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论我国高技术产业中的知识产权问题
论我国高技术产业中的知识产权问题
北京大学法学院罗玉中易继明/2005-05-21
一、问题提出：
加强知识产权保护，发展我国高技术产业
（一）大力发展我国高技术产业，迎接知识经济时代到来
“高技术”（hightechnology）一词，是指“与生产或利用尖端的或复杂的仪器、设施、方法等相关的科学技术，特别是电子、计算机领域内的科学技术。
”
从世界范围看，20世纪50年代以来，随着高技术的发展，迅速出现了一批高技术企业，逐步产业化，形成了经济发展的一支生力军。
尽管我国还尚未工业化，但迎接知识经济时代的到来却是一个必然要面对的课题。
因为，“随着知识经济时代在发达国家的现实化，全球经济系统将面临一次新的国际分工。
在这次分工中，知识经济国家将进一步摆脱物质生产的拖累，而成为向全球经济提供知识、技术、智能和思想的‘头脑国家’，而另一部分无法进人这一时代的国家，将成为利用这些知识、技术、智能、思想进行物质生产的‘躯干国家’”。
如果我们要在经济、技术上摆脱对“头脑国家”的依附，而不甘于“躯干国家”的境地的话，在一个缺乏“机器大工业传统的国家”，就必须发展高技术产业，才能发挥后起国家的“后发优势”。
（二）完善知识产权保护，促进高技术产业的健康发展
1．知识产权作为无形资产，在高技术企业中所占比重越来越大。
这主要表现在以下几个方面：
第一，高技术企业改变了传统的企业资产结构，使原先居于主导地位的厂房、机器、原材料等有形资产在资产结构中已退居其次，而相应的专利技术、商业秘密、版权等知识产权类资产对企业发展起着决定性作用。
据有关资料显示，美国目前众多高技术企业中，知识产权类资产已超过了总资产的60％。
我国也适时地调整产业政策，规定高新技术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的，其成果作价金额可达到公司或企业注册资本的35％。
这既是鼓励高新技术成果的转化，也是对知识产权在高技术企业中发展趋势的回应。
第二，高科技含量的知识产权越来越多。
为适应高技术企业的发展，加强对高科技含量的科技成果权益的保护，各国都在调整知识产权政策。
如1984年美国版权法将半导体集成电路布图设计列为特殊保护，提高了对保护作品的要求。
这些政策也客观上导致了高技术企业中的知识产权科技含量增大。
同时，发达国家也将一些尖端技术纳入知识产权保护体系。
如美国的《信息高速公路计划》（1993年）、《知识产权与UII、GII（国内及国际）信息基础设施白皮书》（1995年）、《数字化千年之际版权法案》（1998年）等，均把信息技术中的法律问题提出来，以寻求知识产权保护。
第三，高技术领域新的知识产权权利类型不断涌现。
如随着生物技术的发展，出现了动植物新品种的相关权利；随着信息技术的发展，出现了软件专有权、网络传播权等。
2．知识产权保护制度的完善，可以有力地促进高技术产业的健康发展
首先，完善知识产权保护制度，可以激励和形成高技术产业中的技术创新。
由于高技术所具有的高回报、高效益，自然可以激励企业的技术创新（高投入、科研人员的积极性等）。
而更深层次的，由于高技术所具有的尖端或复杂技术的特征，往往需要多学科的交流与合作，而产权明晰又是这种“有效交流”的前提。
因此，高技术企业创新能力的提高，也有赖于完善的知识产权制度提供保障。
其次，完善知识产权保护制度，促进高技术成果的转化。
科技的应用是一个经济的过程，而经济过程主要是通过市场来完成的。
在这里，完善的知识产权制度通过市场在以下三个方面促进高技术的转化：
（1）使高技术成果有明确的市场主体；
（2）高技术有利的市场地位诱发了科研成果的应用；（3）促进科研一开发一应用一体化的形成。
最后，完善知识产权保护制度，创造高技术产业发展的良好社会环境。
这里包含两方面的问题：
