建筑法规概论.docx
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建筑法规概论
绪论
法是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的反映；它是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范体系；它规定了人们在一定社会中的权利和义务，从而确认和保证有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
法是一种规范，它确定了人的行为的自由程度，即在法律界线之内，人可以自由行为；超越了界限，不论是“左”，或是“右”，就应该被矫正。
法和法律从严格意义上讲是有区别的。
法律强调的是具体的、明确的规范，法则是这些具体规范的总和。
所以，法是抽象的、伦理性的事；法律是具体的、应用性的事。
从应用性的角度看，我们更应该了解法律。
建筑法规是指有立法权的国家机关或其授权的行政机关制定的，旨在调整政府部门、企事业单位、社会团体、其他经济组织以及公民个人在建筑活动中相互之间所发生的各种社会关系的法律规范的总称。
建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
本章将分别阐明建筑法规的表现形式和作用、建筑法律关系、《中华人民共和国建筑法》的立法宗旨、适用范围、调整对象和其确立的基本法律制度、工程项目建设程序以及立项阶段的法律制度。
第一节建筑法规的表现形式和作用
一、建筑法规的表现形式与效力
建筑法规的表现形式有：
宪法，法律，行政法规，地方性法规与规章，技术法规以及国际公约、国际惯例、国际标准等。
1、宪法
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律地位和效力，任何其他法律、法规都必须符合宪法的规定，而不得与之相抵触。
宪法是建筑业的立法依据，同时又明确规定国家基本建设的方针和原则。
我国分别于1954年9月、1975年1月、1978年3月、1982年12月制定和颁布了四部《中华人民共和国宪法》。
2、法律
作为建筑法规表现形式的法律，是指行使国家立法权的全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。
其法律地位和效力仅次于宪法，在全国范围内具有普遍的约束力。
如《中国人民共和国建筑法》、《中人人民共和国招标投标法》等，还有国家正在积极制定的其他法律。
3、行政法规
行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院制定颁布的有关行政管理的规范性文件。
行政法规在我国立法体制中具有重要地位，其效力低于宪法和法律，在全国范围内有效。
行政法规的名称一般为“管理条例”，如《建设工程质量管理条例》、《建筑工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《物业管理条例》等。
4、部门规章
部门规章是指国务院各部门（包括具有行政管理职能的直属机构）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限范围内按照规定的程序所制定的规定、办法、暂行办法、标准等规范性文件的总称。
部门规章的法律地位和效力低于宪法、法律和行政法规。
例如，近几年由国家发展与改革委员会颁布的部门规章有《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目自行招标试行办法》、《招标公告发布暂行办法》等；建设部颁布的部门规章有《注册建造师管理规定》、《注册造价工程师管理办法》、《注册监理工程师管理规定》、《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计资质管理规定》、《工程监理企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》等。
5、地方性法规与规章
（1）地方性法规
地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市（国务院1984年12月5日发文批准唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、青岛市、无锡市、淮南市、洛阳市、重庆市13市，1988年3月5日批准宁波市，1992年7月25日批准邯郸市、本溪市、淄博市为较大的市）的人民代表大会以及常委会制定的，只在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。
如1994年9月29日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《山西省建筑市场管理条件》，以及山东省的《山东省城市房屋拆迁管理条例》、《山东省建设工程招标投标管理条例》等。
（2）地方政府规章
