私有财产保护从宪法理念到制度架构.docx
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私有财产保护从宪法理念到制度架构
私有财产保护：
从宪法理念到制度架构
钱玉林扬州大学法学院副教授
关键词:
私有财产/宪法理念/制度架构
内容提要:
私有财产入宪具有深厚的法理基础和巨大的宪政价值。
中国新宪法在总纲中通过确立私有财产的地位、扩大私有财产的范围以及建立私有财产限制的救济制度，完善了保护私有财产的法律制度。
在宪法的实施中，尚存在宪法的司法化与解释、权利分配与私有财产的尊重以及私有财产限制中的程序正义等问题值得进一步思考。
一、私有财产入宪的法理念与价值
近代以来，从启蒙思想家洛克提出以自然权利（作为自然法论代表的洛克把人拥有生命、自由和财产的权利视为人与生俱来的自然权，认为：
“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。
‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。
”）为基础的财产权理论后，不同流派的学者，如黑格尔、边沁、庞德、波斯纳等，从不同的视角论证了相同的主题——财产权利的合法性基础。
无论是源于自然理性，还是体现自治的个人意志，或者协调社会利益，或者实现正义，或者追求效益最大化，这些都为理解财产权的权源、功能和意义提供了思想基础，为私有财产入宪提供了智力支持和理论准备。
而马克思则鲜明地指出了经济关系的法律用语就是财产权关系。
因此，作为确立基本的政治制度和经济制度的宪法把财产权问题视为宪政的基石之一。
自1789年法国的《人权宣言》开始，“自由、财产和生命”成为各国宪法所确立的公民的三大基本权利。
财产权原则的确立对于宪政具有三个方面的巨大价值：
第一，引入了宪政主义的价值基础。
私有财产作为一种自然权利相对于公共权力的优先性，构成了“正义”和“追求幸福的权利”这两个概念的重要内涵，这是一种政治正当性的最终源泉。
第二，财产权开辟了属于公民私人的自治领域，勘定了政府公权力的范围。
德国哲学家康德认为，“确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步”[1]（p.171）。
自由人格以经济独立自主为基础，私有财产制度维护了个人的自由和尊严，是个人“自由的基本要素”[1]（p.171）。
同时，私有财产权的存在客观上限制了政府的权力，是抵制政府权力扩张的坚固的屏障，为追求宪政的真谛——建立“有限政府”——开辟了道路。
第三，体现出了宪政主义的民主理念。
财产权不仅回答了为何要制衡权力，而且还为怎样制衡权力立下了一个法治的标准。
由于财产权改变了公民与国家的关系以及公民对这种关系的理解，因此，财产权是确立现代公民身份的前提。
从某种意义上，对私有财产权的有效保护，是一个诉诸民主政治的过程。
没有财产权的依托，民主无从扎根，也就没有宪政。
财产权与公民的价值和尊严紧密相连，侵犯个人的财产即是侵犯个人的自由与尊严，宪政和现代政府也就失去了存在的根基。
人类两百多年的宪政史已表明，财产权是一切政治权利的先导、人权的保障、市场经济的核心以及社会经济繁荣的动力。
对私有财产的保护，堪称孕育人类物质文明、精神文明和政治文明的温床。
依法保护私有财产，必将有助于中国的宪政建设：
第一，保护私有财产有利于形成良好而稳定的宪政秩序，使国家长治久安，为经济发展和人权实现提供良好的环境。
第二，私有财产权具有激励作用，可以促进资源的有效配置。
私有财产权往往比公共财产权具有更为明确的利益动机和监督成本，解决了因所有权的缺位而导致的资源浪费和低效率的问题。