一方面，因高技术所具备的复杂性、前沿性特征，往往会出现一些现有法律体系所不能解决的社会问题，相应的知识产权制度必须不断地完善。
另一方面，必须具备良好的知识产权保护环境才有可能引进国外先进的高技术，从而使我们的高技术产业能屹立于世界强者之林。
在这个问题上，必须对民族产业保护问题有一个正确的态度。
虽然“进口可能损害民族经济，但是，在评价这种不平衡时还要与闭关自守很可能带来的匮乏相比照，况且这种不平衡还可能是临时性的。
”
二、现状及其分析
我国高技术产业政策是随着改革开放的深入而逐步形成的；而对企业来说，如何在高技术的冲击下制定或调整自己的知识产权发展战略，以适应新的发展节奏，则是当务之急。
这里，我们从正、反两方面，对我国高技术中的知识产权问题加以分析和说明。
（一）经验总结
在知识产权保护方面，我国已经制定了一系列的法律，如专利、商标、著作权、反不正当竞争、计算机软件保护等方面都有专门的法律，同时也加入了相关的双边或多边国际条约，形成了知识产权保护体系。
以这一体系化的制度为基础，我国高技术产业的主体一企业在知识产权保护中积累了一些经验（最近，作者主持了对北京市高技术企业知识产权发展战略的调查，以下引用数据，如非特别说明，均是此次调查的统计数据）。
1．知识产权保护制度激发了企业开发、创造的积极性，强化了企业的知识产权保护意识，使企业从最为有利的角度设计其知识产权发展战略。
随着专利制度的逐步建立和完善，企业在专利的独占利用和实施中意识到了高技术的开发所能带来的巨大收益，使得企业在高技术开发方面加大了投资力度，基本上形成了良性循环的运行机制，推动了高技术产业的发展。
同时由于技术资产在企业发展中所占的地位逐步提高使得原来资金并不雄厚的企业靠技术的开发也可以脱颖而出，改变了传统的竞争格局，使得高技术产业能够在竞争中寻求到发展的契机。
这样，高技术企业的发展与知识产权的保护形成了一种互动互利的关系。
当然，由于专利本身技术要求的含量高，申请期间过长，手续繁琐以及保护周期短等特点使得高技术企业在一段时间的摸索之后，选取多视角、多方位的保护格局，除重视专利的申请与保护以外，还综合利用商业秘密、商标、版权等多种保护模式。
在调查的企业中，对一项新技术的保护措施问题上，除占47％的企业会“申请专利”以外，其他的企业大多因“技术专利性不强”、“专利保护力量不够”或“认为商业秘密的保护期更长”而选择商业秘密保护手段。
同时，企业也特别注意对自己注册商标的维护，注重在产品的宣传时以正确地标示商标和突出商标为宣传宗旨，建立商标与企业形象的密切关系。
2．通过制定知识产权战略，健全企业内部的规章制度来强化对知识产权的管理。
在接受调查的企业中，有部分高技术企业（占21.6％）已经制定或正在考虑制定本企业的知识产权发展战略。
而各企业针对知识产权主要类别，分别制定或实施了一些具体的措施。
有的企业有专门的专利研究开发和实施战略，有的企业有配合企业发展的商标战略等。
在专利实施中，企业要根据技术的发展潜力和企业后续改进能力等因素，选择既有利于自己的经济收益又有利于专利的独占保护的实施步骤。
企业的商标战略，主要是通过商标的申请与实施中的技术性处理来降低商标被侵害、被淡化的危险，保持商标在市场中作为企业象征的独占地位，增强企业商标在市场竞争中的抗变能力。
调查显示，目前我国高技术企业已经开始注意用总商标和分商标的策略提高自己的商标在市场中的占有率和影响力。
在接受调查的企业中，占39.2％的企业在所有的商品上都使用同一商标；占17.6％的企业则在不同产品上使用不同的商标；占29.4％的企业则对所有产品都使用同一总商标，同时不同产品再使用不同的分商标。
而且，企业已经开始意识到驰名商标在企业发展中的巨大作用，对驰名商标所能享受到的特殊保护积极地通过各种战略予以实现（如联想集团于1998年通过国家“驰名商标”认定），进行防御商标的注册和联合商标的注册（如北大方正集团扩大第42类服务项目）。
而在制定了总体战略后，企业为实施这一总体战略制定了相配套的内部规章制度。