地方政府规章是指由省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民地方政府制定颁布的规范性文件，如《山西省建筑工程招标投标管理办法》、《山东省建设工程施工招标投标暂行规定》、《山东省关于外国建筑企业承包建设工程施工管理的暂行规定》等。
地方政府规章的法律地位和效力低于上级和本级的地方性法规；地方性法规与地方政府规章的法律地位和效力低于宪法、法律、行政法规，只能在本区域内有效。
部门规章之间、部门规章与地方性法规之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
当部门规章与地方性法规对同一事项的规定不一致或不能确定如何适用时，由国务院提出意见。
国务院认为应当适用地方性法规时，应当决定在该地方使用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章时，应当提请全国人大常委会裁决。
6、最高人民法院司法解释规范性文件
最高人民法院对于法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束办，具有法律规范的性质，在司法实践中具有重要的地位和作用。
在民事领域，最高人民法院制定的司法解释文件有很多，例如：
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。
7、技术法规
技术法规是国家制定或认可的，在全国范围内有效的技术规程、规范、标准、定额、方法等技术文件。
它们是建筑业工程技术人员从事经济技术作业、建筑管理监测的依据。
如预算定额、设计规范、施工规范、验收规范等。
8、国际公约、国际惯例、国际标准
我国已经加入WTO，我国参加或与外国签订的调整经济关系的国际公约和双边条约，还有国际惯例、国际上通用的建筑技术规程都属于建筑法规的范畴，都应当遵守与实施。
如FIDIC《土木工程施工合同条件》非常复杂，它涉及有形贸易、无形贸易、信贷、委托、技术规范、保险等诸多法律关系。
这些法律关系的调整必须遵守我国承认的国际公约、国际惯例和国际通用的技术规程和标准。
我国现行的建筑法规主要是：
1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）；1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，自2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）；2000年1月10日国务院第25次常务会议通过，1月30日国务院第279号令发布施行的《建设工程质量管理条例》；2000年9月20日国务院第31次常务会议通过，9月25日国务院第293号令发布施行的《建设工程勘察设计管理条例》；以及2003年11月12日国务院第28次常务会议通过，11月24日国务院第393号令发布，自2004年2月1日起施行的《建设工程安全生产管理条例》。
除此之外，还包括所有调整建筑活动的法律规范，这些法律规范分布在我国的宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规与规章、技术法规以及国际公约、国际惯例、国际标准之中。
我国的法律体系包括２２９部国家法律、６７９部国务院通过的行政法规、８５６１部地方性法规和规章、１２０００部行政规章。
法、规定、条例的区别
在制定主体、效力等级以及实施权限范围等上不同。
狭义上的法律是全国人大及其常委会制定的，效力最高，
其名称就常常是《××法》
国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，即行政法规效力次于法律，其名称常常是《××条例》，《××办法》，《××规定》
地方立法机关，国务院各部门等制定的地方立法和部门规则，效力等级更低
其名称也常常是《××条例》，《××办法》，《××规定》
而这些条例、办法、规定应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项，只能在其权限范围或地域范围内施行
法律法规的效力从其名称上可见一斑，但他们之间主要的区别在于位阶不同，这个时候就不能仅仅看是条例还是办法了。
国务院的规定可能叫办法，而部门规章也可能叫办法。
这时要看的就是制定该法律法规的部门的权力了。
全国人大制定宪法和基本法律；
全国人大常委会制定一般法律；
国务院制定行政法规；
国务院各部、委、办、局制定部门规章；
省、自治区、直辖市以及较大的市人大及其常委会制定地方性法规；
省、自治区、直辖市人民政府、较大的市的人民政府有权制定地方政府规章。
发生冲突时效力如下：
上位法效力大于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法。
发生无法判别其效力时，按照《立法法》的规定由各有权部门裁决。
