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分析政府规制
约瑟夫.P.托梅恩*西德尼.A.夏皮罗**著
苏苗罕＊＊＊译
［本文原载方流芳主编：
《法大评论》第三卷，中国政法大学出版社2004年8
月版］目录导言
一、行政法学的终结二、规制过程
（一）互动模式
（二）超越公共选择三、规制分析
（一）规制分析的起源
（二）方法论四、规制的理由五、协调与不协调
（一）经济性规制
1.自然垄断
2.过度竞争
3.经济租金
（二）社会性规制
1.外部性
2.信息不充分
3.稀缺性
4.公共物品
（三）趋势与模式结论
导言
政府规制的现象无处不在，表面上看起来也是没有秩序的。
从放牧费到排污费，从金融机构到福利和教育，事实上我们的社会或生活没有哪一部分是不受政府影响的。
我们的饮食、我们的投票方式、从广播听到的或是从电视上看到的，均受到了政府规制的影响。
除了无处不在的特点，政府规制还有另外的特征——明显地不为大众所欢迎。
[1]每一届政府，至少是从富兰克林·D·罗斯福总统起，都要任命一个总统工作小组来采取措施控制或改革这个“没有顶头上司的第四部门”。
[2]政治上的，尤其是总统竞选的候选人，不管他们是什么党派关系，都会反对政府的规制活动。
中小企业和其他私人部门也都抱怨高昂的规制成本已经威胁到他们的生存。
出于这些影响，“与美国订约”[3]运动就是基于这样的假设，即选民们会对那些承诺将使政府脱离他们的依靠的候选人作出积极的回应。
无处不在却又缺乏一般大众支持的政府规制，对我们的政治体制提出了一些重要的问题：
这些表面看来混乱的政府方案是否有意义？
政府规制的成本和收益如何？
管制国家能有效消解它所面临的社会和经济问题吗？
虽然行政法学者已经意识到这些问题，但是多数的回答是进行过程方面的改革，诸如采取更大力度的行政监督措施，或法律解释的新方法，而不是清楚地就有关管制国家的实体目标和规范应当是什么给出实体方面的回答。
此外，在法学院的课程上也往往忽视了这些系统性的问题，尽管其具有重要的社会意义。
[4]
早期的一篇法学文献中确实存在着对管制国家的实体属性、规范和目标的论述。
这篇文献，即此处所称的“政府规制学”，虽然包含了一些重要的洞察，但是还没有得出具有范式性的原理。
本文对这篇文献进行了整理，使其各个分散的要素更具有内在连贯性。
我们的分析——分成五部分展开论述——描述了这篇文献的现状,从中可以得出的结论，以及需要学者及其学生们进一步考虑的其他各种事项。
第一部分论述了行政法学的终结，尤其提出了它的局限。
传统的行政法学的研究任务很大程度上集中于行政程序法（APA）[5]，相关的程序性要求和司法审查。
因此，它只是在很有限的程度上有助于目前正在进行的与政府规制有关的规制政策和技术的讨论。
相比之下，政府规制学则对这些系统性的事项作了论述。
第二部分论述了管制国家中的制度互动和程序约束的本性，它体现了一种规制过程的模式，其中涉及到各种各样的政策、政治和制度。
通过这种模式，我们显示了管制国家中法律、政策和政治是如何影响立法机关和行政机关的规制决定的。
这种实践抛弃了那种完全依赖公共选择对规制所作的解释，认为这
是与这篇政府规制文献不相符的。
事实上，这种模式的优点在于它允许也欢迎对政府规制进行多学科交叉的理解。
第三部分提出了一种与案例研究相并列的研究政府规制的方法论。
正如对普通法的案例研究使我们对许多私法的原理和框架以及法律制度有所理解，同样规制分析使我们对规制的类型、政府介入私人市场所采取的制度的理解。
这种方法论不仅引导法律学习者了解政府规制，同时也是法学家进行深入研究的基础。
这种方法论的第一步就是考虑特定规制方案的理由。
第四部分，通过解释管制国家的一般实体价值和规范，以及尤其是经济与非经济目标之间的紧张关系，对这一步骤进行了描述。
