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劳动上升为权利是人类历史发展和进步的结果。

劳动作为一种权利而存在,源于以下几个条件:

第一,社会生产力的发展是劳动成为权利的经济背景。

长期以来,由于社会生产力低下,劳动都是人们必须从事的行为。

在生产技术落后和物质产品匮乏的条件下,通过劳动谋生对大多数人来说是一件必须进行而没有选择的活动,因此对于劳动根本谈不到什么权利问题。

第二,日益强化和普遍化的权利意识是劳动成为权利的政治背景。

没有一种逐渐发展和高涨的权利意识,就不会产生普遍而强烈的权利需求。

没有一种普遍而强烈的权利需求,就不可能促使权利从自然法和道德层面上的应然状态转化为法定状态。

所以,没有一种普遍的权利意识,劳动也就不可能上升为权利。

第三,自由主义精神的重大转变是劳动成为权利的人文背景。

自由主义是近代西方资产阶级社会的主导的意识形态,它的变化或转向对于西方国家政治影响巨大。

19世纪中叶自由主义的侧重点发生了变化,它已经不再是个人画地为牢的消极自由了,而是转变为个人积极参与的积极自由了。

如果说消极自由强调个人对他人和政府的独立,那么积极自由则突出在参与中实现自身的价值。

正是由于自由主义精神的转向,劳动作为权利,才逐渐得到国家的承认。

(注:

参见刘海年主编:

《<经济、社会和文化权利国际公约>研究》,中国法制出版社,2000年5月版,第37页。

)通过劳动谋生是人们的一种近乎永恒的基本要求。

不过,在人类历史的相当一个时期中,人们的要求并不是通过权利术语来表达的。

甚至在权利概念出现以后,劳动权利也长期无人提起。

例如,罗马法上有一些权利的规定,如家长权、使用权、地役权等等。

但是那时并没有什么劳动权。

历史上最早承认劳动权的是1848年2月法国政府的一项命令。

虽然它不久被废除了,但是却开创了劳动权逐步发展的历史。

后来,1919年德国宪法(魏玛宪法)明确规定德国人民有可能之机会,从事经济劳动,以维持生计。

此后,工作权日益受到重视,并成为20世纪大多数国家宪法的重要内容之一。

劳动从一种必然的生存行为演变为一种权利需求,进而得到国家的确认并上升为一种法定权利,经过了一个渐进的过程,这一过程既是劳动者法律角色逐渐确立的过程,也是人权事业不断发展的过程。

劳动权的确立无论对于社会个体成员,还是对于社会整体都具有重大的历史意义。

因为“没有权利就不可能存在任何人类社会。

无论采取何种形式,享有权利乃是成为一个社会成员的必备要素。

[英]A·

米尔恩:

《人的权利与人的多样性——人权哲学》(中译本),中国大百科全书出版社,1995年3月版,第154页。

)劳动权作为一个严格的法律概念,是指劳动者所享有的特定的角色权益。

一般权利概念所具有的各种内涵,劳动权都具有。

可以说,劳动权是一种与劳动相关联的利益、自由、资格和能力。

从外延上看,劳动权有广义和狭义之分。

广义上的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所宣言的权利。

可见,广义上的劳动权概念与劳动权利是等值概念。

狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利,有时也可以包括获取劳动报酬的权利。

狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。

但上述的分析也只是相对的,在各种著述和政府文件中,有时并没有严格区分劳动权、工作权和劳动权利这三个概念,往往不加严格区别地混用。

我国宪法和劳动法也没有直接使用劳动权的概念,而是使用劳动的权利或劳动权利的概念。

在我国劳动法学界,直接使用劳动权概念并将之确立为劳动法学核心范畴的学者也实属罕见。

在日本和德国都有劳动权的概念,不过概念的外延也有所不同。

日本劳动权概念基本上是在狭义上使用,是指获得劳动机会和职业选择的自由。

日本的劳动权又细分为请求的劳动权和既得的劳动权。

前者的功能是请求国家提供就业机会以实现就业,所以称为积极的劳动权;

