鼓励交易的立法宗旨与合同法的适用王轶Word文件下载.docx
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这个影响集中表现为法官在处理合同纠纷的过程中，如何对任意性规范或者叫补充性规范进行法律适用的问题。
在《合同法》上，很多法律条文的最后，都会有这样的一句话，即“当事人另有约定的除外”，或者是“另有交易习惯的除外”，象这样的法律条文所对应的法律规范肯定是任意性规范。
比如《合同法》“买卖合同”第133条就规定，标的物的所有权自标的物交付之时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
那么标的物的所有权自标的物交付之时起转移的规定就肯定是一个任意性规范。
再比如“买卖合同”第142条规定，标的物毁损灭失的风险在交付以前由出卖人负担，在交付以后由买受人负担，当事人另有约定的除外。
这就表明，《合同法》上关于买卖合同标的物毁损灭失风险负担所确立的这个法律规则也属于任意性规范。
另外，象《合同法》第293条、第367条也是如此。
由此我们可以得出一个结论：
在《合同法》上，凡是在法律条文里面有“当事人另有约定的除外或者另有交易习惯的除外”，这个法律条文所对应的法律规范就是任意性规范。
这是判断《合同法》上任意性规范的一种办法。
第二种判断任意性规范的方法，就是尽管很多法律条文没有规定“当事人另有约定的除外或者另有交易习惯的除外”，但是这些法律条文所对应的法律规范也是属于任意性规范的问题，比如《合同法》第107条。
对于第107条，我们强调，在违约责任的构成条件里面，并不要求违约行为的当事人有过错才承担违约责任，只要他不能在法庭上举证证明他的违约存在有法律规定的或者合同约定的免责事由，没有过错他也要承担违约责任。
假如双方当事人之间订立了一个商事合同，双方当事人在合同中约定，如果一方当事人违约的话，必须是对方能够证明他有过错，他才承担违约责任。
这明显与《合同法》第107条有关商事合同中违约责任构成的一般规定是不一致的，这个约定能不能生效，可不可以得到法律的承认和保护？
在考虑这个问题的时候，我们就必须考察，如果当事人在有偿的商事合同里面，关于违约责任的归责原则作出了与《合同法》的规定不一致的约定，关键要看，这种不一致的约定是否会对国家利益和社会公共利益造成损害。
实际上，当事人在商事合同中到底是严格责任原则，还是过错责任原则，跟国家利益没有直接关系，跟社会公共利益也没有直接的关系，它直接影响的是债权人的利益。
既然债权人愿意让自己的利益受到影响，愿意在发生纠纷时承担举证责任，举证证明对方有过错，然后才要求对方承担违约责任，也当然没有什么不可以的。
从这一点上来讲，即使当事人在有偿的商事合同中，约定采用过错责任原则，而不是象《合同法》第107条的规定那样采用严格责任原则，也应该得到法律的承认和保护，我们不能据此认定当事人的约定是无效的约定。
再比如，在《合同法》上总则的第二章有关合同的订立里面，承诺生效之时起合同成立。
《合同法》上只说承诺生效之时起合同成立，没有说，当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
但是，如果甲和乙双方当事人在订合同的时候，双方当事人约定说，我们之间的合同，自承诺生效之日起第10天合同成立，而不是从合同承诺生效的当时就成立，那这个约定明显也和《合同法》上的规定不一致。
当事人所做的这样的一个约定，能不能够得到法律的承认和保护？
我们同样要看，承诺生效的时候合同是否成立会对谁的利益产生影响，对国家利益对社会公共利益如果有影响，会损坏国家和社会公共利益的话，那么就必须在承诺生效之时起合同成立，当事人就不能够做出别的约定。