特别是在专利和商标的管理方面，企业强化了内部职能。
从专利和商标的许可使用到对使用状况的监督到对专利标示、商标标示的正确使用等都严格规范，不论是从产品经营上还是从管理上都做了强化，由此形成严格许可审查、加强许可使用合同书管理及使用监督的一条龙监管程序。
3．高技术企业力求在国际高技术企业的竞争中找到自卫的武器。
在调查中，有7.8％的企业有在境外获得的专利；有13.7％的企业有在境外注册的商标；有5.9％的企业同时在境外获得专利和注册商标。
同时，我国高技术企业在专利权、版权和商标权等受到侵害时，能够积极通过我国已经加入的国际条约来保护自己的正当权益。
另外，还通过现代科学技术来树立企业在国际经济社会中的形象。
近年来出现的域名抢注是一个突出的社会现象。
我国的高技术企业在这场抢注的风潮中付出了代价，也吸取了教训。
企业特别是知名企业已经学会了将代表自己公司商号或商标的字串注册为城名，而一旦被他人抢注，则积极谈判，要求买回城名，对恶意抢注者则寻求法律手段。
企业成功地运用知识产权战略，是完善知识产权制度的关键。
我国知识产权立法是在一种外部压力下建立起来的，并且，随着我国经济、科技的进一步发展，也在不断地完善，如近年来的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（1997年5月30日）、《软件产品管理暂行办法》（1998年3月4日）、《计算机信息系统保密管理暂行规定》（1998年2月26日）等。
这些都是在完善知识产权法律制度中的不小成就。
（二）存在的问题
我国知识产权保护制度起步较晚，而且所依据的是传统的制度模式。
由于科技的发展已经强烈地冲击着这一传统模式，使得制度本身面临着变革的必要。
这就不可避免地造成我国高技术企业所面临的两难困境：
旧的模式和制度尚未适应，却又必须接受新的挑战。
因此，在转型期高技术企业所面临的既有企业自身的问题，又有知识产权保护制度本身的问题。
1．知识产权保护制度自身存在的阻力因素和滞后因素。
我国的《专利法》、《商标法》虽作过调整、修改，但在实际操作过程中仍表现出一些法本身的不合理性。
这种不合理性主要表现在两个方面：
一方面是现有制度的自身阻力因素；另一方面，传统知识产权保护模式所具有的历史性也是阻碍高技术企业发展的又一重要因素。
这不仅存在于原有的专利权、商标权和版权保护领域，还表现在已有的保护模式根本无法精当划定一些新兴问题的保护区域。
（1）首先从专利保护领域来看，信息技术、生物技术带来的一些新技术为专利保护制度的保护范围提出了新的课题。
我国《计算机软件保护条例》特别规定了对计算机软件通过著作权法的形式予以保护，但是，这一条例却将软件登记规定为行政保护与司法保护的前提，这便与著作权获得保护的要件相异。
同时，该条例规定的软件保护期限是25年，而不是著作权保护期限的作者终生及死后50年。
而且，最为重要的是，通过著作权保护的是软件的表现形式，是作为一种思想方法的表现方式加以保护的。
实际上，目前许多软件的内容已经突破了表达方式的界限，具有实质性的技术内容，而如何区分具有专利“三性”特征的计算机软件与单纯的智力活动规则的方法又是专利法必须解决而尚未解决的问题。
对于生物技术的保护问题，使专利法必须在保护专利权人对于技术的垄断和推进生物基因工程（包括人类基因）、寻求科技发展的限度之间的两难境地中进行小心翼翼的取舍和选择。
对此，专利法最初是审慎的，如物种种质、基因发现、疾病诊断治疗方法等都被排斥在外。
但随着社会发展，生物技术除疾病的治疗和诊断方法以外，几乎都被纳入了专利保护范围。
不过，尽管出于人道主义和社会伦理的原因反对将疾病的诊断和治疗方法排除在专利保护范围之外，但由生物技术而产生的用于诊断和治疗疾病的物质、仪器材料等却可以受专利保护。
动植物新品种同理也被排除在专利保护范围之外，而其生产方法却可以被授予专利权。
我国在《专利法》的实施细则中也规定了对微生物技术的保护，并在《植物新品种保护条例》中提出了植物新品种权的保护方式。