后者的功能是限制雇主的解雇自由,使已被雇佣的劳动者能够对抗雇主的无理解雇行为,所以可称为消极的劳动权。

但是应该看到,随着日本雇佣保障立法的发展,劳动权的内容也得以扩展,作为就业权和择业权具体化的权利,如获得就业保障和生活保障的权利、获得职业培训的权利、知悉就业情报的权利和劳动者团体参与制定就业政策的权利,也成为劳动权的构成部分。

不过,这些权利到底是劳动权本身,还是劳动权的保障权,也是存有疑问的。

德国劳动权的概念一般是在广义上使用的,内容包括:

请求就业机会的权利;

请求合理劳动代价(劳动报酬)的权利;

有关自由时间和休养的权利;

经营上卫生的权利;

有关对疾病、残疾、年老补偿的权利。

参见[日]木下正义、小川贤一:

《劳动法》(日文原版),成文堂1995年版,第37、38、39页。

)本人认为,在法学研究上应该严格界定和使用劳动权的概念,应将之厘定为内涵和外延都相对确定的劳动法学的核心概念。

这不仅有助于对许多劳动法问题进行深入研究,而且也有助于构建起完善的劳动法制度体系和科学的劳动法理论体系。

本文所称的劳动权是指包括与劳动紧密关联的劳动者的全部劳动权利。

从外延上看,把劳动权视为劳动权利的简称也未尝不可。

  劳动权是人权的重要组成部分,是当代人权体系中诞生历史较短但发展较快,并且最为引人注目的权利类型。

劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征:

第一,劳动权是法定权利。

劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。

由宪法所规定的权利为劳动基本权。

由于各国宪法规定上的差异,劳动基本权的内容不尽相同,但劳动权都包含狭义的劳动权,即工作权。

劳动法是规定和保障劳动权的基本法律,大量的劳动权是通过劳动法来规定的。

即便是劳动基本权,也必须通过劳动法加以具体化,才能保障实现。

第二,劳动权涉及人权的各个层次,是一种综合权利。

人权的内容与人权概念一样,都是一个争议较多的问题。

人权的内容可以从不同角度加以划分归类。

其中的一种划分方式是把人权分为人身方面的权利、财产和经济方面的权利、政治和文化方面的权利。

从劳动权的内容构成来看,劳动权涉及了人权的所有层次。

属于人身方面的权利有职业安全权、自由择业权、休息权;

属于财产和经济方面的权利有劳动报酬权、福利权和社会保障权;

属于政治、文化方面的权利有结社权、职业教育权、民主管理权和罢工权等。

可见,劳动权既包含人身权、财产权,同时也包含政治参与的权利。

发展劳动权必须从人身、财产、政治参与这三个方面作出努力。

第三,劳动权是生存权,也是发展权。

“劳动不仅是公民获得财产的最基本途径,而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。

因此,劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。

谢鹏程著:

《公民的基本权利》,中国社会科学出版社,1999年7月版,第94页。

)生存是人类的第一公理,人类的一切权利的享有都以获得生存为前提。

生存权赋予其他权利以意义,是其他权利之本。

劳动权包括工作权、劳动报酬权、职业安全权和社会保障权,这些权利都有一个共同的功能,就是保障劳动者的生存和生活。

确保劳动者健康地生存,有保障地生活,这是劳动权的生存理念。

人类不仅要生存,更要不断发展,发展同样是人类的需求,是人类社会不可逆转的时代潮流。

不发展,社会就不会进步;

不发展,就不能创造出日益辉煌的人类文明。

社会的发展与人的发展是相辅相成、互为条件的。

社会的发展为人的发展创造条件,人的发展又是社会发展的源泉和动力。

人的发展应该是全面的、突出质量的发展。

人的发展需要诸多条件:

人格独立、行为自由、时间保证、经济支持、社会促进。

在这些方面,劳动权都予以保障。

在时间保证、经济支持和社会促进方面,劳动权的保障功能尤为突出。

休息权为劳动者的全面发展提供可以自由支配的闲暇时间。

劳动者获得了工作以外的自由时间,才能从事各种政治、社会和文化活动,全面锻炼和完善自己。

正如马克思所说:

闲暇时间的获得,是人类从必然王国走向自由王国的开始。

艾伦·

布坎南也指出:

“在某些方面可以说,摆脱劳作而扩大自由(即闲暇)比扩大消费更可取。

[美]艾伦·

布坎南:

《伦理学、效率与市场》(中译本),中国社会科学出版社,1991年版,第39页。

)劳动报酬权为劳动者的全面发展提供经济支持,劳动者有了可靠的经济收入,才能进修、社交、旅游,全面地提高素质。

职业教育权为劳动者职业素质提高提供了一种社会途径,劳动者通过系统的职业培训,有助于扩大择业领域和提高劳动效率。

总之,确保劳动者获得全面发展的机会和条件,是劳动权的发展理念。

  二、劳动权的内容结构

  劳动权是由一系列权利所构成的权利系统,在这个系统中,各种劳动权按照一定的分工紧密地结合在一起,发挥出权利系统的合力。

从逻辑结构来看,工作权是基础和前提,报酬权和福利权是核心,其他权利是保障。

  1.工作权

  工作权也可以称为就业权,内容包括工作获得权、自由择业权和平等就业权。

职业获得权在积极的意义上表现为要求国家和社会提供工作机会的权利;

在消极意义上是对抗用人单位(西方国家通常称为雇主)无理解雇的权利。

前者因具有请求性而称为积极的工作获得权;

后者因具有对抗性而称为消极的工作获得权。

为劳动者提供就业机会,是国家不可推卸的义务。

但是,国家能在多大程度上履行这种义务,是与国家经济发展和社会发展状况密切相关的。

一个国家的经济繁荣稳定、结构平衡、人口适度,劳动者积极的工作获得权的实现就有了可靠的保证。

劳动者积极的工作获得权的实现状况可以通过社会就业率体现出来。

国家促进就业,提高就业率是有条件的,并且是受各种因素制约的渐进过程。

从世界范围来看,只要发展市场经济,失业现象就不可避免。

各国之间的区别只是失业率的高低问题,而不是有无问题。

实现充分就业只能作为一种理想而追求。

这就决定,在劳动者处于失业状态,积极的工作获得未能实现的情况下,虽然说明国家未能充分履行提供工作机会的义务,但是,劳动者也不能启动诉讼程序,将国家告上法庭。

因之,积极的工作获得权属于不可诉之劳动权。

劳动者积极的工作获得权未能实现,虽然不能通过诉讼程序追究国家的责任,但是可以转化为国家的另外一种责任而获得补偿。

这种责任就是作为社会保障制度内容的失业保险制度。

消极的工作获得权是已就业的劳动者对抗用人单位无理解雇的抗辩性权利,它的功能是对既得工作岗位的保有和维持,同时也是对用人单位用工自主权滥用的限制。

在劳动关系已实现契约化的今日,侵犯劳动者消极的工作获得权的行为通常表现为用人单位违反劳动契约的无理解雇行为。

对此,劳动者可以通过仲裁和诉讼程序实现救济。

作为救济措施无外乎是裁定解雇无效或赔偿损失。

由劳动关系的特殊性决定,裁定用人单位赔偿损失似乎更为实际可行。

自由择业权是劳动者可以依自己的意愿,自主选择职业的权利,包括是否从事职业劳动,从事何种职业劳动,何时从事职业劳动,进入哪一个用人单位从事职业劳动等方面的选择权。

劳动者享有自主择业权是劳动者人格独立和意志自由的法律表现。

法律肯定了劳动者的择业自由,也就否定了就业上的行政安置和强迫劳动的合法性。

平等就业权是指平等地获得就业机会的权利,是社会平等在就业方面的必然要求。

其要义是,劳动者不分性别、年龄,民族,在就业机会面前一律平等。

维护平等就业的权利,就必须反对就业上的歧视现象。

因为“种族或性别歧视可以使确定的工作报酬更少——剥削,或被排除在好的职业之外。

[美]阿瑟·

奥肯:

《平等与效率》(中译本),华夏出版社,1999年1月版,第74页、75页、76页。

)所谓歧视是指在没有任何正当理由的情况下,而是基于性别或民族方面的原因而排斥录用。

“排斥是劳动力市场上歧视的主要形式,它产生了弊病的三胞胎:

不平等的机会、不平等的收入和非效率。

)所以“社会选择了平等就业机会,就抑制了种族和性别歧视的选择。

)平等就业并不否定和排斥法律对女职工、未成年工和少数民族人员所规定的特殊保护和促进就业的制度措施。

  2.报酬权

  报酬权即取得劳动报酬的权利。

广义的劳动报酬包括工资、奖金和津贴三种收入形式。

报酬权包括报酬协商权、报酬请求权和报酬支配权。

报酬协商权是劳动者与用人单位通过劳动契约协商确定劳动报酬的形式和水平的权利。

其核心是协商劳动报酬的水平,即协商确定自己劳动力的价格。

在劳动法日益脱离民法之私法轨道,不断融入公法因素而成为社会法的前提下,国家和社会团体的力量在劳动法上的作用不断增强。

劳动自由尽管是劳动契约的基础,但已在很大程度上受到了限制。

在劳动报酬的协商方面,劳动者的自由权利受到来自于国家最低工资标准和集体合同的双重约束。

劳动者与用人单位所协商的劳动报酬不能低于集体合同的标准,更不能低于国家的最低工资标准。

报酬请求权是指劳动者付出了职业劳动之后,请求用人单位按时、足额支付劳动报酬的权利。

报酬请求权在性质上属于债权,不过与一般的债权不同,报酬请求权具有法定优先性。

这是法律根据劳动报酬具有生活保障价值所赋予的优先于一般债权获得清偿的属性。

报酬请求权因此在实现上具有了更大的优势。

报酬支配权是指劳动者独立支配自己劳动报酬的权利。

报酬支配权具有物权的属性,劳动者可以据此维护自己劳动报酬的完整性,使其不受侵犯。

在实践中任何不具有合法根据的扣缴行为,如代缴党费、工会会费、代为投资等行为,都是对报酬支配权的侵犯。

  3.休息权

  休息权即获得休息和休假时间的权利。

休息权是我国宪法规定的基本劳动权,是确保劳动者得以恢复劳动力,实现个人全面发展的权利。

休息权的价值表现在:

第一,休息使人享受闲暇,获得真正的自由,马克思认为,自由时间作为“可以自由支配的时间……这种时间不被直接生产劳动所吸收,而是用于娱乐和休息,从而为自由活动和发展开辟广阔天地。

《马克思恩格斯全集》第26卷,第三册,人民出版社,1974年12版,第281页—282页。

)第二,对于人类来说,在相当长的历史时期内,劳动都不会直接成为人生目的,而只是谋生和实现个人价值的手段,人类除了职业劳动生活方式以外,还有许多生活方式,如家庭生活、文化生活等,都需要在工作以外的自由时间里进行。

第三,合理的休息时间是确保劳动的人道性和伦理性所必须的。

确保并不断扩充休息时间,是社会文明和进步的标志之一。

应该看到,休息与工作有统一的一面,也有矛盾的一面。

就统一方面而言,休息有助于更好地工作,是提高工作质量和效率的保证,同时工作又赋予休息以意义,有助于提高休息的质量;

就矛盾方面而言,人的时间是有限的,工作时间的延长,必然会缩短休息时间,影响劳动者的身心健康。

如果工作时间超过了劳动者的生理极限,那么这种劳动就是非人道的奴役劳动,在现代文明社会里是不能容忍的。

在劳动法律制度上,休息权通过休息、休假制度来保障。

其核心是规定最高工时标准和禁止或限制加班加点。

在劳动法的历史上,限制最高工时立法的出现是早期劳动法诞生的标志。

以后围绕缩短工作日的斗争,成为劳资斗争的焦点,推动了劳动法立法的发展。

现代劳动立法以限制延长工作时间为己任,以缩短工作时间,不断延长休息时间为发展趋势。

客观地说,休息时间的延长是有限度的,必须在社会生产力的发展足以满足全体公民之物质和文化需要的前提下才能实现。

从根本上说,只有发展科学技术,才能不断解放劳动者,使之获得更多的闲暇。

在实践中,侵犯劳动者休息权的行为有三种:

在自愿幌子下的延长工作时间;

在强迫劳动状态下的延长工作时间;

延长工作时间而不支付法定高额报酬。

  4.职业安全权

  职业安全权是指劳动者在职业劳动中人身安全和健康获得保障,免遭职业伤害的权利。

由于人类不可避免地会遭受来自于自然和社会方面的危险或风险的威胁,因而躲避风险,寻求安全保障,就成为人类近乎恒定的心理需要。

无论是自然的风险,还是社会的风险,有些是无法躲避的,但大多数风险尤其是社会风险都可以通过合理的制度安排予以化解或转移。

因此,安全和秩序成为人类对法律制度首要的价值追求。

人类的安全需求很多,有人身安全、财产安全、交易安全、婚姻安全、职业安全和环境安全等,这些安全要求分别由人身权法、物权法、合同法、担保法、婚姻家庭法、劳动法、社会保障法和环境法等法律制度来维护。

同时,这些安全都离不开具有最后评价性和最大严厉性的刑法的保障。

职业安全性质上属于人身安全的范畴,是人身安全在职业劳动中的要求和体现。

劳动关系是一种紧密的社会关系,这种关系兼有财产和人身双重属性,劳动者对用人单位负有忠诚的义务,同时,用人单位对劳动者也负有保护的义务。

用人单位的保护义务突出表现为,要避免或减少职业伤害,确保劳动者的职业安全。

劳动者的人身安全权在劳动关系中已经特定化为具有确定义务人的职业安全权。

任何职业都伴有一定的职业危险,产业部门中的职业危险相对较多。

保障劳动者的职业安全,是现代劳动法的一项神圣使命。

劳动者享有职业安全权,可以要求用人单位提供安全、卫生的劳动条件,建立、健全劳动安全卫生管理制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,防止职业危害。

劳动者的职业安全权还包含一项拒绝劳动的权利,即当用人单位不提供安全卫生的劳动环境和条件时,或者用人单位强令职工冒险作业时,劳动者可以拒绝从事劳动。

  5.职业培训权

  职业培训权是劳动者获得职业训练和教育的权利。

职业培训作为国民教育体系的组成部分,对于提高劳动者的职业素质和技能,促进社会生产力发展具有重要意义。

马克思指出:

“要改变一般人的本性,使他获得一定劳动部门的技能和技巧,成为发达的和专门的劳动力,就要有一定的教育或训练……”。

《资本论》第一卷,人民出版社,1975年版,第195页。

)职业培训之所以成为一种权利,就在于其对劳动者工作权、报酬权和职业安全权的实现具有一种现实的保障功能,能够间接地为劳动者带来利益。

因为职业培训有助于增强劳动者的就业竞争能力,扩大择业领域,获取较高的劳动报酬,并可以减少职业伤害。

职业培训分为就业前培训和在职培训。

就业前培训的义务主体是国家和社会。

国家和社会能在多大程度上满足劳动者的职业培训要求,不仅受制于国家的经济发展水平所支撑的财力状况,而且也与国家的福利制度类型和水平密切相关。

尽管国家应该创造一切条件以扩大职业培训的规模和水平,满足劳动者获得职业培训的权利要求,但是在立法操作上却难于确定一个量化的标准,来判断国家的义务履行状况,劳动者也不可能起诉国家以实现职业培训权。

与此相反,在职培训的义务主体是特定的,在通常情况下都是用人单位。

根据有关劳动法律规定,用人单位负有在职工上岗前进行安全生产教育的法定义务。

由于有了特定的义务主体和法定义务内容,劳动者岗前培训的权利具有了现实性。

劳动者上岗以后的继续培训有助于提高用人单位的劳动效率,但需要付出成本,有时用人单位并不具有组织安排培训的主动性和积极性,法律同样难于通过强行性规定进行立法上的量化,因此,劳动者在岗上继续获得培训的权利实现的程度较低,而且制度差异较大。

  6.民主管理权

  民主管理权是劳动者可以对本单位的生产经营管理工作进行监督和提出建议的权利。

民主管理权不同于企业经营权和投资人的股东权,它实质上是市场经济条件下经济民主在企业内部权利结构上的表现。

在国有企业和集体企业,职工行使民主管理权利有坚实的物质基础。

劳动者通过职工代表大会或职工大会行使民主管理权利。

在非公有制企业中,劳动者是否享有民主管理权?