但如果承诺生效的时候，合同到底成不成立只影响交易关系当事人的私人利益，那就按照合同自由原则，让他们自己去决定，哪怕他在合同中约定说合同承诺生效后10秒钟合同成立，他们想怎么约定就怎么约定。
尽管他们的约定可能与《合同法》的规定不一致，也应该得到法律的承认和保护。
《合同法》“买卖合同”中第150条—第155条是规定了出卖人的瑕疵担保义务。
现在甲和乙双方当事人订立了一个买卖合同，但是双方当事人在合同中约定，尽管甲是出卖人，但只要甲没有故意或者重大过失，就既不对乙承担权利的瑕疵担保义务，又不承担物的瑕疵担保义务。
在《合同法》第150条—第155条中，并没有说当事人另有约定的除外，但是现在出卖人和买受人就在合同中约定，他在某些情况下，不向买受人承担物的瑕疵担保义务或权利的瑕疵担保义务，这个约定能不能得到法律的承认和保护？
那么同样，我们也要判断，是不是承担瑕疵担保义务会对哪些利益关系产生影响。
如果只是影响到交易关系当事人的私人利益，那我们就要承认和保护当事人约定的效力。
那我们看，到底出卖人对不对买受人在某些情况下承担瑕疵担保义务，直接影响的是买受人的利益，既然买受人同意做出这样的约定，根据合同自由原则，这个约定当然能够得到法律的承认和保护。
综合以上的例子，我们可以得出一个结论：
在《合同法》上，尽管很多的法律条文没有说当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但只要这个法律条文是对交易关系当事人的私人利益进行法律的调整，它所对应的法律规范一般就是任意性规范，这个法律条文就是对交易关系当事人的私人利益来进行法律的调整，这个法律规范，一般就是任意性规范。
这是在审判实践中判断《合同法》上哪些法律条文所对应的法律规范是任意性规范最重要的一种做法。
因为在《合同法》上，大量的法律条文用第一种判断方法，根本就判断不出来它是任意性规范，我们要用第二种方法去进行判断。
那么，既然法律条文是对交易关系当事人的私人利益来进行调整，为什么不说它所对应的法律规范都是任意性规范？
这个道理就在于，象《合同法》第10条第2款、第215条、第238条第2款，包括第132条第1款等这些法律条文，它也是对交易关系当事人的私人利益来进行法律的调整，但是这些法律规范是属于倡导性规范，倡导性规范也是对交易关系当事人的私人利益来进行法律调整。
所以说，对于交易关系当事人的私人利益来进行调整的法律规范在《合同法》上最重要的就是任意性规范和倡导性规范，但是在整个《合同法》上，任意性规范所占的比重要远远地高于倡导性规范所占的比重。
在《合同法》上用“应当”这两个字的时候，这个法律条文所对应的法律规范一般都是倡导性规范。
任意性规范和倡导性规范有什么区别呢？
任意性规范和倡导性规范最大的区别就表现在：
尽管任意性规范和倡导性规范都对交易关系当事人的私人利益进行法律的调整，但是任意性规范既是行为规范，又是裁判规范。
而倡导性规范它是行为规范，但不是裁判规范，不是法官据以作出判决的法律依据。
需要注意的是，在《合同法》上，除任意性规范、倡导性规范外，还有两种重要的法律规范，即强行性规范和授权性规范。
强行性规范也叫强制性规范，强行性规范是与国家利益和社会公共利益直接相关的法律规范，其为国家干预市场交易关系提供了法律的依据。
那么，国家利益、社会公共利益在《合同法》上指的是什么？
国家利益首先有一点必须明确，它不是指国有企业、国家控股参股的公司的利益，而是指国家在整体上所具有的战略安全利益、政治利益和经济利益。
象《合同法》第52条第
（1）项实施欺诈协迫行为损害国家利益，这个合同是绝对无效的合同，如果当事人实施欺诈协迫行为损害的是国有企业的利益，这个合同就是可变更、可撤销的合同。
为什么国有企业的利益不是属于国家利益？
主要有以下几个理由：
1.在目前提交给全国人大法工委的两个《物权法》的专家建议稿，及人大法工委内部在这两个专家建议稿的基础上所提出的一个草稿里面，有一项重要的原则，叫做一体保护的平等原则。
