第一章经济法总论.docx

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第一章经济法总论

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【本章考情分析】

本章作为经济法课程的基本理论部分，涉及众多法律基本概念和基本原理，同时，本章是学习其他各章的理论基础，其突出特点是基本概念较多，要求考生在正确理解的基础上准确记忆。

本章在教材内容上理论性很强，出现了较多学术性的概念和理论，从应试的角度看，教材内容更多是为全书体例完整而设置，具体的法律规定上只保留了经济法的概念、体系、渊源、经济法主体及其行为和权利义务、经济法主体的法律责任等内容，因此出题点明显减少，考试难度将有所降低。

从历年考题来看，本章出题的类型有单项选择题、多项选择题、判断题，本章不会出现简答题、计算题和综合题。

本章2011年分值不会超过5分。

【考点一】经济法的产生

1．作为新兴法律部门的经济法产生于市场经济垄断阶段

（1）经济法产生初期的重要立法

美国1890年通过的规范托拉斯行为的《谢尔曼法》、德国1896年通过的规范不正当竞争行为的《反不正当竞争法》。

（2）其他经济立法

“战时统制法”：

德国1919年的《煤炭经济法》。

“危机对策法”：

美国1933年的《证券法》等。

2．早期“经济法”概念

法国空想社会主义者摩莱里的著作《自然法典》（1755年）和《公有法典》（1842年）中提及“经济法”的概念，但这里的“经济法”不是现代法学意义上的经济法。

3．中国的经济法

随着20世纪70年代末改革开放，中国经济法也随之产生和发展起来，已成为我国法律体系中的一个独立的、重要的法律部门。

【例题·多选题】下列说法中，正确的有（）。

A．经济法是古老的法律部门

B．经济法是市场经济进入到垄断阶段以后才产生的

C．中国经济法的真正发展是在改革开放以后

D．与经济有关的法都是经济法

【答案】BC

【解析】经济法是个新兴的法律部门；不能认为与经济有关的法都是经济法，也不能由此认为经济法自古有之，经济法是市场经济进入到特定阶段的产物，世界各国如此，中国也是如此。

