专利法详解.docx
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专利法详解
新
专
利
法
详
解
第一章总则
第一条
为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术的进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。
注：
我国专利法实现目的：
1．保护发明创造专利权
“保护发明创造专利权”是专利法的核心。
专利定义：
专利是由政府机关或者代表若干国家的地区性机构根据申请所颁发的一种文件，这种文件记载了发明创造的内容，并且在一定的时间期间内产生这样的一种法律状况，即获得专利的发明在一般情况下只有经专利权人的许可才能予以实施。
专利权并不是一种绝对的权利，例如当一项在后专利是对他人的在前专利的某种改进时，在后专利的专利权人未经在前专利的专利权人同意，就不能实施自己的发明创造，否则就构成侵犯在先专利的行为。
当发明创造涉及国家和公众的重大利益时，国家可以对该专利予以推广应用或者批准强制许可。
2．鼓励发明创造
林肯语：
专利制度是“给天才之火增添利益之油”。
3．有利于发明创造的推广应用
我国决定建立专利制度来保护发明创造，其重要原因之一还在于专利制度有利于发明创造的推广应用。
（1）专利制度能够鼓励专利权人主动实施其专利技术；
专利制度是利用经济杠杆，而不是行政命令来鼓励发明创造的推广应用。
（2）专利制度为他人实施专利技术创造了更为有利的条件；
专利法规定授予专利权的发明创造必须以政府公告的方式予以公开或公告，因此最迟到授权时，公众就能够通过正规的渠道获知发明创造的内容。
（3）专利制度有利于从外国引进先进科学技术，也有利于我国的先进科学技术走向世界，从而促进发明创造的国际推广和应用；
注：
专利法提供的保护要有利于其保护的客体，即发明创造的“推广利用”，
这是专利法与商标法、著作权法之间的重要区别之一。
商标专用权的保护客体是一种商品或者服务区别于其它商品或者服务的标记，国家并不鼓励和号召生产相同产品的厂家都使用相同的商标。
倘若如此，商标就失去了其意义。
因此，对注册商标的保护对象来说，没有“推广应用”一说。
著作权保护的客体是文学、艺术产品，所保护的是这些作品的表现形式，而不是作品的内容，对其保护的对象来说也不存在“推广应用”一说。
专利法中有些规定就是为了有利于技术的推广应用而专门订立的，从而导致对专利权的保护具有一些与商标专用权、著作权的保护不同的特点，其中最为明显的就是保护期限。
在这三种知识产权中，专利权的保护期限最短，世界各国的法律都如此规定。
这绝非偶然，而是包含了深刻的内在原因，因为从建立专利制度的宗旨出发，专利独占权的时间不能过长，较短的保护期限有利于公众尽快的自由使用专利技术。
（4）促进科学技术的进步与创新；
（5）适应社会主义现代化建设的需要。
第二条
本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
我国专利法中采用的“发明创造”一词有特定的含义，是发明、实用新型和外观设计的合称。
在专利条文中，凡是对发明、实用新型和外观设计三者都适用的，称为“发明创造”；如果仅对发明适用，称为“发明”；仅对实用新型适用的，称为“实用新型”；对实用新型和外观设计二者适用的，称为“实用新型和外观设计”，以此类推。
1.发明
专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
（1）发明是一项新的技术方案
技术方案是指运用自然规律解决人类生产、生活中某一特定技术问题的具体构思，是利用自然规律、自然力使之产生一定效果的方案。
技术方案一般由若干技术特征组成。
例如产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程，所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等。
各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。
（2）发明分为产品发明和方法发明两大类型
产品发明包括所有由人创造出来的物品做出的发明。
方法发明包括所有利用自然规律的方法，又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型，例如对加工方法、制造方法、测试方法或产品使用方法等所做出的发明。
专利法保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。
绝大多数发明都是对现有技术的改进，例如对某些技术特征进行新的组合，对某些技术特征进行新的选择等，只要这些组合或选择产生了新的技术效果，就是可以获得专利保护的发明。
2.实用新型
专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