这种方法论接下去的步骤就是对政府是否已经选择了为达到目标最为合适的规制办法进行考量。
第五部分解释了规制目标和手段之间的关系，规制者如何对具有不同效果的规制手段作出选择，以及对规制手段的选择是如何受政治考量因素的影响的。
最后，第五部分以提示这一分析的实践和理论意义作为文章的结尾。
这一方法论将有助于帮助学法律的学生和律师更好地理解规制过程的本质。
同时它也应鼓励法学家参与对规制国家的政策、制度和政治维度上的讨论。
一、行政法学的终结
行政法学提出问题并能自己回答问题的时代已经走到了它的终点。
[6]这并不是说对行政法律过程的研究也不再有用了。
相反，考虑到现代政府的规模和范围，传统的行政法学越来越充满生机和占据重要地位，尤其是经第104届国会
对联邦行政程序法所做的超过100页的修正更是如此了。
[7]这里，所谓的行政法学的终结是指这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答。
行政法学不能提供足够的术语来回答管制国家的实体范围和本质有关的问题，是因为它主要（同时也是正确的）的关注焦点是法律和程序。
但是，越来越多的文献表明即使是对政府规制的基本理解，也要求助于对实体的政策、政治以及它们与法律间相互关系的评估。
规制法律家或者学习政府规制的学生们必须超越行政法的正式规则对行政国家有一个更广泛的理解。
现代行政法学家的演变经历了三个时期，每一时期都突出强调了行政法领域内的某一方面。
在进步时代和新政时期，技术专家和职业官僚赋予了公共政策理性、客观的特点。
[8]政策科学延续了这一点，并且正在经历着某些复兴。
[9]后联邦行政程序法时代，大致从1946年到1965年，是一个行政法形式主义的时代。
肯尼思·卡普·戴维斯[10]、路易斯·加菲[11]及其同行[12]都将注意力集中于两项问题上。
首先，这些学者很自然地对联邦行政程序法作了仔细的考察。
其次，他们将注意力集中于通过分析司法审查的范围考察法院和行政机关的相
互关系。
这两方面的内容都是法律学者们所熟悉的领域，因为两者都需要通过他们所熟悉的法律分析方法对法律加以适用。
历史上，就这点而言行政法学涉及到两项关键的变量——政策和法律。
随着二十世纪60年代中期到70年代中期的“新边疆和大社会计划（theNewfrontierandtheGreatSociety）”中社会性规制的出现，行政法学的焦点开始转移到规制政治，尤其是有关代表和参与的政治。
[13]
因此，自从世纪之交以来，行政法学已经将政策、政治和法律等变量作为规制政府的中心。
[14]对行政法学者们来说，棘手的问题是在确认这些变量之后对它们如何进行处理。
[15]当然，政策和政治的存在即使不是使立法分析更加复杂也是使它更为丰富。
[16]但是，政策和政治的诱惑使行政法偏离了它的使命。
对某些学者来说，政策和政治如此渗入行政法以至于当法官们将政治或政策上的偏好隐藏在法律形式主义背后时，这个制度已经很不具有连贯性。
[17]即使不能说是不真诚，政策、政治和法律的互动至少也是令人不安的。
人们可以要么报怨这种互动所带来的不连贯性，要么寻求某种程度的妥协或理解。
行政法学者已经对这个挑战作出回应，通过了与政府本质有关的一些问题。
“管制国家”的目标和目的是什么？
[18]“完善的治理”有那些构成条件？
[19]我们的“新公共议程”是什么？
[20]官僚政府的“公共美德”的构成条件又有哪些？
[21]这些问题重要而且吸引人，因为它们涉及到公共生活和公共秩序的根本价值。
它们也是行政法领域内所不能加以解答的问题。
事实上，似乎每个所提到的学者都已经对运用行政法的材料来回答这些问题的尝试感到沮丧。
每个（行政法）学者不是对构成管制国家的规范、完善的治理、新的公共议程、或公共美德的要件加以清楚说明，而是诉诸外在的法律解决方案对政府规制进行批评，例如对行政机关行为的更大的司法控制[22]、更仔细的制定法解释[23]，更严密的国会监督[24]或建立专门审查法院[25]。