所谓一体保护的平等原则，是指国有财产、集体财产、私有财产在民法上得到平等的保护。
只要是在市场上进行交易的财产，没有三六九等之分，都是平等的。
《合同法》不会也不应当对国有企业的财产设置与集体和私有财产不同的法律规则。
2.我们建立社会主义市场经济体制，跟实行别的市场经济体制的国家和地区相比，有一个非常大的不同，那就是，国有企业或者国家控股参股的公司在市场交易中间发挥着举足轻重的作用。
如果说第52条第
（1）项的国家利益包括国有企业的利益，我们整个市场经济赖以建立的基础就丧失了，因为如果这个地方的国家利益包括国有企业的利益，等于是剥夺了国有企业或者国家控股参股的公司非常重要的一项市场自由，因为第52条第
（1）项是国家对市场交易关系的直接干预，根本不考虑市场主体的自由意志，那么从这个角度来讲，这个地方的国家利益也不会包含国有企业的利益。
3.如果说这个地方的国家利益包括国有企业、国家控股参股的公司，那么，审判实践中就有一个技术性的问题不好解决。
比如说，一个国家控股51%的公司，它的利益被别人实施欺诈协迫行为给损害了，那么这个合同的效力我们怎么进行认定？
因为国家只占51%的股份，剩下的49%都是普通人出钱购买股票然后成为股东的，那能不能说，这个合同51%是无效的，49%是可变更可撤销的？
那么，在技术上就无法解决。
所以说《合同法》上所规定的国家利益仅指国家在战略安全上的利益以及国家在整体上所享有的政治利益和经济利益，这是国家利益的含义。
什么是社会公共利益？
社会公共利益在《合同法》上很多法律条文都提到了，比如说《合同法》第52条第（4）项。
在《合同法》上社会公共利益它的核心内容包括以下几项内容：
第一，不特定第三人的利益。
这是社会公共利益最核心的组成部分。
不特定第三人就是我们大多数人，也就是广大的人民群众的利益。
第二，与基本的法律价值相联系的私人利益。
在《合同法》第53条里面，免除给对方造成人身损害的赔偿责任的免责条款，是无效的。
在天津就出现了这样的案例。
一个建筑公司在跟工人订立雇佣合同时约定，如果工人出现人身伤亡，公司一概不负责任。
结果，有个工人在提供雇佣服务的过程中死亡了，然后他的家属要求建筑公司承担责任。
建筑公司以合同为据，拒绝承担责任。
当地的法院当时从宪法中间寻找了一个法律依据，认定这个合同无效。
现在《合同法》颁行以后，不用从宪法里找法律依据了。
那么，为什么当事人对私人利益作出的这种安排无效？
这是因为，生命健康利益是民法上与基本的法律价值相联系的私人利益，其已不再属于普通的私人利益，而是社会公共利益的组成部分。
象生命健康利益，象自由的利益，象生存的利益，这都是民法上与基本的法律价值相联系的私人利益，都是属于社会公共利益的组成部分。
在《合同法》上的社会公共利益，其最核心的内容就是上述这两项。
当然在处理一般的民事案件的时候，社会公共利益范围比《合同法》上社会公共利益范围还是相对要广泛一些，象死者的利益也是社会公共利益的组成部分，但是在合同交易中，一般并不会直接地涉及到死者的利益。
判断一个法律条文是不是强行性规范，就看这个法律条文所调整的利益关系是否属于上面提到的那几种国家利益或者社会公共利益。
如果涉及到，这个法律规范就属于对私人利益与国家利益和社会公共利益之间冲突进行协调的强行性规范。
还有一种法律规范，笔者称其为授权第三人的法律规范。
授权第三人的法律规范是为了保护特定第三人的利益而设的。
象《合同法》第74条关于债权人撤销权，象《合同法》第73条关于债权人代位权，这些规定其实就是授权第三人的法律规范。
它让一个特定的第三人取得了对另外两个交易关系当事人的一项权利，以此来保护其利益。
《合同法》上的这几种法律规范，是法官在处理合同纠纷的时候，经常会遇到的。
其中任意性规范是与合同自由原则最密切相关，也是最重要的一种。