实用新型与发明的相同之处在于，实用新型也必须是一种技术方案，而不能是抽象的概念或者理论表述。
实用新型与发明的不同之处在于，第一，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，例如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等，也不能是没有固定形状的产品，如药品、化学物质、水泥等；第二，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。
产品的形状是指产品的构造是指产品的内部构造，即产品的组成部分及其结构，它们具有确定的空间位置关系，以某种方式相互联系而构成一个整体。
物质的微观结构，例如分子结构、原子结构等，不属于实施细则第二条第二款所称的“构造”。
3.外观设计
专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美观并适用于工业上应用的新设计。
外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状，但不同的是，实用新型是一种技术方案，它所涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发的；而外观设计是一种设计方案，它所涉及的形状是从产品的美感角度出发的。
特点：
1）只有与产品相结合的外观设计才是我国专利法意义上的外观设计；
2）必须能够在产业上应用；
3）能给人以美的享受。
第三条
国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
一．国务院专利行政部门
本条所称的国务院专利行政部门是指国家知识产权局。
国家知识产权局将原中国专利局承担的对专利申请的受理、审查、复审以及对无效宣告请求的审查业务委托国家知识产权局专利局承担。
PCT条约规定的最低检索文献必须包括美国、德国、法国、英国、日本、俄罗斯（包括前苏联）、瑞士、欧洲专利局、PCT条约、非洲知识产权组织的专利文献，以及169种科技期刊。
1．发明专利：
授予发明专利应当经过实质审查，实行早期公开、请求审查
制。
发明专利权的期限为自申请日起20年。
2．实用新型专利：
世界上第一部实用新型条例在1843年颁布（英国）
3．外观设计专利：
世界上第一个用法律保护外观设计的国家首推法国。
国际上对外观设计保护的客体在认识上有两种意见：
（1）保护产品的外形新设计，即该设计与产品是合为一体的。
如果某人仅在纸上画出了一种新的图案，则该图案不能得到外观设计专利权保护（它可以得到版权法的保护），只有当这种图案用于某产品上时，它才可能与带有该图案的产品一起得到外观设计专利的保护。
从全世界来看，采取这种定义的国家占绝大多数，例如中国、美国、巴西等。
（2）将该外形新设计本身作为保护对象，其他人不仅不能在相同的产品上使用该设计，也不能在其他种类的不同产品上使用该外观设计，否则就是侵权行为。
采取这种定义的国家主要有法国等少数国家。
第四条
申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。
一．要保密的发明创造
从国际上看，对涉及国家安全或者关系到国家的其他重大利益的发明创造主要有以下几种做法：
（1）将发明创造保密，在解密以前不授予专利权，由国家对申请人付给补偿，国防部门将发明取走，设法开发利用；
（2）将发明创造申请保密专利，经过审查合格的，授予专利权，但不予公布。
我国采取了申请保密专利，在内部有控制地推广使用有关发明创造的做法。
注：
对于军民两用的发明，申请人如果希望其发明能够推广应用，就不宜申请保密专利，其原因在于：
一旦制造该发明的产品并在市场上予以销售，假如获得该产品的人进行仿制，则由于保密专利申请被授权时并没有公布其内容，他人进行仿制无需承担侵权责任，因此无法得到有效的法律保护。
二、保密专利的申请审批程序
发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的，由国防专利机构受理；国务院专利行政部门（国家知识产权局）受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请，应当移交国防专利机构。
除上述情况外，国务院专利行政部门受理发明专利申请后，应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门进行审查。
对保密专利申请，经国防专利机构审查认为符合专利法规定的，国家知识产权局应当做出授权决定，发给专利证书。
对保密专利申请，授权公告仅公布专利分类号、专利号、专利申请日和颁证日。
申请人可以提出解密请求，国家知识产权局也定期对保密专利进行复查。
经审查认为失去保密价值的，予以解密。
已经授权的保密专利，做出解密决定之后，公告该专利的内容。
解密之后的专利在剩余的专利法保护期限内，与普通专利权一样受专利法保护，任何人不得侵犯。
第五条
