浅析防卫过当学位论文.docx

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浅析防卫过当学位论文

ABSTRACT

ThenewcriminallawofChinainArticle20shouldbeheldcriminallyresponsibleexcessivedefenceacts,butthenewcriminallawdoesnotmakedefinedtosignificantlymorethanthenecessaryminimumandsignficantharm,resultinginthejudiciallypracticebelongtomeasurewhetheronehadtodefendwhenthedeviation.InadditionexcessivedefencePenalCodeoftheobjectandsubjectiveaspectsofexistencemusthavethedeactisofothercountriesregardingtheprovisionsofexcessivedefenceanalysisandlearnfromourcountrytheCriminalCodeshouldbemaximumtoreplacethenecessarylevelofexpressionatcharacterizationofsinificantharmmustbecombinedwiththesuppressionofunlawfulactsagainsttheeffectivenessandthedegreeofanalysistomakejudgments,shouldbeweakenedattheobjectofcriminalprotectionagainstthepeople,topermitonsubjectivewellincaseofemergencydidnotexpectthedefensetheconsequencesoforientation,inthemainshouldbeprovidedformentalpatientsintermittentlysaneatthetimeofthecriminalliailityexcessivedefence,full14yearsofdissatifactionwith16yearsofageisnotcriminallyresponsibleexcessivedefence.Researchexcesivedefencebeabletopracticetheadministrationofjusticeprovideatheoreticalbasis,andimprovecitizenswhomakethestruggleagainstillegalenthusiasm,thereisconducivetomaintainingsocialorder.

KeyWords：

unlawfulattack；legalinterest；necessaryminimum；greatdamage；excessivedefence

浅析防卫过当

在现实生活中，有些行为在形式上好像符合某罪的犯罪构成要件，实质只具有较轻的社会危害性，其与一般的犯罪有着较大的差别，防卫过当即是如此。

对防卫过当进行研究，有利于增强公民进行正当防卫的积极性，鼓励人们进行正当防卫，让不法侵害行为对受害人的侵害能够得到最大限度的阻止，对不法侵害进行有力地反击，也从根本上保护了除不法侵害人之外的公民和国家的合法权益。

但我国对防卫过当的规定存在一定的缺陷，虽然对防卫行为规定了必要限度，但对“必要限度”的文字表述过于模糊，同时也没有规定重大损害所指的损害程度，在客体、主体和主观方面的规定都存在一些缺陷，只有解决这些问题，才能更明确地对防卫过当进行界定，从而进一步完善我国刑法关于防卫过当的规定。

一、防卫过当的危害

（一）损害不法侵害人的合法权益

防卫过当的客体是不法侵害人的人身财产权利和其他利益，即不法侵害人依法受刑法保护的合法利益。

在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。

但是，同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外依法受保护的不允许损害的部分权益。

（二）导致防卫人滥用防卫权利

法律赋予公民在必要情况下行使防卫权，但这种防卫权必须正确地使用，如果防卫人滥用防卫权，无限度地实施防卫行为并造成重大的损害结果，该行为就具有社会危害性，属于防卫过当。

防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。

从防卫过当的整个过程来看，防卫人的目的虽然是出于制止正在进行的不法侵害，但是假如其抱有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为。

防卫权必须正确行使才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，形成犯罪。

二、我国刑法对防卫过当规定存在的缺陷

我国新《刑法》只规定了防卫过当行为应该负刑事责任，但并没有对“明显超过必要限度”及“重大损害”做出明确界定，在客体上过于注重对不法侵害人的人身财产权利的保护，对主体和主观方面的规定也存在着一定的不足之处，因此造成了司法实践中衡量一行为是否属于防卫过当之偏差。

（一）我国现行刑法对防卫过当文字表述上存在的缺陷

1．对“必要限度”的表述过于模糊

对于防卫过当如何界定，从立法上看通常就是关于正当防卫的必要限度问题，确定防卫行为是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准。

我国法律对“必要限度”没有规定具体的标准。

我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。

刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。

修订的刑法总结了实践经验，明确表明只要没有“明显超过必要限度”，没有“造成重大损害”的，都是正当防卫。

虽然如此，但刑法并没有明确规定在各种情况下“必要限度”的范围，如果没有给出明确标准，人们只能从主观来衡量何为“必要限度”。

如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准。

从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。

对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。

采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。

同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。

绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的，而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。

我们应该从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑，只有法律针对公民在各种情况下进行防卫的防卫标准和力度进行明确规定，才能让防卫人有可能有法可依地实施对不法侵害人的防卫行为。