第三，保护私有财产是完善市场经济的基础。
市场经济两个最基本的要素是财产和契约，没有私有财产就丧失了市场交易的先决条件，也就不会有自由竞争和市场经济。
综观我国20多年来的改革开放，可以说是国家逐步退出直接经营活动的分权让利过程，其结局必然是要恢复私有财产的合法地位。
二、私有财产入宪的路径：
争议与选择
1私有财产是否神圣不可侵犯
一种观点认为，在宪法中规定“私有财产神圣不可侵犯”的原则，强调私有财产的神圣性和绝对性，以与公共财产的神圣不可侵犯相对抗;另一种观点则认为，修订宪法的关键并非在于私有财产是不是神圣不可侵犯，而在于私有财产是否能获得与公有财产相同的保护。
[2]立法者最终选择了后一种观点，笔者认为是十分可取的。
“私有财产神圣不可侵犯”的提出有其特定的历史背景，主要是基于对封建时代神权和政治特权的否定。
“神圣”二字，原本是一个具有宗教色彩的语词，负载了过于沉重的涵义，财产权的“神圣”性不可避免地带来了权利冲突的解决危机，因为私权利和公权力的碰撞在任何一个社会都是不可避免的，私有财产“神圣”性隐含着让人们面对权利冲突、利益平衡的复杂问题时，放弃理性思考和论证的责任这样一种危险。
因此，自德国《魏玛宪法》提出“权利应负义务”的宪法观念后，许多国家都纷纷修改了宪法，不约而同地删去了“私有财产神圣不可侵犯”这一政治性大于法律性、感性大于理性的口号。
这样，财产权绝对性的信条逐渐被抛弃，私有财产权最终走下了“神坛”。
这体现了财产及其财产观念不仅是人类基本信念的延伸，同时也是随着社会发展而不断变化的。
在我国，即使存在保护私有财产的急迫性，但在宪法中对私有财产引入“神圣”二字既无必要也不应当。
“这种表述把复杂的问题简单化，把法律意识形态化，将财产绝对化，把理性情绪化。
”[3]“没有必要太迷信‘神圣’这样的修饰词，最好是都拿掉神圣这样的抽象表述，直接表述为平等就可以了。
”[3]暂时抛开在法律条文中公共财产和私有财产区别对待是否正当的疑问，问题的症结在于，在实际生活中私有财产能否得到与公共财产一样的平等保护。
2对私有财产的保护是纳入宪法总纲，还是公民的基本权利中
有些学者认为，在宪法中应当明确“私有财产权”，从而将公民拥有财产合法性上升为公民的基本权利。
[4]这种观点认为，私有财产没有上升为公民基本权利的事实使得对私有财产的保护存在着内在的不稳定性。
此次修宪仍然保留了原有的架构，笔者认为是明智之举。
事实上，“私有财产权”并非严格意义上的法律概念。
所谓权利，都是指主体的权利，无主体的权利是不存在的。
世界各国宪法对私有财产的保护，保护的对象的确有财产和权利的差别，但在具体的立法中，只有“私有财产”和“财产权”之分，并无“私有财产权”的提法。
使用“私有财产权”这一概念，不仅会带上政治化色彩的倾向，而且会导致财产权被人为分化的可能，从而徒增法律上的难题，如现行民事主体的结构是否要改变，以及除了私有财产权外，是否意味着还有“公有财产权”、“混合所有财产权”等等。
诚然，在私有财产前冠以“公民的”用语，无疑限制了私有财产主体的范围。
在宪法上，公民是指具有中国国籍的人。
如果对私有财产的保护仅限于中国公民，这就容易引起误解。
为了鼓励投资，实现社会利益的最大化，保护中国公民的财产固然重要，保护在中国境内的外国人的财产同样不可忽视。
中国加入WTO时已经承诺，遵守非歧视（包括国民待遇）原则，“将对包括外商投资企业在内的中国企业、在中国的外国企业和个人给予相同的待遇”[5]（p.763）。
因此，将私有财产限定在本国公民的范围似有商榷的余地。
三、私有财产保护：
新宪法改变了什么?