对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
“不授予专利权”的含义包括：
一、在专利申请的审查过程中要依据本条规定进行把关，凡属于本条规定范围的发明创造不授予专利权；二、对属于本条规定范围的发明创造，即使由于疏忽而被错误地授予专利权，任何人仍然可以依照专利法地规定请求宣告该专利无效。
一、违反国家法律的发明创造
“违反国家法律地发明创造”应当理解为一项发明创造地目的本身是为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背。
但是，如果发明创造的目的并没有违反国家法律，只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果，则不能因为该发明创造的滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。
例如以治疗疾病为目的的麻醉品、镇静剂、兴奋剂，以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等。
二、违反社会公德或者妨害公共利益的发明创造
“妨害公共利益”的发明创造，是指发明创造虽对某些人有这样那样的益处，但是从总体来说有损于公共利益，对整个社会没有益处，例如会严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡、致人伤残或者造成其他危害的发明创造。
例如，一种用以防止汽车被盗的装置采用释放催眠气体的方法，使盗车者在开车时失去控制，从而便于抓获偷盗者，但是由于这种装置也会给行人造成危害，故而不能授予专利权。
但是，如果一项发明创造只是由于利用不当或者被滥用而可能造成社会危害，就不能因此而拒绝授予专利权。
对人体有一定副作用的药品、放射性诊断治疗设备等，均因上述原因而不能以“妨害公共利益”为理由而拒绝授予专利权。
第六条
执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。
申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。
职务发明的界定
影响职务发明创造界定的因素
1．单位的职工
首先，做出发明创造的发明人或设计人应是申请专利的单位的职工。
所谓“完成发明创造的人”是指发明人或者设计人。
专利法所称发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人。
在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。
因此，不能因为一项发明创造的组织者是执行本单位的任务，就得出该项发明创造属于职务发明的结论。
其次，本条所称“单位”，既包括法人单位，也应包括非法人单位。
另外，本条中的“本单位”一词应作广义的理解。
本单位的工作人员包括临时工作人缘，例如从其他单位借调、聘请来的人员。
虽然这些人员的编制和工资关系在其他单位，但借调单位、聘用单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的，所以在完成该单位所分配工作的情况下，应当视为本单位的工作人员。
2．执行本单位的任务所做出的发明创造
执行本单位的任务包括以下几种情况：
（1）发明人或设计人在本职工作中完成的发明创造。
例如，印染厂搞图案设计的设计师，他所设计的新花纹图案就是职务设计。
（2）虽然与发明人或设计人的本职工作无关，但是属于在执行本单位分配的专门任务时完成的发明创造。
例如，发明人的本职工作是搞机床设计，单位临时派他去进行一项新型绘图桌椅设计，他做出的有关发明创造也是职务发明创造。
（3）工作人员退职、退休或调动工作后一年之内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。
3．主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造:
这里的物质技术条件，应当包括资金、设备、零部件、技术情报或技术资料（单位图书馆或资料室对外公开的情报或资料不包括在内）等。
此外，对本单位物质技术条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的。
少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用，应不予考虑。
4．单位与发明人、设计人之间的有关合同
关于上述约定原则，应当注意:
（1）单位与发明人、设计人之间订立的合同应当限于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，对于执行本单位的任务所完成的发明创造不适用本规定；
（2）这种约定应当有书面的合同；
（3）对专利申请权和专利权的归属做出约定的情况下，发明创造的完成是“主要”还是“非主要”地利用了本单位的物质条件并不重要。
注：