2．没有规定“重大损害”所指的损害程度

我国新刑法将1979年刑法规定的“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，相比于旧刑法虽然已经在保护防卫人的角度上将损害范围进一步扩大，但造成何种损害才属于“重大损害”，刑法无法明确规定下来，因为损害程度是否属于“重大”应该视不法侵害行为的侵害程度或制止不法侵害行为的紧迫程度而定，重大损害是一个相对客观的标准，只要能制定重大损害的标准，那么根据防卫过当的两个构成条件，对没有造成重大损害的案件就可以不追究其防卫限度，只有在造成重大损害后才去评判防卫行为是否超过必要限度，是否构成防卫过当。

因此，确定“重大损害”的标准在认定防卫过当问题上显得十分重要。

认定防卫过当的所谓“重大损害”，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。

换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为“重大损害”并结合具体情况分析是否“超过必要限度”，从而认定是否属于防卫过当。

例如在女司机开车撞死劫匪一案中，被害人遇害时唯一能想到的就只有不顾一切拿回自己被抢的钱，维护自己的合法权益，而当时只有开车把劫匪撞倒才能保证夺回自己的利益，所以只要被害人开车撞劫匪是出于维护自己的利益，而不是出于损害侵害人的健康权或生命权的目的，即使造成劫匪死亡的结果，也不能以此认定被害人属于防卫过当。

可见在进行防卫时，防卫人很难主观适当地控制自己的防卫行为将会造成的损害结果。

（二）防卫过当客体规定的缺陷

防卫过当的客体是不法侵害人的人身财产权利，即不法侵害人依法受刑法保护的合法权利。

虽然如此，但法律追求的是公平平等原则，防卫人在进行防卫时不法侵害正在发生，此时不法侵害人正在侵害他人的健康权或生命权或其他合法权益，法律如果还要强调保护这些不法侵害人的健康权和生命权，就会令不法侵害人借助法律的保护更加无顾忌地实行犯罪。

因此，防卫过当虽然是对不法侵害人权益的一种损害，但其社会危害性只是相对于犯罪人而言，并没有损害到犯罪人以外的合法权益或公共利益，故笔者认为法律过于注重对不法侵害人的人身财产权利的保护。

（三）防卫过当的主观方面规定的缺陷

从防卫过当的主观方面来说，在防卫过当的场合，防卫人的防卫行为还是属于防卫的范畴。

其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。

因此，虽然防卫行为必定是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。

因此，只要防卫结果并不是与防卫人防卫时所希望的一致，其所构成的犯罪则应当属于过失性的。

出于保护自身或他人的合法权益的防卫行为过失地造成了重大的损害结果，这样认定该行为为犯罪是于理不合的。

再者，在紧急保护自己的合法权益的情况下，防卫人在想着保护或夺回自己合法利益的同时很难客观的控制自己的防卫力度，法律也不能苛求防卫人可以预料到自己的防卫结果，审判时也很难界定防卫人在主观方面是属于持放任态度、疏忽大意的过失或是过于自信过失，因此不能只从损害结果进行定性。

行为人在实施防卫行为时由于自身的紧张等实际情形，对其实施的防卫行为难以控制，难免会出现过当的情形。

根据我国刑法理论，间接故意包括认识因素与意志因素：

认识因素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果；意志因素则是放任的态度，它是指行为人为了某种利益,而甘愿冒发生某种危害结果的风险的心理态度。

放任意志与追求意志之间的关系可具体表现为以下三种情形：

一是行为人追求某种正当目的,而放任某种危害社会的结果；二是行为人追求某种危害社会的目的,而放任了另一种危害结果；三是行为人追求某种根本性的危害社会目的而放任了手段行为的危害结果。

在大多数情况下，过当防卫人的主观心理恰恰符合上述第一种情形，即防卫人追求制止不法侵害或保护合法权益的正当目的，放任了自己的防卫行为或重大损害结果的发生，即是放任了手段行为的危害结果。

防卫人在实施防卫行为的过程中已经清晰地意识到防卫行为明显超过必要限度，并会给不法侵害人造成重大损害，但他仍然在这种认识因素的作用下放任其明显过当的防卫行为，这主要是由于认识错误所引起的。

准确地说，这种认识错误是法律认识的错误。

具体而言，防卫人认识到自己的防卫强度已明显超过必要限度，将给不法侵害人造成重大的损害结果，但是却误认为法律上允许这种防卫行为的实施。

防卫人不正确地认为,既然对方所实施的是法律上应给予否定评价的不法侵害，自己所实施的是为法律和社会所认可的正当防卫行为，那么防卫行为即使明显超过必要限度也无所谓。

防卫人的心理所呈现的是一种虽然不是明确希望防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，但也没有表现出否定结果发生的心态，如果过当结果发生了，则是侵害人罪有应得，如果没有发生过当结果，也在防卫人意料之中。

（四）防卫过当主体规定的缺陷

防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。

但由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为正当防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，这是防卫过当主体的特殊之处。