法制是法治的保证.法律是法制的前提.为了建立和完善有中国特色的法律体系.推进依法治国.建设法治国家.根据宪法.九届全国人大三次会议上以高票通过了<中华人民共和国立法法>.从此.我国的立法步入了规范之路.近年来.为尽快建立起符合现行国际规则.适应我国国情.我国立法工作数量.质量齐头并进.驶上了立法的快车道.走过了发达国家上百年的路程.目前.中国特色社会主义法律体系的框架初步形成.截止自2009年1月1日，我国法律法规已经达到1109部。
宪法及宪法性法律:
28部，＼涉及相关文件及司法解释:
3条；
刑法类:
8部，＼涉及相关文件及司法解释:
423条；
民法类:
25部，＼涉及相关文件及司法解释:
263条；
行政类:
59部，＼涉及相关文件及司法解释:
193条；
经济法类:
84部，＼涉及相关文件及司法解释:
663条；
财务税收法规:
56部，＼涉及相关文件及司法解释:
773条；
医疗医药卫生法规:
59部，＼涉及相关文件及司法解释:
683条；
道路交通法规:
21部，＼涉及相关文件及司法解释:
133条；
海洋法规:
41部，＼涉及相关文件及司法解释:
53条；
房地产及建筑法规:
104部，＼涉及相关文件及司法解释:
593条；
劳动法类:
46部，＼涉及相关文件及司法解释:
443条；
公务员相关法规:
18部，＼涉及相关文件及司法解释:
123条；
知识产权:
22部，＼涉及相关文件及司法解释:
73条；
个人所得税相关法规:
15部，＼涉及相关文件及司法解释:
60条；
环保类:
60部，＼涉及相关文件及司法解释:
65条；
司法诉讼程序类:
31部，＼涉及相关文件及司法解释:
22条；
广播电视政策法规:
29部，＼涉及相关文件及司法解释:
13条；
烟草法规:
15部，＼涉及相关文件及司法解释:
11条；
工商行政管理:
116部，＼涉及相关文件及司法解释:
159条；
信息化类:
29部，＼涉及相关文件及司法解释:
17条；
其它类:
52部，＼涉及其它类司法解释:
3条
到底有多少部法律其实意义不大……整个法律体系必将是不断完善和发展的过程，法律也不断的废止，或者失去效力，和新的法律的产生。
法律都是为适应一定的社会环境和社会背景而存在的，并受到国际意志的影响。
法律一般可以分为以下类别：
【国家法】
宪法刑法国家机构
机关工作劳动工会司法解释
国际条约
【行政法】
改革开放质量监督监所狱政
工商管理国有资产外交外事
国家安全海关计划
国土资源WTO法律外国法律
房地产测绘商贸物资
对外经贸商品检验与动植物
旅游饮食服务水利
气象环境保护民政
信息产业交通运输科技
教育文化卫生
人事语言文字文物文史
体育军事公安
检察业务民族宗教能源
资源华侨事务港澳事务
台湾事务特区开发区
人口与计划生育计量、标准化
【程序法】
司法程序刑事诉讼行政诉讼
民事诉讼经济诉讼海事诉讼
司法协助调解与仲裁
【民商法】
民法合同保险
票据企业公司
证券期货专利
外汇外商投资价格
反不正当竞争婚姻赡养收养继承
个体经济与个体工商户
【工业类】
建设业冶金工业化学工业
煤炭建材业石油工业电力工业
核工业轻工业纺织工业
农业林业渔、牧业
机械工业电子工业地质矿产
【财税类】
旧制及原有税收新颁税收税收征管
财政财务金融会计
审计统计
二、建筑法规的作用
建筑业是与社会进步、国家强盛、民族兴衰紧密相连的一个行业。
它所从事的生产活动，不仅为人类自身的生存发展提供一个最基本的物质环境，而且反映各个历史时期的社会面貌，反映各个地区、各个民族科学技术、社会经济和文化艺术的综合发展水平。
建筑产品是人类精神文明发展史的一个重要标志。
建筑业是跨越自然科学与社会科学之间的一个特殊产业部门。
在国民经济中，建筑业是一个重要的物质生产部门，建筑法规的作用就是保护、巩固和发展社会主义的经济基础，最大限度地满足人们日益增长的物质和文化生活的需要。
具体来讲，建筑法规的作用主要有：
规范指导建筑行为；保护合法建筑行为；处罚违法建筑行为。
（一）规范指导建筑行为
人们所进行的各种具体行为必须遵循一定的准则。
只有在法律规定的范围内进行的行为才能得到国家的承认与保护，也才能实现行为人预期的目的。
从事各种具体的建筑活动所应遵循的行为规范即建筑法律规范。
建筑法规对人们建筑行为的规范性表现为：
1、有些建筑行为必须做。
如《建筑法》第五十八条规定的“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工”，即为义务性的建筑行为规定。
2、有些建筑行为禁止做。
如《招标投标法》第三十二条规定的“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
”“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
”“禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
”即为禁止性的建筑行为规定。
3、授权某些建筑行为。
即规定人们有权选择某种建筑行为。
它既不禁止人们做出这种建筑行为，也不要求人们必须做出这种建筑行为，而是赋予了一个权利，做与不做都不违反法律，一切由当事人自己决定。
如《建筑法》第二十四条规定的“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”就属于授权性的建筑行为。