宪法遵循了这样一个逻辑，即包含私有财产地位的价值性条款、程序保障条款和救济条款，建立了对私有财产保护的制度性的架构。
这些条款带有宣示性的色彩，为民法等下位法提供了基本的框架。
1明确了“私有财产”的法律地位
原宪法第13条一直被认为是对私有财产的保护条款，但并未直接使用“私有财产”的概念。
由于该规范在表述上存在着强烈的政策因素以及用语上的局限性，长期以来，引起了诸多争论。
一个普遍的观点，就是对私有财产的保护地位不如公共财产。
宪法第12条规定：
“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
”在客观上，对“公共财产”与公民“私有财产”赋予不同程度的地位是显然的。
对这两种性质的财产的不同地位，在《民法通则》中依然清晰地体现了出来。
《民法通则》规定“国家财产神圣不可侵犯”，而对公民个人的财产只是“受法律保护”。
这种立法上的用语显然不是立法者的一时疏忽，而是原原本本地承袭了宪法的原则和精神。
不能不说，宪法对公共财产与私有财产的规范结构仍然受制于公有制与私有制的误解。
这种对保护公共财产与保护私有财产的明显落差是不必要的。
所有制不同于所有权，公共财产不等于公有制，私有财产不等于私有制。
此次修宪正式提出了“私有财产不受侵犯”，从法权观念厘清了经济制度与财产权结构，从而使第12条和第13条成为中国宪法关于财产权保护的基本思想和基本原则，确立了私有财产和公共财产同等的法律地位。
2扩大了私有财产的保护范围
原宪法第13条所称的“私有财产”是指“公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。
这种列举加概括的立法技术，其实质体现了立法者对私有财产保护的态度，从立法用语上至少可以看出，这是对私有财产范围不确定性的一种“暧昧”的隐喻。
而《民法通则》第75条与宪法第13条关于公民财产权的规定相对比，无非是多列举了生活用品、图书资料等个人生活资料财产等几种个人财产的形式。
这表明宪法与相关部门法“对私有财产的保护仍然着重在生活资料，强调保护‘合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权’”[6]，却并未列举生产资料和投资性资产，轻视了对公民或其他主体的生产资料的保障。
此外，“所有权”这一概念从大陆法系民法的观点分析，一般限于物权范畴，尚不包括知识产权、股权等非“所有权”以及限制物权的民事财产权。
因此，原宪法的规定将私有财产局限在了一个狭窄的范围内，这样做不符合社会主义市场经济体制下收入来源多元化的客观现实。
新宪法明确将公民的私有财产不受侵犯作为一项基本原则加以确认，突破了仅仅对公民的所有权加以保护的限制，用“财产权”代替原条文中的“所有权”，这不仅为对私有财产的所有权保护提供了依据，也为其他权益的保护提供了宪法上的依据，从而进一步扩大了私有财产的保护范围。
3完善了对私有财产的限制及救济制度
在一项法律制度的构建中，确立权利本身固然重要，但如果权利受侵害而得不到救济，则这些权利的价值就会受到质疑。
我国基本上遵循了大陆法系倡导的“有权利方有救济”的法治原则，救济是基于权利而演绎出的必然的逻辑结果，权利构成了法律生长和发达的基础。
对私有财产的救济主要包括两个方面：
一是私法上的救济，二是公法上的救济。
宪法上所确认的救济主要是就私有财产受到公共权力的限制而予以补偿的问题。
这本质上是以制度约束政府限制和剥夺私人财产权的一种法治倾向。
之所以需要这样的法治，是“由于经济体系中的一个根本性的政治两难：
一个强大到能建立财产权和监督契约实施的政府，同时也强大到能没收它的所有公民的财产。
法治对于不想出现后一种情况的政府来说是起码的要求。
