的环保壁垒高举的是人类健康、安全，社会的可持续发展等冠冕堂皇的“公正”理由，至少在形式上具有正当性。

而知识产权壁垒的实质是发达的知识产权强国向发展中的知识产权弱国设置的，维护发达国家核心竞争力防止发展中国家赶超的不平等、不公平的单方强权措施，它的实施在发达国家和发展中国间不具有相互性、对等性。

对于事关人类健康、安全、环保、卫生、可持续等公共领域的知识产权，根据公认的国际公约和TRIPS协议等，知识产权本应无条件转让许可或给予资金技术支持，但现实是发达国家人为设置壁垒，阻碍发展中国家获得知识产权。

4.后果上的限制竞争和妨碍贸易性。

知识产权制度是促进知识领域充分竞争创新的制度，是有利于全社会知识快速进步、经济全面增长和社会可持续发展的制度，而知识产权壁垒的实施背离了知识产权制度的的宗旨，异化了知识产权制度的价值目标，使得知识产权朝着极端维护知识产权人的单极垄断利益方向发展，严重破坏了市场经济的公平竞争机制，最终也必然严重危害国际贸易，阻滞人类知识进步和社会经济的可持续发展。

（三）知识产权的运行机理

知识产权本来是鼓励知识创新、刺激技术进步、促进经济增长的制度，其制度绩效应当有利于国际贸易，而不应当成为国际贸易发展的壁垒。

那么，知识产权是如何不仅不能促进国际贸易，反而成为国际贸易的壁垒呢？

这是因为，知识产权制度鼓励知识创新、刺激技术进步、促进经济增长的价值目标，是通过首先赋予知识创新人以垄断性的私人产权开始，而后对这种私人垄断产权加以约束和限制，从而在知识产权人的私人利益和社会利用知识产权的公共利益之间达到一种精巧均衡来实现的。

所以我们说，知识产权是知识创新有限垄断与公众合理使用之间折衷调和的产物，知识产权制度是知识私人专有权和知识公用权均衡的权利体系。

其内在机理是：

一方面，社会发展和经济增长需要知识进步和技术创新，现代社会的知识创新大多需要投入较多的人力、物力和财力，但产出知识产品后却很容易被他人无偿使用。

所以，知识进步和技术创新只有获得成本充足补给和一定的收益才能为继，缺乏经济刺激的知识创新会因为创新人收益不足，无力或不愿继续从事创新而陷入停滞或缓慢的境地，形成知识“公地悲剧”。

为此各国普遍地建立起知识产权制度，通过赋予创新人以一定时期且有限制的垄断性产权——知识产权，使其借以获得创新的成本回收和合理利润的占有，进而使其获得持续进行知识创新的不竭动力；另一方面，由于国家赋予知识创新人的知识产权具有垄断性，权利人据此可以获得排斥竞争对手使用自己的技术或销售自己的产品，因此,如果不对这种垄断性知识产权加以恰当的限制，就会形成知识专有和技术垄断，而垄断的知识产权不仅会使产权人坐享知识产权收益不再有动力创新，而且还会因为垄断的知识无法或缓慢传播反过来阻碍知识的进步和技术的创新。

正因为如此，各国均在赋予知识创新人以知识产权的同时，又都对其知识产权给以时间、范围、使用、转让、许可等等法律限制，以使其与国家赋予创新人的垄断性产权形成一个知识产权均衡体，从而把知识产权私权控制和规范成促进知识进步、技术创新、经济增长的有益制度工具，把日益一体化保护的国际层面的知识产权制度打造成促进国际贸易发展的有利武器（南振兴，温雅清，2009）。

（四）知识产权壁垒的形成机理

知识产权制度精心打造的知识产权的均衡权利义务体系，只是在制度层面实现了“静态”的知识产权平衡，近年来，知识产权制度在动态运行过程中，日益有背离其制度设计的价值目标的趋势，均衡的知识产权在动态的运行中频频出现失衡。

知识产权失衡的背景是：

一方面，人类社会步入20世纪末期知识经济初露端倪，国家的核心竞争力转化为以知识产权为中心，为了维护自己的核心竞争力，保持自己的竞争优势，一些发达国家竭力在全球推行自己的知识产权高水平保护，而广大发展中国家由民族利益所决定，只能对国内外的知识产权提供和其发展水平相适应的保护，于是，这些发达国家借口知识产权保护不力，对广大发展中国家或者直接地实施贸易制裁，或者间接地限制高新技术向发展中国家输出，这必然形成知识产权国家壁垒；另一方面，出于利润最大化追求的知识产权私有人，总是无限放大国家赋予自己的知识产权中的权利极，缩小其享有知识产权而必须承担的义务极，使均衡的知识产权体系倾斜于自己的私人收益，于是这种私人异化的知识产权及其相关措施，在其国家支持或纵容下，在知识产权领域形成权利滥用。

而一旦这种知识产权的异化扩展到国际贸易实践当中，扭曲了正常的国际贸易秩序时，就演化为各国贸易保护主义的实用工具，形成知识产权贸易壁垒。

（五）知识产权壁垒的本质

知识产权形成新型贸易壁垒的直接原因，是破坏了知识产权制度促进知