【考点二】经济法的调整对象

1．经济法调整宏观调控关系和市场规制关系

【解释】宏观调控，通常是指对宏观的经济运行的调节和控制；所谓市场规制，通常是指对微观市场行为的规范和制约，两者还可以作进一步的具体分类。

2．经济法的定义

经济法，就是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

【例题·多选题】下列各项中,属于经济法调整对象的有（）。

A．宏观调控关系

B．行政管理关系

C．市场规制关系

D．财产交易关系

【答案】AC

【解析】经济法作为现代国家解决特定领域里问题的一种重要手段，调整两类特殊的社会关系，即宏观调控关系和市场规制关系。

【特别提示】经济法的调整对象直接影响着经济法体系的构成，掌握了经济法的调整对象，也就掌握了经济法体系的构成。

【考点三】经济法的体系（见下图）

1．经济法包括宏观调控法和市场规制法

【解释1】宏观调控法包括：

财税调控法、金融调控法和计划调控法。

【解释2】市场规制法包括：

反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。

2．经济法体系中的部门法

（1）财税法可分为财政法与税法。

（2）财政法包括：

财政体制法和财政收支法，具体包括预算法、国债法、政府采购法、转移支付法等。

（3）税法包括：

税收体制法与税收征纳法，而税收征纳法又可以进一步分为税收征纳实体法（如所得税法、财产税法等）与税收征纳程序法等。

【解释】银行、证券、保险、能源等领域的监管法律规范，也属于市场规制法，属于经济法的重要组成部分。

【例题1·单选题】下列各项中，不属于市场规制法的部门法是（　）。

（2010年）

A．反垄断法

B．预算法

C．反不正当竞争法

D．消费者权益保护法

【答案】B

【解析】

（1）市场规制法包括三个部门法，即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法；

（2）预算法属于财政法，属于宏观调控法。

【例题2·多选题】下列部门法中，属于经济法的有（）。

A．反不正当竞争法

B．婚姻法

C．预算法

D．所得税法

【答案】ACD

【解析】经济法体系中的各个部门法，可以大略概括为“财金计划调控法，两反一保规制法”，而婚姻法不属于经济法。

【考点四】经济法的渊源

【解释】经济法的主要渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章。

1．宪法

宪法作为国家的根本大法，是经济法的最重要渊源。

宪法由最高权力机关全国人民代表大会制定。

宪法具有最高的法律效力。

2．法律

法律由最高权力机关全国人民代表大会及其常务委员会制定。

法律的地位和效力仅次于宪法，高于行政法规和地方性法规。

3．行政法规

行政法规由最高行政机关国务院制定。

地方性法规由地方人民代表大会及其常务委员会制定。

行政法规的效力次于宪法和法律。

【解释】从数量上看，相对于法律而言，经济法方面的行政法规是更为大量的。

4．地方性法规

地方性法规不得违反上位法。

我国有大量法律充分考虑了地方的差异性，给地方留出了立法空间。

5．部门规章

国家质检总局、商务部以及相关的各类监督管理委员会（如银监会、证监会、保监会）

等部门所制定的规章，都是经济法的重要渊源。

部门规章由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署等具有行政管理职能的直属机构，在本部门的权限范围内制定。

规章是法律、行政法规的补充。

【特别提示】考生应注意各经济法渊源在表现形式上的区别。

1．法律以“法”为形式表现，例：

《中华人民共和国公司法》。

2．法规一般以“条例”为形式表现，例：

《企业财务会计报告条例》、《公司登记管理条例》。

3．规章一般以“办法”为形式表现，例：

《会计从业资格管理办法》、《行政单位国有资产管理暂行办法》。

【考点五】经济法的主体

（一）经济法主体的界定

1．经济法主体是依据经济法而享有权力或权利，并承担相应义务的组织或个人

【解释1】经济法主体中的组织，可能是立法机关或执法机关，也可能是各类企业或非营利组织等。

【解释2】经济法主体中的个人，可以是本国公民、外国人等。

2．同一主体成为多个法律领域的主体

【解释】企业作为重要的市场主体，既可以成为民商法上的民商事主体，也可以成为行政法上的行政相对人、诉讼法上的主体。

3．政府可以成为经济法上的主体

【解释1】政府可以参与多种法律关系，成为不同法律关系的主体。

【解释2】政府不仅是行政法的主体，它同样可以成为民法主体、诉讼法主体。

（二）经济法主体的分类

1．以主体形态为准，可分为国家机关、企业、事业单位、社会团体和个人。

2．以经济法调整领域的不同，可分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类。

3．宏观调控法主体又可分为调控主体和受控主体，市场规制法主体又可分为规制主体和受制主体。

【解释1】在我国，财政部、国家税务总局、中国人民银行、国家发展和改革委员会等都是重要的调控主体。

【解释2】商务部、国家工商行政管理总局、国家质量技术监督检验总局等则是重要的规制主体。

4．受控主体和受制主体包括作为市场主体的企业和个人等。

5．事业单位、社会团体等主体如果从事了经济法规定的行为，也可成为经济法的主体。

【特别提示】调控主体与受控主体，规制主体与受制主体，它们相互间的地位是非平等的，各类主体的权利、义务和责任等是不尽相同的。

【例题·多选题】下列各项中，可以成为经济法主体的有（  ）。

（2010年）

A．政府

B．各类企业

C．非盈利组织

D．外国人

【答案】ABCD

【解析】经济法主体可以分为国家机关、企业、事业单位、社会团体和个人等。

【考点六】经济法主体资格的取得

（一）主体资格取得法律依据的差异性

1．经济法主体资格取得依据的差异

由于调控主体和规制主体都是重要的国家机关，其职权和职责一般需要专门的法律作出专门的规定，因此其资格需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法的规定才能取得。

接受调控或规制的企业等市场主体的资格，一般不需要专门的法律作出特别规定。

但在经济法领域，基于社会公益的考虑，也不排除对某些特殊行业的市场主体作出特殊的要求。

例如，对银行、保险、证券等领域的特殊规定，以及对某些领域的产业政策的特别调整等。

2．企业是最重要的市场主体

市场主体中，企业最重要；在企业中，公司是最重要的。

企业法兼具有民商法的性质和经济法的性质。

我国有关企业的立法较为健全。

（二）经济法主体资格取得的特殊性

1．经济法主体资格取得的多源性（非单一性）

调控主体和规制主体的资格，主要来源于宪法和法律，特别是一些专门的组织法；而受控主体和受制主体资格的取得，主要依据传统民商法，从而使经济法主体资格的取得具有多源性或称非单一性。