”[7]但遗憾的是，原有宪法并未建立私有财产受公权力限制的救济制度。
新宪法第13条增加规定：
“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
”在宪法中增加规定对私有财产的征收、征用制度，有利于正确处理私有财产保护和公共利益需要的关系，从宪法的层面规定了征收和征用的补偿问题。
这不仅在法律上进一步表现了对私有财产的尊重，也对实践中充分保护私有财产具有重大的现实意义。
四、走向具体法治：
宪法实施中尚待思考的问题
宪法作为最高位的法，固然包含了治国的方略和根本的法治观念，但要使宪法真正发挥作用，不能停留在抽象原则和理念的层面上，必须使其走向具体法治。
新宪法虽然在很大程度上完善了保护私有财产的法律制度，但对私有财产的保护不是一种政治宣言，在宪法实施中仍存在有待进一步思考的问题。
1宪法的司法化与解释
宪法所确立的私有财产保护制度得以贯彻的途径主要有两个：
一是通过诸如民法、刑法等其他一般法律规范加以具体落实;二是宪法的司法化。
由于宪法是一个国家的根本大法，因此，宪法的司法化是建立在这样一个前提之下的，即当公民基本权利受到公权力侵害，其他法律救济手段被用尽的情况下，宪法始成为公民权利终极的、不可剥夺的救济渠道。
宪法司法化的最低标准，是把宪法作为裁判的法源;而宪法可诉性的最高标准，是建立违宪审查制度。
在我国，宪法的司法化尚处于一个比较低的水平，在此情形下，宪法解释显得尤为重要。
受位阶和语言的局限，宪法不可能对保护私有财产的法律制度构建一整套十分具体的、可操作性强的实体性规范和程序性规范。
例如，宪法不可能预先设定政府的什么行为可以认为是“征用”，宪法第13条第3款只是为法院的判决设定了一个粗略的框架，该条款的解释必须留给处理特定案件的法官。
因此，宪法所创设的法定权利，其本质是法治国家理想的认同，这种认同可以为法律解释提供信息，并确保法律解释能充分符合一系列广泛的社会承诺。
如果把宪法视为一个文本，那么法学话语就涉及到对这个文本的阅读。
这就意味着法学话语本身就是一种解释行为，而宪法文本的意义则是解释原则运用的结果。
当然，“不同的阅读被赋予一个不同的状态，但是这些阅读不同的成功率可能要依赖于制度的、社会的和政治的因素，以及理论和概念的因素”[8]（p.488）。
关于解释原则的争论经常具有语义学的意义，实际上它们涉及到以政治和道德为基础的规范选择，这种选择赋予宪法文本以意义，任何文本都不能避免授予解释者在各种可能的规范间进行选择时的自由裁量权。
在我国，最高人民法院的司法解释成为法律文本的经典式的阅读，这种“经典式”的阅读巩固了司法解释作为法学话语而又带有在社会上制度化存在的权威性。
司法解释以它自己的身份意识、自己的语言、自己关于法律解释的性质和所运用的概念，以及它自己对作为知识对象的法律文本的建构给出了法学的论述。
在下位法供给困难时，宪法的司法化注定要高度依赖于这样的司法解释。
2权利分配与私有财产权的尊重
宪法特别强调了“合法”的私有财产不受侵犯，这是为了克服在经济转型时期财产初次分配中的不公正问题。
尽管有一种理论——科斯定理——主张，最初的权利分配无关紧要，因为在交易成本为零的情况下，人们会尽力谈判，以达到同样的结果，而不管那种分配是什么样的。
但事实上，交易成本不可能为零，无视财产权的初次分配只会导致非道德和不正义。
“谁拥有什么、如何拥有的”，主要是过去的行为决定的，因此关注财产的起源，才能公正地进行现存的财产分配。
宪法第6条第2款规定：
“国家在社会主义初级阶段，……坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。