法官在处理合同纠纷的时候，必须要经过以下几个阶段，才能援引《合同法》上的任意性规范来处理合同纠纷。
首先，如果就特定的内容在《合同法》上有任意性规范作出规定，同时双方当事人在合同中就此也有明确约定，且当事人的约定与《合同法》的规定不一致时，法官应将当事人在合同中的明确约定作为裁判的法律依据，而不是《合同法》上的任意性规范。
这就要求在处理纠纷的时候，法官要对当事人之间的合同进行认真的审查，看双方当事人是否作出了与《合同法》上任意性规范的规定不同的约定。
当当事人之间发生合同纠纷，当事人之间的合同关系跟哪个合同都对不上号的时候，法官处理这个合同的依据，就是当事人在合同中所约定的合同条款。
因为，我们不能要求每个市场主体所订立的合同，都是按照《合同法》上划分的这些类型而订的。
在现实的交易中，混合合同或者无名合同实际上是交易关系的主流。
从这一点来讲，在处理合同纠纷的时候，第一步工作不是对号入座，而是看当事人对双方的利益关系作出了哪些明确的约定，当事人的约定在当事人之间具有法律的效力，这就是法官处理合同纠纷的依据。
《合同法》一共才有428条，而交易生活中当事人的交易关系那是千变万化的，可能要上亿个条文也满足不了对合同交易关系的调整，那么这个时候，就要从当事人的约定入手，这是第一个阶段。
经过对当事人合同的审查，没有发现当事人对特定的交易事项作出明确的约定时，就进入了第二个阶段。
即在此情形下，可不可以直接引用《合同法》上的法律条文？
以关于买卖合同标的物毁损灭失的风险负担为例，如果当事人对此没作约定，那么能否直接引用第142条对买卖合同当事人纠纷进行处理？
我们要看，交易关系的双方当事人是不是愿意协议补充，如果交易关系的双方当事人表示愿意对买卖合同标的物毁损灭失负担进行协议补充，那这个时候，我们要根据当事人协议补充所达成的补充协议，来对当事人的纠纷进行处理。
如果当事人不愿意进行协议补充，或者经过协议补充，不能够达成补充协议，就进入了第三个阶段。
这个时候，能否用《合同法》第142条来进行纠纷的处理呢？
依然不能。
在这个阶段，法官要对双方当事人的合同进行体系解释，即根据合同的有关条款，根据合同的上下文，能否得出交易关系的双方当事人对标的物的毁损灭失的风险如何进行负担的推断。
如果能够得出一个肯定的结论，则作为裁决的法律依据就是体系解释的结论，而不是《合同法》第142条的规定。
如果法官通过对当事人双方合同的体系解释，根据合同的有关条款，仍然无法确定交易关系的双方当事人之间就标的物毁损灭失的风险的负担方法，就进入第四个阶段。
在这个阶段里，仍然不可以直接引用《合同法》第142条进行纠纷的处理。
这个时候，要看买卖合同的当事人是否能够在法庭上举证证明，他和对方当事人之间存在有关于标的物毁损灭失风险负担的特殊交易习惯。
如果当事人能够举证证明，那么法官处理合同纠纷的法律依据就是当事人的交易习惯，而不是《合同法》第142条。
如果当事人不能在法庭上举证证明，才能进入第五个阶段，即能在判决书中引用第142条的规定“自交付之时起，风险负担转移”处理当事人之间的合同纠纷。
如果法官未经过这五个阶段，就直接引用《合同法》上的任意性规范，这个判决肯定是不妥当的判决。
原因在于他违背了合同自由原则。
因为《合同法》上的任意性规范是专门用来弥补当事人意思表示的不足。
换言之，只有在当事人没有对特定交易事项作出安排的时候，任意性规范才能发挥作用，如果交易关系的当事人对特定交易事项作出了安排，或能通过补充协议、体系解释、交易习惯等途径探究了当事人的真实意思，就不能用这个任意性规范，所以任意性规范是在最后一个阶段才用的。
但对强行性规范的适用就有所不同。
法官在处理违约纠纷时，如果发现双方当事人的合同损害了国家利益，就可直接引用强行性规范认定合同无效。
所以，为了在审判实践中保证合同自由原则的实现，就要求法官能够判断《合同法》上哪些法律条文所对应的法律规范是任意性规范，并对其适用规则规则予以熟悉。