必须对防卫过当主体的特殊之处做出明确规定，这样才能准确对防卫过当做出定性。

1．没有规定间歇性精神病人在精神正常期间是否应对防卫过当负刑事责任

我国现行刑法第18条第2款明文规定：

“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

”但刑法并没有对间歇性精神病人在精神正常期间防卫过当是否应负刑事责任做出规定，毕竟间歇性精神病人是一个特殊主体，如果刑法不对其在精神正常期间防卫过当进行明确规定，那么在司法实践中遇到此类情形时就无法进行准确的量刑。

2．没有规定已满14周岁不满16周岁的是否应对防卫过当负刑事责任

我国刑法我国刑法第17条规定：

“已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。

”这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满14周岁和已满16周岁的犯罪主体，但防卫过当毕竟与一般的犯罪有着一定的区别。

已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般情况下不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质，如果刑法不明确规定其行为构成防卫过当时是否应负刑事责任，就无法对已满14周岁不满16周岁的人防卫过当进行准确量刑。

三、对国外防卫过当的思考与借鉴

我国刑法对防卫过当的规定存在一定的不足之处，这些不足之处可以从其它一些国家吸取一些好的经验，总结各国法律对防卫过当的规定，借鉴他国对防卫过当的规定，借以完善我国刑法对防卫过当的规定。

（一）德国

关于国外对于防卫过当的规定，1998年11月13日颁布的《德国刑法典》第33条规定“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当，不负刑事责任。

”这是德国刑法规定体现期待可能性理论的一个典型。

期待可能性理论通常认为起源于1987年德意志帝国法院第四刑事部所判的“癖马案”，又称“劣马绕缰案”。

其后经过德国学者的努力到了20世纪20年代在德国成为通说。

从司法实践来看，目前德国禁止乱用期待可能性，对期待可能性理论的适用仅仅限于法律明文规定的情形，目前德国司法实践禁止在法律没有明文规定的情况下适用期待可能性，即不允许所谓超法规的期待可能性的适用。

相应的在德国刑法理论界，学者亦不赞成期待可能性作为超法规的免责事由，但承认它可以是法律规定的特别的免责事由。

（二）瑞士

在瑞士法律中，1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第33条第3款第2项瑞士刑法典第33条规定：

“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。

防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。

”该法条指出，在面对不法侵害的攻击时，尤其是较大强度的暴力侵害,防卫人进行反击，在某种程度上可能是出于一种本能反应，因为突如其来的暴力侵害可能很大程度上抑制了防卫人的意志自由，防卫人可能表现出一种因恐惧害怕或惊慌失措之状态致使出现认识盲点及意识范围狭窄之情形，疏于履行避免不当结果发生的义务，所以造成了不法侵害人伤亡重大损害的不处罚。

（三）西班牙

《西班牙刑法典》第8条第6款规定：

“为防卫陌生人之身体或财产，只要符合前述第4项第1款及第2款之规定情况，则防卫者不论出于报复或其他非法动机均不受限制。

”西班牙刑法对于防卫过当的规定与德国、瑞士有一定的差异，在西班牙刑法规定的特定情况下，只要是出于防卫陌生人的身体权利或财产权利，防卫人的目的对是否属于防卫过当无影响。

（四）思考与借鉴

比较各国法律对防卫过当的规定，可以发现我国相对于其他国家对防卫过当规定的不足之处，我们可以借鉴其他国家关于防卫过当的规定：

第一，中国和奥地利明确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。

另外对作为防卫范围的权利之界定上，只有中国和奥地利明确规定，而且奥地利仅限于生命、身体、自由及财产，相比较之下中国对防卫范围的规定显得过于广泛，我国应该适当地减小防卫的范围。

第二，各国基本上用不同的方式都规定了正当防卫必须针对现在进行的不法侵害，但奥地利更进一步规定了侵害的急迫性，瑞士则把侵害局限于直接攻击。

在这点上，我国刑法应该进一步规定不法侵害的紧迫性，但如果像瑞士一样把侵害局限于直接攻击则显得防卫的条件过于窄小，所以我国刑法应当合理地对侵害的急迫性进行规定。

第三，对于防卫行为的限度上述各国多数都明确规定“必要”或“相当”，而日本则强调“不得已”，日本对于防卫行为的实施条件规定为不得已，这样的规定有其可取之处，公民在遇到不法侵害时会以不得已为其实施防卫行为的前提，即非不得已不能对不法侵害进行防卫，但同时也限制了公民的防卫权，我国应该在借鉴日本这方面规定的同时适当放宽进行防卫的权利。

第四，德奥瑞几国对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者有特殊处理，但又有不负刑事责任和不罚的区别，颇值得思考。