只要行政法学者试图在传统的行政法原则和规范的法律形式内部讨论这些政府规制的更大的问题，他们不会也没有能力解决构成规制政府基础的实体和规范的问题。
这种存在于程序和实体之间的障碍已经促使法律的或其他的分析家创建一门超越法律的必需形式来解决行政国家的内涵与价值的政府规制学。
这对法学家来说是一个自然的转变。
经济学家和政治学家对政府规制学的创建也有所帮助，但法学家对基本材料和政府的建构规则是最为熟悉的。
而且法学家也已经熟悉他们的特定研究领域内的应用性的政策分析，例如环境法或职业安全卫生法等，并且对良好国家提出了更广泛的问题自然也是合理的。
[26]最后，法学家不像经济学家或者政治学者那样受到职业训练的约束而不对所有法律、政策和政治的实体内涵加以考虑。
[27]
这门新学科的参与建立者们面临着一个关键的任务，就是对先前所提出的
“什么是良好政府的构成条件”的问题。
部分地讲，学者们在考虑的这些问题中缺乏所需的范式而受到制约。
而且他们的任务也因为现代行政法学在政治意识形态上的精神分裂般的不连贯而变得复杂。
一方面，这门新学科是自由主义
（或新自由主义[28]）的，这可以从其以经济效率作为评价良好政府的惟一标准
的怀疑态度[29]，以政府作为解决社会经济问题的对策的持续信任[30]以及对管制国家中公众参与的关注[31]等方面看出。
同时，它又是保守的（或新保守主义[32]）
，体现在它对政策分析法的依赖[33]、以市场为基础的解决办法[34]和对行政机关接受的犹疑不决[35]等方面。
正如前述的“精神分裂”所显示的，我们承认对于良好政府的构成条件各
方难以达成一致。
但是进行这样的讨论是重要的。
根据James·Morone的解释，公众对政府的不自在与那种依赖程序规则来使规制计划合法化有关。
[36]基于对
这个国家的浓厚的自由主义传统的认识，改革家们已经试图通过行政或政治的程序强调政府的可归责性来使公众对政府保持信任。
结果是，美国人没有能够在政府内将团体精神——一种人民的积极的概念——加以制度化。
[37]这种程序本位有两大影响。
首先，它强调了没有确立应由其产生收益的理念的政府所提出的危险。
没有一种理念的政府，它所产生的危险是难以衡量的。
新的这门政府规制学就论述了这点不足。
二、规制过程
传统的行政法学与政府规制学之间并不仅仅是语义学上的的区别。
两者研究的客体是不同的。
行政法是偏重程序和形式的。
[38]当政策上的争议大量出现于程序的边缘时，行政法主要回答的是联邦行政程序法是否得到遵守、在管辖权问题上哪一个行政部门是合适的决定者、司法审查的范围、法规和规章的解释的界限等问题。
更确切地说，这些边缘性的争议极大地决定了谁会成为规制博弈的最终的赢家还是败家。
虽然具有政治或政策上的后果，这些本质上仍然属于法律的问题。
尽管如此，传统的行政法学并不能告诉我们什么是是好的政策或者说理想的政治情景应该是怎样的。
而政府规制学的作用就在于阐发管制国家的各种政策和政治的维度。
在行政法是程序性的地方，政府规制就是实体性的，因为它探究了政治和政策制定的过程，继而揭示了决定公共政策的政策主张、政治影响和法律约束等因素。
事实上，政府规制的核心在于评估政策、政治和法律相互之间的关系，并清晰地阐述出管制国家的实体和规范上的特征。
在这一节里，我们显示了一种政府规制的过程模式，它超出了我们向学习法律的学生讲授有关规制过程的本质的努力。
[39]
（一）互动模式
对政府规制的基本理解就是行政机关制定的各种规章。
这种基本理解是片面的。
对政府规制的更好的理解是纳入了机关和立法机关的互动关系以及对这两个部门行为的司法审查。
简单地讲，机关没有立法授权不能采取行动，这种授权采取了两种基本的形式。
通常来说，立法机关通过概括性的制定法，而由行政机关来弥补立法上的细节。