2．经济法主体资格取得特殊性的其他表现

一方面，在主体职权方面，更强调有关宏观调控和市场规制职能的行使，更强调其经济管理职能，都有专门的法律作出具体规定。

另一方面，在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体的资格或资质条件等作出专门的限定。

【例题·多选题】下列说法中，正确的有（）。

A．经济法主体资格的取得具有差异性或多源性

B．企业法兼具有民商法的性质和经济法的性质

C．调控主体和规制主体的资格主要来源于传统的民商法

D．经济法可以对其主体的资格或资质条件等作出专门的限定

【答案】ABD

【解析】调控主体和规制主体的资格，主要来源于宪法和法律，特别是一些专门的组织法；而受控主体和受制主体资格的取得，主要是依据传统民商法，从而使经济法主体资格的取得具有多源性。

故选项C错误。

【考点七】经济法主体行为的属性与分类

（一）经济法主体行为的属性

1．经济法主体的行为属于法律行为

（1）经济法主体的行为都属于法律行为。

法律行为并非都是合法行为。

（2）经济法主体的行为，体现了经济法主体的特殊意志或意思，反映了经济法主体的不同利益追求和价值目标。

【解释1】经济法主体所从事的行为，可能是合法的行为，也可能是违法的行为；可能是为经济法所鼓励的，也可能是为经济法所禁止的。

【解释2】经济法主体所从事的行为，不仅会产生社会效应，而且也会产生法律效果，从而会涉及法律评价。

2．经济法主体的行为具有法律行为的一般属性

（1）社会性。

（2）法律性。

（3）表意性。

（二）经济法主体行为的基本分类

1．调制行为

（1）调制行为具有主导性。

规范不同类别的调制行为，是经济法调整的重点。

（2）调制行为可以分为宏观调控行为和市场规制行为。

【解释1】宏观调控行为又可以分为财税调控行为、金融调控行为、计划调控行为等。

财税调控行为，可分为预算调控行为、国债调控行为、税收调控行为等；金融调控行为可分为银行调控行为、证券调控行为等；计划调控行为可分为产业调控行为、价格调控行为等。

【解释2】市场规制行为可以分为一般市场规制行为和特殊市场规制行为等。

一般市场规制行为可分为不公平竞争的规制行为、不正当竞争的规制行为等；特殊市场规制行为可以分为金融市场规制行为、电信市场规制行为、石油市场规制行为、电力市场规制行为等。