”从财产的起源上，在此之前的私有财产是一种“按劳分配”的结果，但在现实社会中事实上的非按劳分配所得经宪法确认后，即成为合法的私有财产。
因此，宪法在财产权的最初分配上只是提供了一个十分软弱的机制。
而且，宪法条文也不能有效地控制解释过程，始终存在着这样一个风险，即宪法可能被赋予违背国家福利的意义。
这是宪法实施中必须正视的问题。
中共十六大报告明确提出：
确立劳动、资本、技术、管理等生产要素按贡献参与分配的原则，这是对中国特色社会主义理论的进一步完善和发展。
这是以党的文件形式对宪法所称的“多种分配方式”的解释。
按生产要素贡献分配的原则，如果各种生产要素（包括非劳动要素）都参与了社会财富的创造，则只要各种生产要素的报酬与各自在社会财富的创造中所做的贡献相一致，就是一种合法的劳动收入和非劳动收入。
更确切地说，根据非劳动生产要素的贡献所获得的非劳动收入，不应被视为剥削收入。
不仅如此，由于剥削从一般意义上说，不过是对他人生产要素所创造的社会财富的无偿占有，所以，严格地按生产要素的贡献进行分配，恰恰是对剥削关系的否定。
这就为保护合法的非劳动收入和私有财产，提供了科学的理论依据。
从这个意义上，宪法不纯粹是承认了私有财产，而且是创造了私有财产权制度。
宪法的实施应以私有财产权为背景，既然宪法创设了这种权利，就要担负起保护的责任。
3私有财产限制中的程序正义
宪法对于社会诸种价值的调和是通过宪法程序实现的，宪政的正义乃是一种程序的正义。
对私有财产的限制必须有法律依据。
正如各国宪法遵循政府按照一定的法律程序方可对私有财产进行限制和剥夺的原则，没有法律依据政府是不能限制和剥夺私有财产的。
这个精神在我国立法法中虽有所表述，但对私有财产的限制不仅限于征收，还包括征用。
笔者建议，应在未来的民法典中明确限制财产权必须有法律的规定。
对私有财产的征收和征用应当严格按照法定程序进行。
法律不仅应当讲求实体正义，而且应当注重程序正义。
正义的程序，不仅能保障法律实施的公正性，而且更能体现法律的严肃性和权威性。
在现实生活中，征收、征用缺乏正当的程序，是公民财产权受损的主要原因。
在征收、征用的决策过程中，被限制财产权的公民无法表达自己的意见，私人利益与公共利益发生冲突时完全由“公共利益”的“代表”——政府——决定一切。
对于公民来说，征用是一个被动接受的过程;如果不服从，将会遭到国家的强制执行。
为了使征收、征用的目的真正为了社会公共利益，应当由部门法明确制定一套征收、征用的法定程序，并由相应的主管机关执行这套程序。
总的原则是，法定程序应遵守公正、公平和透明的原则。
同时，应明确违反法定程序的，无论是否符合征收、征用的法律依据，都视为违宪行为，不具有征收、征用的效力。
注释:
[1]哈耶克.自由秩序原理[M].北京：
三联书店，1997.
[2]梁治平宪法对公有、私有财产的保护[N]21世纪经济报道，2002-12-30（5）.
[3]龙卫球.私有财产应受到宪法的基本保障——法学家江平先生访谈[N].21世纪经济报道，2002-12-30（5）.
[4]姜炀，徐大勇.试论私有财产权的宪法保护[J].中国司法，2000，（10）：
35-37.
[5]外经贸部.中国加入世界贸易组织法律文件[Z].北京：
法律出版社，2001.
[6]江平.完善保护私有财产法律制度应遵循的原则[N].人民日报，2003-02-11（4）.
[7]B•R•温格斯特.自行贯彻的均衡与民主的稳定性[A].理解民主——经济的与政治的视角[C].北京：
学林出版社，2000.41.
[8]马克•布劳格.经济学方法论的新趋势[M].北京：
经济科学出版社，2000.
出处:
原载于《扬州大学学报》（人文社会科学版）20XX年第4期
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