正是由于有了上述法律的规定，建筑行为主体才明确了自己可以为、不得为和必须为的一定的建筑行为，并以此指导制约自己的行为，体现出建筑法规对具体建筑行为的规范和指导作用。
（二）保护合法建筑行为
建筑法规的作用不仅在于对建筑主体的行为加以规范和指导，还应对一切符合法规的建筑行为给予确认和保护。
这种确认和保护一般是通过建筑法规的原则规定反映的。
如《建筑法》第四条规定的“国家扶持建筑业的发展，支持建筑科学技术研究，提高房屋建筑设计水平，鼓励节约能源和保护环境，提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。
”第五条规定的“任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。
”即属于保护合法建筑行为的规定。
（三）处罚违法建筑行为
建筑法规要实现对建筑行为的规范和指导作用，必须对违法建筑行为给予应有的处罚。
否则，建筑法规所确定的法律制度由于得不到实施过程中强制手段的法律保障，就会变成无实际意义的规范。
因此，建筑法规都有违法建筑行为的处罚规定。
如《建筑法》第七十二条：
“建设单位违反本法规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的，责令改正，可以处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”即属于处罚违法建筑行为的规定。
第二节建筑法律关系
法律关系是指由法律规范所确定和调整的人与人或人与社会之间的权利义务关系。
这里的“人”，从法律意义讲，包括两种意义：
一是指自然人，另一是指法人。
自然人是基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。
自然人包括公民、外国人和无国籍的人。
自然人作为民事法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
民事权利能力是法律规定民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，是国家法律直接赋予的。
而民事行为能力是指民事主体以自己的行为参与民事法律关系，从而取得享受民事权利和承担民事义务的资格。
法律行为主体只有取得了相应的民事权利能力和行为能力以后作出的民事行为法律才能认可。
自然人民事行为能力的类型有三种：
（1）完全民事行为能力人。
这类人能够依自己的意志进行活动，独立享有权利、承担义务和责任。
完全民事行为能力人包括两种：
①年满18周岁且智力与精神状态正常的成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
②16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
（2）限制民事行为能力人。
这类人能够在法律许可的范围内或者经法定代理人同意，独立进行民事活动。
他们也包括两种：
①10周岁以上的未成年人。
这种人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。
②不能完全辨认自己行为的精神病人。
这种人可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
（3）无民事行为能力人。
从理论上讲，这类人不能实施任何民事行为。
他们也包括两种：
①不满10周岁的未成年人。
这种人由他的法定代理人代理民事活动。
②不能辨认自己行为的精神病人。
这种人也由他的法定代理人代理民事活动。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
根据《民法通则》第37条的规定，法人应当具备4个条件：
①依法成立；②有必要的财产和经费；③有自己的名称、组织机构和场所；④能够独立承担民事责任。
法人也具有行为能力，法人的民事行为能力是法律赋予法人独立进行民事活动的能力，但其行为能力总是有限的，由其成立的宗旨和业务范围所决定。
法人的行为能力始于法人的成立而止于法人的撤销。
人们在社会生活中结成各种社会关系，当某一社会关系为法律规范所调整并在这一关系的参与者之间形成一定权利义务关系时，即构成法律关系。
因此，法律关系是诸多社会关系中的一种特殊社会关系。
社会关系的不同方面需要不同的法律规范去调整，由于各种法律规范所调整的社会关系和规定的权利义务不同，因而形成了内容和性质各不同的法律关系，如行政法律关系、民事法律关系等。
建筑法律关系则是由建筑法规所确认和调整的，在建筑业管理和建筑活动过程中所产生的具有相关权利、义务内容的社会关系。
它是建筑法规与建筑领域中各种活动发生联系的途径，建筑法规是通过建筑法律关系来实现其调整相关社会关系的目的。
建筑法律关系由建筑法律关系主体、建筑法律关系客体和建筑法律关系内容所构成。
一、建筑法律关系主体
建筑法律关系主体是指参加建筑业活动，受建筑法律规范调整，在法律上享有权利和承担义务的当事人。