权利基础何在?

都是存有争议的问题。

由于劳动关系是一种内部关系,它固定劳动者的职业安排,使劳动者成为单位内部的一个成员,内部成员关注和监督本单位的生产经营活动,在理论上是合乎逻辑的。

同时,从利益关系上考察,用人单位的事业兴衰,利益得失,都会直接影响劳动者的个体利益,所以出于保障和实现劳动者权利的目的,法律也应该赋予这部分劳动者以民主管理权。

不过,民主管理权的范围和力度应该加以一定的限制,不能影响和阻碍企业自主经营权的行使。

在西方国家出现一种值得注意的现象:

许多企业通过实现“劳者有其股”和加强具有整合功能的企业文化建设,来扩大职工的民主管理和民主参与的渠道。

由此观之,劳动者的民主管理权发展成为一种普遍的劳动权利是劳动权发展的一个趋势。

  7.团结权

  团结权是宪法和劳动法确认的劳动者的基本权利。

团结权有广义和狭义之分。

狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。

广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利,其具体内?

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主要包括三个方面:

团结权(狭义)、团体交涉权和罢工权。

这三项权利被国外劳动法学界普遍称为“劳动三权”,日本法学界则称为“劳动基本权”。

参见常凯:

《论不当劳动行为立法》,载《中国社会科学》2000年第5期。

)广义团结权的特点是:

团结权虽为劳动者个体所享有,但并不是由劳动者个体来行使的,而主要是劳动者集体组织——工会来行使;

团结权虽为劳动权的组成部分,但与一般劳动权具有不同的法律功能,它是一般劳动权实现的一种保障力量。

在劳动关系的发展史上,正是因为逐渐生成了劳动者的团体力量,才改变了劳资力量的严重失衡状态,促进了劳动关系的协调。

历史经验表明:

社会协调和经济发展以劳资关系协调为条件;

劳资关系协调以劳资力量趋于平衡为前提;

而实现劳资力量平衡又必须强化弱者——劳动者的力量;

强化劳动者的力量必须凭借公共力量和团体力量介入劳资关系;

团体力量介入劳资关系必须以团结权为基础而获得合法性。

可见,团结权具有促进劳资关系协调的权利功能。

  狭义团结权即结社权。

结社权是法律赋予劳动者通过团结以改变个体弱者地位的自救手段。

通过组织和参加工会,劳动者由分散走向团结,由弱小走向强大,从而实现劳动与资本力量的平衡,实现劳动关系的协调。

从权利功能上看,结社权是劳动者充分实现其他劳动权利的一个保障,正因为如此,许多国家都由宪法来确认结社权,使该项权利成为一项重要的劳动基本权。

我国宪法没有直接规定劳动者结社权,而是在第35条中笼统地规定了公民的结社权。

我国劳动法和工会法具体确认了劳动者的结社权。

结社权具有一定的政治色彩,它的实现程度受限于一定的政治因素。

从理论上讲,我国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的无产阶级专政国家,劳动者结社权的实现具有深厚的政治基础。

但实际上恰恰是因为在观念和制度上过分强调了工会的政治地位和对国家所负有的责任,在实践中将工会等同于国家机关,又由于其不具有人事和财力上的独立,中国工会的独立性并没有真正落实,基层工会无法摆脱对单位行政的依附地位,其应有的维权职能并没有充分发挥出来。

加之,工会的组建并不取决于劳动者的意愿。

这些事实说明,我国法律虽然规定了劳动者结社权,但该项权利的实现还面临着许多障碍。

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