在适用《合同法》处理当事人之间的纠纷时，按照交易关系当事人已经作出的意思表示，才叫依法办案。
但是，任何一个国家和地区都不可能承认不受限制的自由，如果哪个国家的法律宣布说，人人都有不受限制的自由，那这个国家肯定没有自由。
因此，任何一个国家的立法都要对合同自由进行限制，我们国家当然也不例外。
《中华人民共和国合同法》对合同自由的限制主要有以下五个方面。
第一，对特定民事主体是否订立合同自由的限制。
最典型的表现是《合同法》第289条的规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常的合理的运输要求”，可以看出，从事公共运输的承运人，他订合同和不订合同的自由是受到限制的。
第289条让从事公共运输的承运人负担了强制承诺义务，即如果托运人向从事公共运输的承运人提出的运输要求，只要是通常合理的，合同就成立。
如果承运人拒绝提供运输服务，就要承担违约责任。
再如《合同法》第15条中关于哪些典型交易行为是要约邀请的规定，认为寄送价目表、商业广告、招标公告、拍卖公告、招股说明书，为要约邀请。
那么，商品标价陈列是不是要约邀请？
在起草《合同法》的时候，的确有学者主张要学习英美合同法，把商品标价陈列规定为要约邀请。
但是后来考虑到，要让这些面向公众提供服务的市场主体的自由受到一定的限制，就没有把商品标价陈列作为要约邀请的一种。
这就意味着商品标价陈列在《合同法》上是要约，同时，面向社会公众提供服务的市场主体，其营业状态就构成要约。
第二，对特定主体选择对方当事人的自由的限制。
凡是第一项自由受到限制的，他第二项自由肯定也要受到限制。
如《合同法》第230条关于房屋租赁合同的承租人优先购买权的规定。
若承租人的出价跟别人的出价相同，出租人就不能把房子卖给别人，这就是对选择对方当事人的自由的限制，即对合同自由第二项内容的限制。
第三，对决定合同内容的自由的限制。
这种限制更多，《合同法》上的强行性规范，大多是属于对决定合同内容自由的限制。
如《合同法》第40条，格式条款提供人如果不适当地在合同格式条款中免除了对自己的责任，加重了对方的责任，排除了对方享有合同的主要权利，免责条款无效。
另外还有第52条、第53条、第329条等，也都是对决定合同内容自由的限制。
所以说，《合同法》上的强行性规范一般都是对合同自由第三项内容的限制。
第四，对当事人协商变更、解除合同自由的限制。
《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准登记手续才生效的，依照其规定。
那么，对办理批准手续才生效的合同，在变更和解除的时候，同样要办理批准手续。
那么既然要办批准手续，那就表明，合同主体的合同自由受到了限制。
第五，对决定纠纷处理方式的自由的限制。
如果双方在合同中约定，一旦双方发生纠纷，任何一方既不能向法院提起诉讼，也不能向仲裁机构申请仲裁，这个约定就是无效的约定。
在有些纠纷的处理中，还要求先仲裁后诉讼，这也是对决定纠纷处理方式自由所进行的限制。
在《合同法》上一方面我们确认和保护合同自由，另一方面又对合同自由做出了必要的限制。
但必须明确的是，在《合同法》上对自由的确认和保障不需要理由，也不需要明确的法律依据，但是对合同自由的限制在审判实践中既需要有理由，也需要有明确的法律依据。
换言之，没有法律依据，法官不得随意对民事主体的合同自由进行限制，这是我们在审判实践中对合同自由要遵守的一个基本的司法准则。
二．鼓励交易的立法宗旨表现为《合同法》尽可能地促成合同的成立
《合同法》尽可能地促成合同的成立集中地表现在《合同法》总则的第二章里面，可以说，从《合同法》的第9条到《合同法》的第43条，自始至终都体现出了鼓励交易的立法宗旨。
这就要求法官在对《合同法》第9条—第43条进行法律解释的时候，必须要把鼓励交易作为最基本的解释原则。