本条不应理解为可以随意将职务发明通过合同“合法”地转变为非职务发明。
5．完成发明创造的时间
职务发明创造和非职务发明创造的划分，主要不取决于发明创造是在工作时间还是在业余时间完成的。
第七条
对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。
这里的任何单位和个人应作广义理解，既指申请人所属的单位和有关人员，也包括国家知识产权局等任何与专利的申请和审批有关的单位与人员。
第八条
两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
合作或者委托完成的发明创造的专利申请权和专利权的归属适用合同优先原则。
在合同没有做出规定的情况下，申请和取得专利的权利属于完成或者共同完成的单位。
我国专利法中未规定共有专利权或共同申请专利权的行使。
为此，应当理解为适用民法通则中关于权利共有的原则，即各共有人可以按份共有，也可以共同共有。
共同共有其特点在于，在共有关系存续期间，各共有人之间并不确定财产份额，只有在共有关系解除时，才在分割共有的专利权或专利申请时确定各共有人应得的份额。
在共有关系存续期间，各共有人不得要求分割共有财产，只有在共有关系解除时，才能分割该共有财产。
按份共有一般依据合同产生，是指两个以上的共有人按照他们在做出发明创造中的贡献或者按照预先确定的比例，对共有的专利权或专利申请享受权利、承担义务。
对共有的专利权或专利申请的使用和管理，如果事先有协议的，按协议办理；没有协议的，应当按照协商一致的原则解决，协商不成的，可以诉请法院解决。
按份共有人可以将自己的份额分出或转让。
为了防止某一共有人转让其份额造成对其他共有人损害，我国《民法通则》第七十八条规定，共有人出售其份额，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
按份共有关系可以因分割或协议而终止。
凡办理涉及共有权利的手续，如提出专利申请、委托专利代理、转让专利申请权或专利权、撤回专利申请和放弃专利权等，均应当由全体共有人在文件上签字和盖章，并由全体共有人的代表或者共同委托的专利代理机构办理。
第九条
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
本条所谓申请，是指符合本法规定获得了申请日和申请号的有效申请。
没有获得申请日和申请号的申请，或者已经失去效力的申请（如申请人提出申请后又撤回申请的，或者其申请按照本法规定被视为撤回或者被驳回的），即使申请日在先，也不能作为“最先申请”获得专利权。
如果不同申请人同日提出专利申请，则由申请人自行协商确定。
如果协商意见不一致，或者如果一方拒绝协商，则对任何一方都不授予专利权。
在判断新颖性时，是将在后的发明或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案与在先申请的说明书记载的内容进行比较。
而依据专利法第五十六条的规定，发明和实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，因此只要保证两项专利权的权利要求说明书的内容不同，就达到了防止重复授权的目的。
在如下4种情况下有可能会出现重复授权的问题：
（1）同一申请人先后或者同日就同样的发明创造提出两份以上的专利申请；
（2）不同申请人同日就同样的发明创造提出两份以上的专利申请；
（3）不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，但在先申请不构成在后申请的“抵触申请”（例如由于在先申请没有公开就被撤回了等原因）；
（4）不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，在先申请构成了在后申请的“抵触申请”。
其中，在
（1）～（3）的情况下，均应当按照专利法实施细则第十三条的规定来解决重复授权问题；在（4）的情况下，应当优先适用专利法第二十二条第二款的规定。
第十条
专利申请权和专利权可以转让。
中国单位或者个人向外国人转让专利申请或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。
专利申请或者专利权的转让自登记之日起生效。
本条所称“专利申请权”，是指申请人在向专利局提出申请后，对该“专利申请”享有的权利，即对该专利申请的所有权。
本法第六条所称的“申请专利的权利”，是指在发明创造做出以后，对该发明创造享有的提出专利申请的权利。
这种权利的转让与国家知识产权局的程序没有任何关联。
本条所称的“中国单位”，是指按照我国法律成立从而具有我国国籍的单位，不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位，而且包括依照我国法律成立的中外合资企业、中外合作经营企业以及外商独资企业。
本条所称的“外国人”，应当理解为所有不具有中国国籍的组织和个人，包括狭义的外国人、无国籍人、外国企业和其他外国组织。