2．对策行为

对策行为，是市场主体所从事的具有经济法意义的博弈行为，可分为横向对策行为和纵向对策行为两类。

（1）横向对策行为，是市场主体在相互之间的市场竞争中所从事的各类行为，包括合法的竞争行为，也包括非法的竞争行为，以及侵害消费者权益的行为。

（2）纵向对策行为，是市场主体针对国家的调制行为所实施的博弈行为，既包括对国家调制行为的遵从、合作行为，也包括对国家调制行为的规避、不合作行为。

【相关链接】尽管调制行为在经济法上具有主导地位，但对策行为同样也很重要。

对策行为并非只是被动地“接受”。

调制行为的效果如何，则在很大程度上与对策行为有关。

【例题·多选题】横向对策行为是市场主体在相互之间的市场竞争中所从事的各类行为。

下列各项中，属于横向对策行为的有（  ）。

（2010年）

A．依法纳税行为

B．不正当竞争行为

C．逃税、避税行为

D．侵害消费者权益的行为

【答案】BD

【解析】

（1）选项BD：

横向对策行为，是市场主体之间的市场竞争中所从事的各类行为，选项BD发生在市场主体之间；

（2）选项AC属于纵向对策行为，是市场主体针对国家的调制行为所实施的博弈行为。

（三）经济法主体行为的其他分类

1．从主体角度作出的分类

从主体的角度，可以把法律行为分为单方行为和非单方行为、自为行为和代理行为。

2．从行为对象角度作出的分类

依据行为对象，可以把法律行为分为抽象行为和具体行为。

3．从行为效果角度作出的分类

从行为效果角度，法律行为可以分为积极行为与消极行为。

4．法律行为还可以分为合法行为与非合法行为。

5．法律行为还可以分为有效行为与无效行为。

【考点八】经济法主体行为的要素

（一）经济法主体行为的相关要素

1．行为目的要素和认知能力要素

（1）经济法主体的行为目的要素

经济法主体从事调制行为或对策行为时，都会将其追求的目标融入行动之中。

（2）经济法主体的认知能力要素

调控主体和规制主体的认知能力也很重要，经济法上应当特别强调。

2．行为手段要素和行为结果要素

（1）行为手段要素

行为手段是实现经济法主体行为目的的具体方式和方法，宏观调控和市场规制手段的法律化构成了经济法的重要内容。

（2）行为结果要素

行为结果是行为完成的一种状态，无论是调制行为还是对策行为，都与经济法主体的行为目的直接相关。

（二）经济法主体行为的层级性

经济法主体的行为可分为基础性行为和高层次行为。

【解释1】调控主体和规制主体要实现其调控和规制的目标，就要以一些基础性行为的实施为基础来展开调制行为，从而使调制行为具有高层次性。

【解释2】经济法主体行为的层级性，是因为经济法具有多元的调整目标。

经济法主体的权力或权利的安排复杂多样，经济法主体行为的组合也是多样化的，需要有一些基础性的行为，并通过这些基础性行为的实施，来实现高层次的调制目标。

【考点九】经济法主体的权利和义务

（一）经济法主体权利的界定

1．经济法主体的职权

【解释】经济法主体中的调控主体和规制主体依经济法所享有的调控或规制的权力，是必须依法行使且不可放弃的。

2．经济法主体的权利

【解释】经济法主体的权利，是经济法主体中的接受调控和规制的主体依经济法的规定而可以为或不为一定行为，或要求其他主体为或不为一定行为的可能性，这种权利是可以放弃的。

【相关链接】经济法主体的职权与权利、职责与义务，分别规定在具体的宏观调控法和市场规制法中，并且与经济法主体的行为存在着直接的对应关系。

（二）调控主体与规制主体的职权

1．职权的分类与职权法定

调控主体与规制主体的职权，可以总称为“调制权”，分为宏观调控权和市场规制权。

（1）宏观调控权

【解释1】宏观调控权，分为宏观调控立法权和宏观调控执法权。

【解释2】可以把宏观调控权再分为财政调控权、金融调控权、计划调控权等。

【解释3】财政调控权又可以分为财政收入权和财政支出权，前者包括征税权、发债权等；后者包括预算支出权、转移支付权等。

此外，金融调控权，可以分为货币发行权、利率调整权等；计划调控权，可以包括产业调控权和价格调控权等。

（2）市场规制权

【解释1】市场规制权，分为市场规制立法权和市场规制执法权两类。

【解释2】一般市场规制权包括对垄断行为、不正当竞争行为、侵害消费者权利行为的规制权。

【解释3】特殊市场规制权，如金融市场规制权、房地产市场规制权、能源市场规制权等。

（3）职权法定

宏观调控权和市场规制权，要具体地规定于各类经济法的法律、法规之中，这是“职权法定”的具体体现。

2．调制权的分配

（1）调制立法权既可以主要由立法机关独自享有，也可以由国家的立法机关和行政机关来分享。

我国在调制立法权方面，实际上实行的是“分享模式”。

（2）同一主体可能既享有调控权，又享有规制权。

【解释1】某些主体可能同时行使两类不同的调制权。

【解释2】不能依现行的机构设置来确定经济法上的调控主体或规制主体，而应当依据具体的职能，来确定行使调制权的主体。

（三）调控主体和规制主体的主要职责

【解释】核心职责是依法调控和规制。

1．贯彻法定原则是调控主体和规制主体的基本职责

2．依法调控和规制是调控主体和规制主体的重要职责

3．调控主体和规制主体必须适当地行使调制权

各类调控主体和规制主体应当尽职尽责，忠于职守，必须适当地行使调制权，不得滥用调制权和超越调制权，不能放弃调制权等。

（四）接受调控和规制的主体的权利

1．市场对策权

2．企业的竞争权

3．消费者的权利

4．纳税人权利

（五）接受调控和规制的主体的义务

1．接受调控和规制的义务

包括接受相关国家机关依法作出的宏观调控和市场规制两个方面。

2．依法竞争的义务

依法竞争的义务，是指各类市场主体都不得从事危害公平竞争的行为，也不得从事违反诚实信用、公序良俗和公认的商业道德的行为。

【例题·多选题】下列权利中，属于经济法主体所享有的市场对策权的有（）。

A．公平竞争权

B．消费者权利

C．纳税人权利

D．经济立法权

【答案】ABC

【解析】市场对策权属于接受调控和规制的主体所有，而经济立法权属于调制权，应当由调控主体和规制主体所享有。

（六）经济法主体权利义务的特殊性

1．权利义务配置上的“不均衡性”

【解释1】在宏观调控法的部门法中，调控主体的权利较多，而受控主体的权利则规定较少。

【解释2】在市场规制法中，对从事市场经营活动的受制主体的义务规定较多，而对规制主体和不从事市场经营活动的非营利性主体的权利规定也较多。

2．主体分布上的“倾斜性”