这种策略可以使立法者得到立法的功劳却避免
因规制失灵而受责备和为所属选区提供服务。
[40]立法的另一种形式在范围较为狭窄，或者规定由机关管理的资格，[41]或者矫正规制失灵。
[42]因此，规制是权力的立法性分配和行政机关具体履行职权之间互动的产物。
我们的模式将在立法领域内的规制定位为政治、政策和法律的互动关系的
产物（见下图1）[43]。
标有“政治”的圆圈表示得到政治上支持的立法议案。
[44]而标有“政策”的圆圈则表示可以作出理性的政策主张的规制方案。
[45]标有“宪
法”的横线则是对那些拥有政治上支持但是缺乏宪法权威基础的规制方案的采用。
图1立法性决定
举例来说，学生的家长们或许会支持在私立教会学校用教育券券来支付学费，但是根据立法，确立这种资金形式可能会违反“确立宗教条款（theEstablishmentClause）”[46]。
根据这一模式，所提议制定的法律必须是与政策和政治两者的重叠区域相适应，以此作为顺利通过立法程序成为正式的法律的必需条件。
图2描绘了在行政领域内政策、政治和法律之间的相互关系。
例如在立法机关，行政机关的规制决定受到法律、政治和政策的互动关系的影响。
但是行政机关根据这些影响所拥有的自由裁量权比起立法机关的要少，因为立法机关的授权法使行政机关不能采取某些得到政策或政治支持的规制方案。
例如，那些只有微量的导致癌症风险的食品颜料添加剂的使用可能是一个良好的政策，并且得到政治上的支持，但是Delaney条款禁止食品药品管理局批准这些添加剂。
[47]因此，规制决定可能是符合宪法和制定法规定的，至少最初是得到政治和政策上的支持的。
这些决定是处在政策和政治这两个圆圈的交集中，在制定法和宪法约束这两条线所确立的法律底线之上的部分。
图2.规制决定
最后，如图3，我们对宪法和制定法对行政机关的选择特定规制政策的能力的限制作了扩大的理解。
[48]一个组织的行为能力受到其制度框架的约束——包括法律上的约束——但更一般的意义上讲，由存在于行政环境中的制度安排、能力和激励所构成。
[49]行政机关的决定会受到制度惯例、官僚文化、职业训练和机关资源等非法律的因素的影响。
[50]
图3规制过程
举例来说，社会保障局的日常决定行为受到组织和管理的各种复杂的技术的制约。
[51]因此，正如图3所示，某些作为政治或政策事项（位于圆圈之间的重叠部分）而被接受的政策选择因为制度框架的某些方面而被排除出去（圆圈之间的重叠区域中超出矩形框架的部分）。
（二）超越公共选择
这里所提出的模式明确了政策主张、政治影响和制度因素等在规制决定行为中的作用。
我们可以从这一模式中总结出对规制过程的两种深刻的理解。
首先，这种模式具有普遍适用的预测能力。
一种规制方案的成功需要在政策、政治和制度因素等之间建立良好的三角互动关系。
由于这种理解的一般性限制了模式的预测能力，这种模式在第二种理解上更为有用：
这种模式拒绝那种认为规制决定仅仅出于自利的公共选择本位的观点。
出于这种原因，各种政策主张的影响和制度对政府规制的影响对于规制法律的研究和实践具有重要的意义。
这些意义显示了一种分析政府规制的方法论（将在下文将进行论述）。
这种模式显示了各种变量之间的互动，揭示了特定的各种的样式。
所有的方案都必须符合法律的要求。
而且，政策和政治的变量会以一定的方式展开互动。
当规制方案具有重要的政治意义时，有一种有力的推论，即它是考量过程的产物，而不是公共选择政治的产物。
[52]同样地，当政策合理性非常缺乏时，基础理论的缺乏就支持了这样的结论，即一项规制方案是自利行为的结果。
但是，许多规制方案是处于两个极端之间的某一点。
考虑到这些规制方案，支持者和反对者都提出各种有效性难以轻易决定的政策主张。
因此，其结果是由政策性证据的效能、支持性主张的政治可行性和制度因素的影响等来决定的，