然而，由于缺乏配套制度和配套法律保障，企业对这种已经建立起来的制度的运用还比较困难。
因此，专利制度对新技术提供保护的可及范围是有限的，而在这一有限的范围内，由于我们法律规定本身相对于时代发展的滞后性又限制了专利保护的生存空间。
即使在形式上有所突破，也因缺乏体系化的、实质性的努力而归于虚设。
（2）新技术的发展，特别是互联网的出现和普遍应用，给商标权保护提出了新问题，而我国的商标立法尚不能跟上这一发展速度。
互联网的出现首先使商标的传播空间无限延展，突破了商标的地域性规定，高技术企业在有关国际组织出台相应的协调公约和国内商标法的针对性规定之前，还缺乏指导实践操作的法律性规定。
而商标于互联网络上的应用，使得商标专用权的保护范围也突破了传统的限于同类或类似商品或服务范围的局限。
因为，如果限定这一点，就会使通过互联网而冒用他人商标的行为无法被认定为侵权。
但是，目前商标法上还没有就这一问题作出反应。
运用信息技术来改变商标表现形态的现象也出现了。
在网络上进行电子信息传输，使商标改变了图形设计载体，而以动态或口令带动下的电子信息形式出现，不但从根本上超越了传统的商标概念，而且就这种商标的侵权方式进行定义也无法从旧的侵权方式的规定中找到依据。
立法在这方面还缺乏系统、全面的规定。
（3）数字化网络技术对版权保护的要件乃至版权自身的存在方式提出了挑战，而版权法的规定仍处于传统版权保护模式之下。
首先，数字化技术使作品的形态发生了转变，使得复制概念本身的内容发生了变化。
数字化行为是对作品的复制还是演绎存在争议。
这一问题影响着数字化行为本身的定性。
而对于具有原创性能够成为作品的数据库的保护，是否可以通过我国著作权法中的“编辑作品”来加以适用，立法和司法解释也缺乏明确的回答。
其次，发行的概念已经在网络环境中失去了原来的意义。
因为通过网络使作品瞬间遍及全球，摆脱了过去传统物质传播方式的束缚，同时侵权行为的发生也频繁化，并造成侵权行为查出与认定的困难。
那么，针对数字化网络环境，有必要增加网络传播权。
而网络传播权、技术措施保护与权利管理信息保护在网络环境下往往是三位一体的。
可见，数字化网络技术对著作的流通带来一系列猝不及防的新问题。
再次，网络环境下，多媒体的广泛出现，著作权的集体管理又提出了更高的要求。
许多国家采取一揽子合同许可的办法，以解决授权与支付使用费用问题，如德国1997年成立的著作权和邻接权集体机构多媒体结算所（CMMV），运用网络技术24小时不间断地为多媒体制作者提供信息服务。
我国在此方面缺乏运行机制、操作规则等具体规定，既抑制了多媒体网络技术的发展，又造成了知识产权保护中的混乱。
最后，数字化网络技术冲击了传统的著作权合理使用制度。
网络环境下的浏览与阅读很难区分，私人性复制行为事实上已经抢占了作品的市场份额，对权利人构成了严重的侵害。
如何平衡著作权与社会利益，必须寻找到新的平衡点。
2．企业自身知识产权保护意识不强，配套制度不完善造成了一些问题。
调查显示，企业自身在知识产权保护意识和配套制度的完善方面，还存在一些不足。
我们在调查企业自身的知识产权战略问题上，虽然没有企业否认知识产权对企业发展的影响，但却仅有21.6％的企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产权发展战略，大部分企业都处在“未制定”的状态。
而且在对相关人员的知识产权知识培训上，还存在根本没有进行任何培训和教育的（占5.9％）现象，大多数企业也仅是“一般宣传教育”（占49％）。
同时，在负责知识产权事务的机构或人员设置的问题上，也有5.9％的企业“无机构也无人负责”；“有专门机构和专业人员负责”的仅占21.6％。
而在聘用知识产权法律事务顾问的问题上，只有13.75％的企业聘有专门的知识产权律师（含专利和商标代理人）。
这些都表明，我国高技术企业的知识产权保护意识还不够强，相应的企业自身的保护制度还需健全和完善。
（1）高技术企业在专利申请与专利权侵权防范方面的经验不足。