权利规范的分布更向调控主体和规制主体倾斜，而义务规范的分布则更多地向受控主体和受制主体倾斜。

3．权利义务的“不对等性”

由于调控主体与受控主体，以及规制主体与受制主体并非平等主体，经济法主体之间的权利义务存在不对等性。

【考点十】经济法主体的法律责任

（一）经济法主体责任的分类

1．违反宏观调控法的责任和违反市场规制法的责任

（1）违反宏观调控法的责任，可以分为财政法律责任、税收法律责任、金融法律责任、计划法律责任。

（2）财政法律责任，可以再分为预算法律责任、国债法律责任等；而金融法律责任，则可以再分为银行法律责任、证券法律责任等。

（3）与传统的行政责任或民事责任是不同的。

2．调控主体和规制主体的法律责任以及接受调控和规制的主体的法律责任

这是依据法律主体的标准所作的分类。

上述各类主体的法律责任，也可以作进一步的划分。

经济法主体的责任与主体所从事的行为直接相关，并可能会因违反不同的法而承担不同的责任。

（二）经济法责任的独立性与特殊性

1．经济法责任的独立性

【解释1】经济法有自己独立的责任形式，经济法主体的责任并不是传统部门法各类责任的简单相加或随机综合。

【解释2】经济法作为一个独立的部门法，经济法责任在整个责任体系中，也有其独立的地位。

2．经济法责任的特殊性

（1）责任承担上的双重性。

【解释1】经济法主体承担法律责任的双重性，是指其具体承担的法律责任，可能由“本法责任”和“他法责任”构成。

【解释2】“本法责任”是经济法主体违反了经济法规范所应当承担的法律责任，此即经济法责任；而“他法责任”是指经济法主体在违反了经济法规定的同时，也违反了其他部门法规范，从而也应承担相应的法律责任，这些责任可能是民事责任、行政责任等，因而不属于经济法责任。

（2）责任承担上的非单一性。

【解释1】经济法主体所承担的责任较重，表现为存在着多种责任的竞合。

【解释2】经济法主体往往不仅要承担民事责任和行政责任，而且还可能受到刑事制裁。

（3）经济法责任的经济性。

在经济法上，尤其应当关注责任的经济性，因为经济法主要是通过引导人们的趋利避害的行为来实现其调整目标的，经济性责任能够在规范人们的行为方面发挥重要作用，并确保经济法的实效。

（三）经济法责任的具体类型

1．按照承责主体的不同进行分类

包括：

调控和规制主体的责任、接受调控和规制主体的责任。

具体有国家责任、企业责任、社团责任、个人责任等。

2．按照追究责任的目的进行分类

包括：

赔偿性责任（民法上的损害赔偿、税法上的滞纳金）和惩罚性责任（财产罚、自由罚、声誉罚）。

3．按照责任的性质进行分类

包括：

经济性责任（罚款、罚金、没收财产）和非经济性责任（政治性责任、社会性责任、道义性责任），或称为财产性责任和非财产性责任。

（四）不同主体的责任差异与司法救济

1．不同主体的责任差异

【解释】调控主体的权力和义务来源于宪法性的组织法或具体的经济法，其违反法定义务而承担的责任就不可能是民事责任，而应当是公法性质的责任，甚至是违宪责任。

2．司法救济

【解释1】由于经济法主体的责任存在差异，在司法救济方面也会不同。

【解释2】在市场规制法领域，由于规制主体的责任一般是可以特定化的，因而可以通过司法途径来追究其责任。

【例题1·判断题】经济法主体承担法律责任的双重性，是指其具体承担的法律责任可能由“本法责任”和“他法责任”构成。

（）（2010年）

【答案】√

【解析】“本法责任”是经济法主体违反了经济法规范所应当承担的法律责任，此即经济法责任；而“他法责任”是指经济法主体在违反了经济法规定的同时，也违反了其他部门法规范，从而也应承担相应的法律责任，这些责任可能是民事责任、行政责任等，因而不属于经济法责任。

【例题2·多选题】下列选项中，属于经济法主体责任特殊性表现的有（）。

A．经济法责任承担上的双重性

B．经济法责任承担上的非单一性

C．经济法责任的经济性

D．经济法责任的独立性

【答案】ABC

【解析】经济法责任的独立性是经济法成为一个独立法律部门的重要标志，但不是经济法责任的特殊性体现。

因此，D项错误。