（一）关于合同的形式
合同是否采用书面形式，既不影响合同的成立，又不影响合同的生效。
这个结论，本身就是鼓励交易的立法宗旨的体现。
（二）关于合同关系成立的必要条款
所谓必要条款，就是合同关系的成立必须要具备的合同条款。
如果欠缺了必要条款，合同关系就不成立。
与这个问题相关，在以往的审判实践中法官对必要条款范围的理解，分岐就很大，各地法院的做法也不一致。
有些地方的法官认为，凡是对合同关系当事人的利益有重大影响的条款都是影响合同关系成立的必要条款。
比如说，很多法官认为，如果一个买卖合同没有价款条款，合同就不成立，因为买卖合同的目的就是一方卖货，一方交款。
若没有对价款作出约定，合同不成立。
还有一些法官认为，在买卖合同中，标的物的质量条款是必要条款，如果合同中没有约定质量条款，合同不成立。
还有一些法官认为履行期限、履行地点、履行方式、履行费用的负担条款，对买卖合同双方当事人的利益都有重大的影响，因此，它们都是影响合同关系成立的必要条款。
在审判实践中到底判定哪些条款是影响合同关系成立的必要条款，一方面要从鼓励交易的立法宗旨出发去进行判断，另一方面要从整个《合同法》进行体系解释。
否则，就无法妥当把握哪些条款是影响合同关系成立的必要条款。
这个标准就是：
在法律未作特别规定或者当事人未作特别约定的情况下，只有标的条款和数量条款是影响合同关系成立的必要条款，除此以外的其他条款一概不影响合同的成立。
在合同关系中影响合同交易关系当事人利益的条款很多，象《合同法》第12条所列举的条款，都会对交易关系当事人的利益产生非常大的影响。
但是，有很多条款不需要在合同成立时就作出明确的约定，因为《合同法》为很多条款的补充确定提供了明确的法律依据。
换句话讲，很多重要的合同条款，即使当事人在合同成立的时候未作出明确的约定，我们也完全可以在合同成立以后，依照《合同法》上的相关规定去进行补充确定。
凡是能够在合同成立以后适用《合同法》上相关的法律规范补充确定的合同条款，除非当事人另有约定，它肯定不是影响合同成立的必要条款。
下面我们就按照这样的思路，来作个分析。
比如关于买卖合同标的物的质量条款。
买卖合同中标的物的质量条款当然对当事人的利益影响很大，双方在订立合同的时候，即使没有约定质量条款也没关系。
因为首先可以根据《合同法》第61条进行补充确定。
第61规定了三种补充确定的方法，第一种是协议补充，第二种是体系解释，第三种是交易习惯，这三种方法都是为了补充确定标的物的质量标准。
当然还可以补充确定别的条款。
如果还不行，就要适用第62条第
（1）项的规定。
如果对质量条款没有作出约定，或者约定不明确的，有国家标准或者行业标准的，按照国家标准，没有国家标准按照当地通行的标准或者符合合同目的的标准。
由此可以发现，质量条款是重要条款但不是必要条款。
同样，凡是在第62条里面可以补充确定的条款，包括质量、价款和报酬、履行地点、履行方式、履行期限、履行费用等，都不是影响合同关系成立的必要条款。
违约责任条款是不是影响合同关系成立的必要条款？
当然不是。
在当事人没有约定的时候，《合同法》第七章的第107条—第122条，给法官提供的一个确定当事人违约责任的具体标准。
正是基于此，我们才得出结论说，必要条款在《合同法》上除非法律有特别规定，除非当事人另有约定，否则仅限于标的条款和数量条款。
原因在于，标的条款和数量条款一方面直接影响当事人的利益关系，另一方面标的条款和数量条款在《合同法》上无法补充确定。
而且，根据《合同法》第14条第
（1）项，它要求构成要约的意思表示内容要具体确定。
内容具体确定，首先必须是标的和数量要具体确定。
在以往的审判实践中，有些法官因为当事人的合同没有约
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