这与中国的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”规定有一定的相通之处。

这些思考有利于我们进一步研究防卫过当的正当化根据及成立要件，希望可以从中得出经验来完善我国关于防卫过当的规定。

四、完善防卫过当的建议

对我国对防卫过当的规定进行分析，了解其规定各方面的不足之处并对这些不足之处产生的原因加以研究总结，可以帮助我们完善防卫过当的规定，以下是笔者对完善防卫过当的一些建议：

（一）完善防卫过当的文字表述

1．应该用“最大限度”来代替“必要限度”的表述

对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是刑法规定的“超过必要限度”。

因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。

同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。

在笔者看来，“明显超过必要限度”应是一个客观与主观相统一的范畴,所以界定何为“明显”，应当包括客观方面与主观方面的因素。

因此在认定防卫是否过当时，应当充分考虑防卫行为保护的权益的性质、不法侵害的缓急、不法侵害的强度和不法侵害的性质四个方面，才能作出科学的判断：

一是要从防卫行为保护的权益的性质上来看。

一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。

如为防止银行、枪、弹、仓库被抢，为防卫国家安全或公共安全，防卫公民的生命安全等等，而致不法侵害者死亡，不属于防卫过当。

当然这不是绝对的，在特殊情况下，虽然防卫保护的是重大的合法权益，但若不法侵害的强度小，则不必致侵害者于死地，即如果保护的是一个轻微的合法权益，则不允许使用重伤、致死的方法去防卫。

二是要从不法侵害行为的缓急上来看。

侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。

在防卫人进行防卫时，防卫的手段和力度都是视乎不法侵害行为的损害程度和进行防卫的必要程度所实施的，但必须考虑到进行防卫时防卫人是出于被动的，防卫行为的进行是由于有侵害行为的存在而发生的，防卫人基于保护自己或他人的合法利益，同时自己的人身权利也处于危险之中，在保护自己或他人的合法权益的同时更要保护自己的人身权利也即健康权和生命权不受损害，这样就促使防卫人只能尽自己的最大能力来实施防卫行为，很难要求防卫人将防卫行为的实施手段和力度考虑在内。

一般来说，不法侵害行为发生得突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不应轻易认定为防卫过当。

三是要从不法侵害的强度上来看。

这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。

防卫的强度与不法侵害的强度应当是一种水涨船高的正比例关系，既不法侵害的强度大，防卫的强度应跟着大，不法侵害的强度小，防卫的强度也跟着小。

一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。

在防卫强度大于侵害强度的情况下，如果没有造成重大伤害，虽可以认定为不需要，但不存在过当的问题。

在防卫强度大于侵害强度且造成重大损害的情况下，也不能轻易地认定为过当。

四是要从不法侵害的性质上来看。

如果不法侵害属于杀人、抢劫、强奸、爆炸等严重危及人身安全的暴力性犯罪，防卫行为的强度不论有多大，都应认为是实际需要的，即使造成不法侵害者死亡，也不存在过当的问题。

如果不法侵害只属于一般的小偷小摸，一般的侮辱或殴打，则不需要采用重伤或致死的方法去防卫。

如果不法侵害只属于轻微的违法行为，则不必采取正当防卫的手段去解决，否则，对一切违法行为皆广泛地赋予防卫权，可能给某些动辄行凶、随意杀人、伤人的人以可乘之机。

2．应该对“重大损害”作出更加详细的规定

对作为防卫过当构成条件中的“重大损害”的认定，不能认为构成重伤就是防卫过当，必须结合制止不法侵害行为的有效性程度去加以分析，从侵害行为与防卫行为的强度及后果来对比判断。

此外，在防卫过当的场合，防卫人的防卫行为还是属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。

因此，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。

因此一般地说，其所构成的犯罪则应当属于间接故意或过失性的。

还应当指出的是对于防卫行为在客观上虽然造成了不应有的重大损害，但客观事实已证明不是出于防卫人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，则应按意外事件处理。

（二）对防卫过当客体的完善

我国刑法所规定的防卫过当的客体是不法侵害人合法的人身财产权益，与一般的犯罪客体相比，防卫过当的犯罪客体又有自己的特殊性。

表现在：

在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利完全受法律保护，因此，在任何情况下造成人身损害都要承担法律责任。

而在防卫过当中，不法侵害人的这种双重身份，给确定防卫过当的犯罪客体带来了一定困难。

在正当防卫情况下，可以说法律实际上已对不法侵害人的人身权利和财产权利不予保护，所以对其杀伤或损坏不负刑事责任，但在防卫过当中，法律还规定了对不法侵害人造成重大损害的，防卫人应负刑事责任。

这样的规定不免对防卫人有所不公平，毕竟防卫人是出于被动对不法侵害行为进行防卫，其目的是保护自身或其他公民的合法权益和维持社会秩序，只要防卫行为的实施是为了制止不法侵害的发生，防卫人由于认识错误或无法控制而对不法侵害人造成损害或重