主要有自然人、法人和其他组织，它包括政府相关部门、业主方、承包方、相关中介组织以及中国建设银行等。
（一）政府相关部门
政府相关部门主要有国家权力机关和国家行政机关。
1、国家权力机关。
国家权力机关是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。
国家权力机关参加建筑法律关系的职能是审查批准国家建设计划和国家预决算，制定和颁布建筑法律，监督检查国家各项建筑法律的执行。
2、国家行政机关。
国家行政机关是依照国家宪法和法律设立的依法行使国家行政职权，组织管理国家行政事务的机关。
它包括国务院及其所属各部、各委、地方各级人民政府及其职能部门。
参加建筑法律关系的国家行政机关主要有：
（1）国家计划机关。
主要是中央和省、自治区、直辖市（包括计划单列市）两级的发展和改革委员会。
其职权是负责编制长、中期和年度建设计划，组织计划的实施，督促各部门严格执行工程项目建设程序等。
（2）国家建设主管机关。
主要指住房和城乡建设部。
其职权是研究拟定城市规划、村镇规划、工程建设、城市建设、村镇建设、建筑业、住宅房地产业、勘察设计咨询业、市政公用事业等建设法规的部门规章，进行行业管理；指导全国城市规划、村镇规划、城市勘察和市政工程测量工作；制定工程建设实施阶段的国家标准；指导全国建筑活动；以及指导全国城市和村镇建设等十二项工作。
对城市建设、村镇建设、工程建设、建筑业、房地产业、市政公用事业进行组织管理和监督。
如管理基本建设勘察设计部门和施工队伍；进行城市规划；制定工程建设的各种标准、规范和定额；监督勘察、设计、施工安装的质量等。
（3）国家建设监督机关。
它主要包括国家财政机关、中国人民银行、国家审计机关、国家统计机关等。
（4）国家建设各业务主管机关。
如交通运输部、铁道部、水利部、工业和信息化部等机关，负责本部门、本行业的建设管理工作。
国家机关还有审判机关和检察机关。
但作为国家机关组成部分的审判机关和检察机关不以管理者身份成为建设法律关系的主体，而是建设法律关系监督与保护的重要机关。
（二）业主方
业主方可以是房地产开发公司，也可以是工厂、学校、医院，还可以是个人或各级政府委托的资产管理部门。
在我国建筑市场上业主方一般被称之为建设单位或甲方。
由于这些建设单位最终得到的是建筑产品的所有权，所以根据国际惯例，也可以称这些建筑工程的发包主体为业主。
业主方作为建筑活动的权利主体，是从可行性研究报告批准开始的。
任何一个社会组织，当它的建设项目的可行性研究报告没有被批准之前，建设项目尚未被正式确认，它是不能以权利主体的资格参加工程建设的。
当建设项目编有独立的总体设计并单独列入建设计划，获得国家批准时，这个社会组织方能成为建设单位，也才能以已经取得的法人资格及自己的名义对外进行经济活动和法律行为。
建设单位作为工程的需要方，是建设投资的支配者，也是工程建设的组织者和监督者。
（三）承包方
承包方是指有一定生产能力、机械设备、流动资金，具有承包工程建设任务的营业资格，在建筑市场中能够按照业主方的要求，提供不同形态的建筑产品，并最终得到相应工程价款的建筑企业。
按照生产和主要形式，承包方主要有：
勘察、设计单位，建筑安装施工企业，建筑装饰施工企业，混凝土构配件、非标准预制件等生产厂家，商品混凝土供应站，建筑机械租赁单位，以及专门提供建筑劳务的企业等。
按照它们提供的主要建筑产品，还可以分为不同的专业，例如水电、铁路、冶金、市政工程等专业公司。
按照承包的方式，还可以分为总承包企业和专业承包企业。
在我国建筑市场上承包方一般被称为建筑企业或乙方，在国际工程承包中习惯被称为承包商。
（四）中介组织
作为建筑法律关系主体的中介组织和其他社会组织一般应为法人。
中介组织是指具有相应的专业服务资质，在建筑市场中受发包方、承包方或政府管理机构的委托，对工程建设进行估算测量、咨询代理、建设监理等高智能服务，并取得服务费用的咨询服务机构和其他建设专业中介服务组织。
在市场经济运行中，中介组织和为政府、市场、企业之间联系的纽带，具有政府行政管理不可替代的作用。
而发达的市场中介组织又是市场体系成熟和市场经济发达的重要表现。
从市场中介组织工作内容和作用来看，建筑市场中介组织可分为多种类型。
如建筑业协会及其下属的设备安装、机械施工、装饰装修、产品厂商等专业分会，建设监理协会；为工程建设服务的专业会计师事务所、律师事务所、资产与资信评估机构、公证机构、合同纠纷的仲裁调解机构、招标代理机构、工程技术咨询公司、监理公司，质量检查、监督、认证机构，以及其他产品检测、鉴定机构等。
（五）中国建设银行
中国建设银行是我国专门办理工程建设贷款和拨款、管理国家固定资产投资的专业银行。
其主要业务范围是：
管理国家工程建设支出预决算；制定工程建设财管管理制度；审批各地区、各部门的工程建设财务计划和清算；经办工业、交通、运输、农垦、畜牧、水产、商业、旅游等企业的工程建设贷款及行政事业单位和国家指定的基本建设项目的拨款；办理工程建设单位、地质勘察单位、建筑安装企业、工程建设物资供销企业的收支结算；经办有关固定资产的各项存款；管理和监督企业的挖潜、革新、改造资金的使用等。
（六）公民个人
公民个
升级会员 