前文已述，我国立法和制度本身存在不足的因素，但同时还有企业自身的原因。
企业在专利申请方面不具备专门素养，缺乏具备一定水平熟知法律与文书撰写的人员。
正当的申请步骤尚且不说，在申请文件的准备中也存在困难。
文件不能及时集全，在申请过程中又往往经历几递几退的周折过程，大大阻碍了专利申请工作的顺利进行。
而且，在接受调查的企业中，还有7.84％的企业因“忘记缴纳年费而导致专利权终止的情况”。
在专利开发与实施过程中，高技术企业缺乏同时注意维护自身的专利权益意识。
例如在企业与雇员是否签订保密协议的问题上，有7.8％的企业“无任何保密规定”，29.4％的企业“仅在企业内部规章中规定，无专门协议”；而在专业技术人员及相关人员的人才流动中，有“保密及竞业禁止规定”的仅占39.2％，而占21.6％的企业则没有此规定。
在专利开发中缺乏对员工保密责任的教育；在专利实施中没有事先预防专利权被侵害的防范措施。
这种只重研究开发、不重保护维护的做法使专利实施的效益大减。
而专利权一旦被侵害，高技术企业又缺乏对付侵权的经验，甚至在侵权的证据收集上也有不能胜任的情况，使得无法对专利侵权给予及时、有力的打击。
特别是在专利权的国际保护方面，由于惧怕地域限制带来的诸多不便，以及传统的厌诉心理，加之对自身起诉、应诉能力的怀疑，造成高技术企业在国际竞争中无力保护自己合法的知识产权。
对司法缺乏足够的信任，又是高技术企业在专利权等知识产权保护中具有的另一欠缺。
对我国目前知识产权审判法官素质评价上，仅各有1.9％企业认为“很好”和“好”，大多数认为“尚需提高”（占51％）或“不称职”（7.8％）。
这固然反映了我国司法环境中固有的缺陷，但作为企业自身而言，这也是高技术企业法律意识淡薄，不懂得用法律手段维护自己正常正当权益的表现。
传统的管理体制，使得高技术企业形成了对行政执法的依赖。
在征求企业对我国目前在知识产权保护方面的亟待解决的问题及应采取的相应对策的看法时，有60.8％的企业选择了“加大行政执法力度”，而相应的持“加强自我保护”观点的仅占33.3％。
然而，我国对专利管理机关的地位、具体职能、处罚权的行使等尚无系统性规定，盲目依靠专利管理机关的保护会由此而缺乏对侵权行为的防范和打击力度。
（2）高技术企业在商标的管理方面还缺乏严密的组织和严格的规章制度。
目前，虽然部分高技术企业开始意识到商标设计的创意、商标与企业经营宗旨、企业经营名称等方面的联系而致力商标的设计工作，但是大多数高技术企业却尚未意识到这一问题。
尤其是在域名注册出现后，高技术企业的商标设计还应考虑到商标与域名之间的联系与识别性问题，而我国高技术企业在这方面也缺乏足够的重视。
在商标注册过程中，高技术企业在商标的分类、查询方面不具备经验，在申请时提供申请所需的文件方面还不能顺利操作，在商标实行注册保护的我国，还无法及时获得商标法的有力保护。
特别是在商标注册后、保护期满的情况下，高技术企业往往忽视商标的续展问题，使得商标丧失继续被保护的权利（在被调查企业中，有6.7％的企业出现过这种情况），更使已经取得一定知名度的商标在未经续展的情况下处于随时被他人利用的危险之下，而一旦无法继续受商标法保护，则会使企业的经营失去连续性或权益受损。
高技术企业知识产权保护内部规章缺乏系统性、操作性的问题，在商标管理中更显得突出。
从对商标档案的管理到对商标印刷、保管、监督等各方面，企业鲜有配备专门人员和制定专门制度来进行的。
多数企业将商标档案与企业的其他档案进行合并管理。
企业有档案管理制度，却并不强调企业的商标档案制度，而对商标的印制、保管也只是作为企业经营管理的一个普通环节来进行管理，并没有认识到这一管理的特殊性和专业化要求。
特别需要强调的是，高技术企业还缺乏靠商标打开国际产业界大门的意识，通过现代通讯、信息技术积极树立企业商标在国际经济社会中的地位自不必说，在自己的商标受到国外企业的侵害时还缺乏保护权利的经验、意识。
例如，在接受调查企业中，有7.8％的企业商标有在境外被抢注的情况。