这种模式预测了在立法机关或行政机关的日程表上的哪些议案会取得成功，而哪些会最终失败。
它明确了那些缺乏政策、政治或制度上的支持的议案不会顺利通过规制过程。
虽然这种预测是一般意义上的，需要进一步提炼，但是仍不失为一个有用的起点。
举例来说，该模式为政府规制的各种积极或描述性的理论——如公共利益[53]、公共选择[54]及组织和制度理论[55]等留下了一定的空间。
事实上，这种模式的价值在于将各种变量联系起来，表明没有一个管制国家的维度[56]或一门学科[57]能够掌握其动态的发展。
具体的讲，该模式是以认为一项规制决定来自于自利行为这种公共选择本位为基础的。
虽然自利是一个重要的影响因素，可以说占据了优势地位，政策分析在规制过程中仍然扮演了一个重要的角色。
公共选择学说将规制政治描述为在规制需求者（买方）和规制提供者（卖方）之间进行的类似市场的交易所组成。
[58]根据公共选择理论，可以料想商业和制造业团体会取得优势，因为这些利益团体比起那些受到立法行为影响的公民具有更大的经济刺激在政治上扮演积极的角色。
[59]而且，根据这种理论，这些有组织的利益团体及其在政治上的支持者形成了一种不易为其他人改变的关系。
[60]
有组织的利益团体对规制政治的影响是无可争议的，但是公共选择的方法并不能解释管制国家的重要成分。
产业和制造者团体已经不能阻止任何环境、健康和安全、消费者保护等法律的通过，也不能使这些法律被撤销。
[61]他们也已经不能阻止那些对航空业、公路货运业、银行业和通信行业[62]等不利的放松规制措施，或者阻止对他们不利的税收立法。
[63]因此，虽然公共选择学说预测
商业和制造业团体会因为比对手具有更多的政治影响力和经济手腕而处于优势地位，其结果却常常并不如此。
公共选择解释方法难以解释规制的源起，因为它并不考虑“理念”[64]或那些在规制决定过程中与自身利益无关的政策考量因素的影响。
[65]这种观点是已被称作“新公共政策政治学”[66]的焦点，它代表了一种“关注的重心从利益转向价值，从程序转向实体，从各种偏好的关联转向优良或至少较好的实现，或也许（更简明地讲）是从意志到理性的转变”。
[67]因此，政策主张和规制结果之间的联系并不容易被察觉，因为这种激发因素——通常是一种理念——往往难以被察觉，其影响也难以衡量。
[68]但是，政治和政策相联系的过程却是可以被描述的。
而且，这种描述证实了政策主张在规制决定行为中所起的关键性作用。
一旦国会决定立法，[69]利益团体和政客们就会争相提出服务于其自身利益的政策来影响国会所通过的决议。
[70]虽然一个利益团体要取得成功至少必须拥有一些政治权力，[71]甚至强势团体也不能仅仅依赖政治影响。
更确切地说，他们花了大量的时间和金钱以求形成议案的理论基础。
[72]他们的院外活动分子也强调提出良好的政策主张的重要性。
[73]立法机关所要选择的替代性政策取决于相互竞争的各种议案的相对优点、各个竞争政党的政治影响力和国会的制度安排。
[74]因此，激烈的政治斗争可以促进只具有边际合理性的政策的通过，好的理念甚至会在面临激烈的政治反对时取得优势。
而且，政策和政治的影响会因为国会的制度安排而受钝化或者促进。
[75]
有些理由可以解释政策对规制决定的影响。
[76]在对自利和公益有着不同理解的团体之间建立同盟需要发现他们共同的一般理念。
而且如果人们所辩护的行动计划是同现行的政策、制度和实施能力，或者更一般地讲，是国家在社会中的恰当角色有关的社会规范[77]和或者是社会的规范性和情绪性承诺义务[78]相适应的，就更有可能取得政治上的成功。
特别是在公众存在对特殊利益诉求的不信任的情况下，为了对那些符合一般公众目的的行动计划辩护时就更需要理念上的支持。
[79]根据PeterSchuck的解释，理念也可以给有力地表达出先前所难以清楚阐述的存在于社会价值和思考方式变动不居的公众之中的感觉，从而政策也需要与这些新的实践相互协调。