第十一条
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计产品。
一、实施产品专利的行为包括：
为生产经营目的而制造该专利产品；
为生产经营目的而使用该专利产品；
为生产经营目的而许诺销售该专利产品；
为生产经营目的而销售该专利产品；
为生产经营目的而进口该专利产品。
上述行为有一共同点，即必须是“为生产经营目的”。
这一点不仅适用于产品专利，也适用于方法专利；不仅适用于发明和实用新型，也适用于外观设计专利。
因此，判断某一行为是否属于实施专利的行为，首先应当判断该行为是否为生产经营目的而进行。
某一行为是否属于为生产经营目的而进行的，通常可从三个角度进行判断：
一是行为方式，二是行为主题，三是行为的性质和范围。
未经专利权人许可而制造专利产品的行为可以分成三种类型。
一是制造者明知其制造的产品是一项受到有效专利保护的产品，但仍然进行其制造行为，这是故意侵权行为；二是制造者对自己行为的后果应当预见或能够预见而未作预见，或者虽有预见却轻信其不会发生，这是过失侵权行为；三是既非故意，也非过失，但仍会受到一定限制的制造行为。
进口行为与制造行为一样，是否构成侵权行为与行为人的主观意愿没有什么关系。
“平行进口”：
同一专利权人就同一项发明创造在两个国家获得了专利权，专利权人或者专利权人被许可人在其中一个国家制造的专利产品售出后，购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家。
“使用专利产品”是指使用具有权利要求所述技术特征的产品。
与专利法对专利产品的制造和进口行为提供的“绝对保护”相比，专利法对专利产品的销售和使用行为所提供的是“相对保护”。
所谓相对保护，是指除制造者、进口者之外的其他人未经专利权人许可而进行销售或使用专利产品的行为时，若要其承担侵权的全部民事责任，必须满足如下两个条件：
（1）销售或使用的专利产品是未经专利权人许可而制造售出的。
（2）销售者或使用者必须是故意侵权。
与专利产品的制造、进口行为不同，此时不能认为只要国家知识产权局公告了授予的专利权，一个单位或者个人在销售或使用一件产品之前就负有调查该产品是否未经专利权人许可而制造并售出的产品的责任。
“共同侵权”是指在授予专利权后，当制造、销售和使用行为分别由不同的个人或单位进行，而且均未得到专利权人的许可时，三者都要承担侵犯专利权的责任。
不同的是，制造者的侵权责任从制造之日起计算，而销售者和使用者的一部分侵权责任（赔偿损失）从得知之日起计算。
上述三种行为都是“直接侵犯专利权”的行为。
二、实施方法专利的行为
构成实施方法专利的行为包括：
为生产经营目的而使用该方法；
为生产经营目的而许诺销售依照该方法直接获得的产品；
为生产经营目的而销售依照该方法直接获得的产品；
为生产经营目的而使用依照该方法直接获得的产品；
为生产经营目的而进口依照该方法直接获得的产品。
依照专利方法直接获得的产品应当仅仅包括实施方法专利所获得的原始产品，不宜延及到后续产品。
第十二条
任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。
被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
根据专利法的规定，不仅直接通过与专利权人谈判而获得许可需要订立书面实施许可合同，而且不必获得专利权人许可就实施其专利的，也需要与专利权人订立书面实施许可合同。
专利实施许可类型：
（1）独占实施许可：
专利权人自己也不得实施该专利；
（2）排他实施许可：
专利权人自己有权实施该专利；
（3）普通实施许可：
（4）交叉实施许可：
（5）分实施许可：
许可合同签订后，被许可人与第三人的关系是：
（1）被许可人未经专利权人许可，不能将其根据许可合同所获得的实施权转让给第三人，也不能对第三人授予分许可。
（2）专利权人虽然签订了许可合同，允许被许可人实施该专利，但她仍然可以将该专利转让与第三人，不影响被许可人与其签订的专利实施许可合同的效力；专利实施许可合同约定的原专利权人的权利和义务由专利转让合同的受让人承受，但合同另有约定的除外。
（3）被许可人实施的专利受到侵犯时，一般不能以自己的名义单独提起侵权诉讼，除非法律另有规定。
在专利实施许可合同的有效期间，如果专利权终止（包括被宣告无效），专利实施许可合同也应同时终止，被许可人即可停止支付专利权失效后的专利使用费。
至于已经支付的使用费，原则上被许可人不能要求返还，专利权人有权要求被许可人补交专利权失效以前拖欠的使用费。
第十三条
发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
法律上不能规定申请人在申请公布后有权要求第三人停止实施其发明。
第十四条
国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费
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