在今天这个不进则退、不攻即挨打的竞争环境下，高技术企业若不采取主动、积极的态度，则无法在攻防兼备的条件下寻找自己的发展空间。
域名抢注的教训已经说明了这一点（在境外被抢注的占17.6％）。
（3）数字化技术给版权领域带来的巨大改观，往往使高技术产业处于手足无措的境地。
前文已述，数字化技术在版权领域的应用，使得版权领域的一些传统概念失去了存在的基础。
从版权信息的制造、传播到信息的利用方式都已不同以往。
消费者对信息占有的距离的缩短、网络查询获取的便捷，使得高技术企业对自己作品的利用者的控制减弱。
在数字化的利用中，界定合理使用问题又几近不可能，高技术企业只有通过对网络传输加以控制才能最大限度地保护自己的利益。
然而，这在技术上又存在一定难度，特别是对于计算机软件——盗版问题，高技术企业除运用法律规定的途径打击盗版者外，还应加强软件的加密保护。
法律具有相对稳定的特征。
在法律出台或修改之前，实践必须摸索切实可行的解决途径。
在网络传输中，高技术企业首先应适应这种作品的新的传播方式，因为这种快捷、超越地理空间的传播方式能增强作品的影响力，扩大作品的影响范围。
同时，高技术企业还必须掌握在新技术的应用中如何保护自己的权益。
不论是将数字化行为定义为作品的复制行为还是作品的演绎行为；也不论是将数字化行为的许可权定义为数字化权抑或是传统版权中的某项权利，在版权人享有权利这一点上是没有疑问的。
同样，作品通过网络进行传输的权利虽有传输权与发行权之争，企业享有版权这一点是肯定的。
高技术企业需要解决的是一种争取主动控制数字化作品的问题。
特别是数字化传输使得作品的传播突破了疆域的限制，但由此而产生的版权保护冲突却并未消失，相反，与显见的靠机械力于物理空间内传播作品的时代相比，这类问题却愈演愈烈了。
这就要求高技术企业在注意研究国内版权立法的有关内容的同时，熟悉国外法、国际条约对版权的有关保护规定。
而目前我国的高技术企业却达不到这种要求。
（4）知识产权保护的相关机构在工作中的不力与经验不足，使得高技术企业的知识产权保护未能达到理想的效果。
法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件的处理中无法达到及时、正确的裁断要求，使得确权纠纷中无法及时确定权属，侵权纠纷中无法有力打击侵权行为。
这里存在一个办案效率的问题。
效率低既有司法机关人员素质不高、工作拖沓的内部原因，也有司法机构、组织制度的根本原因。
知识产权案件的处理需要具有专门的知识，而这种专业知识不仅包括法律专业知识，还包括自然科学等科学技术方面的知识，而我国的法官与仲裁人员或者欠缺法律专业知识，或者缺乏科学技术知识，办案中遇到疑难问题无法及时解决。
向专家咨询的制度在我国又不完善。
因此，虽然在法庭组织机构上我国设有专门的知识产权审判庭，但从人员素质上看，却并没有完全达到专业水平。
同样的问题也出现在知识产权的行政管理机构之中。
行政权力在中国社会有其深刻的文化心理优势，并与企业、当事人交往更多。
由此，高技术企业普遍对行政机关存在高期望值。
在这种高期望值下，人们的失落往往也更大。
高技术企业中经常反映难与管理机构打交道，而且很难适用刑罚手段来保护自己，打击侵害者。
另外，知识产权代理机构、集体管理机构均未能作为具有专门技术知识的专业经营机构在实践中发挥职能。
知识产权中介机构缺乏和相应素质低，也是阻碍我国高技术产业发展和产生众多知识产权纠纷的重要因素。
我国也制定了一些法规来规范这些代理机构，如专利代理方面就有《专利代理条例》来规范。
但在实践中，代理的运用并不普遍。
这与高技术企业对代理机构工作性质与工作内容的重要性的认识有关，但代理机构内部效率与肃纪问题也是不容忽视的一个原因。
著作权管理中还有著作权集体管理机构。
这一机构在音乐、影视作品的著作权管理中尤为重要。
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