通过产生一种认知上的不和谐，各种理念可以突出表明政治生活中的紧张关系，激发对新的行为或治理模式的探索。
[80]
当一项规制决定已经被授权给行政机关，理念对额外的理由来说是重要的。
行政机关的决定人员通常是法律家、经济学家或其他在通过理性的方式解决问题方面具有专业化技能的职业的成员。
[81]在有司法审查制度的情况下——由中立的决定者裁决行政机关是否以善意的方式将其专业技能运用于解决技术性问题、对利害关系人的明显的反对作出反应，行政人员也更有可能合理地采取行为。
[82]而且，最近的几位总统已经对行政机关施加了他们自己的分析性要求，即行政机关必须将通过比较它们的成本和收益、确认其他规制性影响对各种重要的规则加以正当化。
[83]国会正在考虑对这些要求加以法典化和推广适用。
[84]
正如人们所注意到的，行政人员的职业训练会影响他们对政策主张的反应。
职业训练是几项能够影响机关决定行为的制度因素之一。
决定行为同样会受到诸如制度惯例[85]、官僚文化[86]和行政资源[87]之类的官僚制影响因素的影响。
因为这些影响与规制方案能否相协调同步并不确定，他们可能会产生辅助、优化或者阻碍变化的效果。
[88]举例来说，里根政府时期在白宫中被委以管理规制之责的职员中存在的对规制的敌意就阻碍了规制机关的努力。
[89]同样地，公众可以影响行政机关决定行为的程度也影响到规制决定的效果。
[90]最后，因为各个机构在实施规制方面的能力存在差异，所以某些规制体制可能会比其他的更有效。
[91]
尽管政策考量和制度因素对规制结果存在明显的影响，公共选择学说仍然保持怀疑的态度。
[92]但是，正如DonaldGreen和IanSharpiro最近所说明的，理性选择模型在实证应用中取得成功的例子可谓少而又少。
[93]他们和其他分析家们并不否认公共选择理论的潜在解释能力，但是他们否认这种看法，即一个普适性的，兼容并包的政治理论可以建立在自利行为的基础之上。
[94]起码，公共选择对公共行为的看法是与人们所能看到的不相符的。
三、规制分析
根据这种模型，行政法律家和院外活动分子所从事的主要部分工作就是表达和辩论各种政策主张，这一点并不意外。
对于政府律师来说，其关注焦点在于行政机关能否为他们的实施自由裁量的行为符合成文法的要求而辩护。
[95]对于私人律师来说，目标是将行政机关（或立法机关）转向使其客户的目标最大化的公共选择上。
这些行政机关和国会中提出的各种主张，其范围从诸如气囊是否降低汽车事故伤亡的人数之类的具体事项[96]，到诸如政府是否应该资助为非法移民提供的社会和教育服务[97]或者消除或减少正面行为[98]等有关政府在社会中的作用的宏篇大论。
但是这些政策主张所共同的一点，就是都关注规制政府的实体性质和范围。
（一）规制分析的起源
对规制的讨论主要利用了正在兴起的政府规制学的知识。
有关政府规制的教学经历告诉我们所运用的规制分析的方法是以阅读案例过程中使用的普通法分析法为模型的。
同样地，它也试图确立可以拓宽对政府规制文献的研究所需的背景知识。
许多—即使不是最多—在立法和行政考量过程中出现的政策主张，是发源于由诸如国会职员之类的专家、计划和评估机关的职员、利益集团分析家和学者们等构成的政策共同体。
[99]JohnKingdon打了一个很好的比方，在这个共同体中的各种主张的产生类似于自然选择的过程。
[100]如同自然选择中，所幸存下来并得到发展的理念有个共同的模式。
某些能够幸存下来的标准是内在于政策共同体之中的，比如技术可行性及与该共同体职业价值的一致性。
其他的标准受到诸如可承受成本、公共默许和对民选决定者的可接受性的合理机会等政治环境
所制约。
[101]尤其是以前的政策得失也对任何时期的政策发展产生影
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