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实质意义上的民法,指的是作为部门法的民法。

部门法的民法,刚才已经降到。

实质意义上得民法又可以分狭义上的民法和广义上得民法。

广义民法,是指调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。

实质意义上的民法实际上就是一个广义上的民法,我们不看他的名字是不是叫民法,我们看他的实质内容,一个国家的法律体系中,只要是调整平等主体的公民、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系这一部分法律规范的总和,都是广义的民法。

狭义的民法,指的是在民、商分离的国家除了商法以外的全部的私法。

在民商分离的国,有得国家即有民法典,又有商法典,吧民法和商法分离了,除了民法以外还有商法,商法以外的这一部分民法,我们称之为狭义的民法。

狭义的民法一般包括:

民法总则、人身权法、物权法、债权法(合同法)、继承法、侵权行为法、亲属法、知识产权法。

另一部分是商法,这两部分加在一起,就是广义的民法。

我们国家是民商合一的国家,所以实质的民法,就是指的广义的民法。

在民商分离的国家还有一个商法,除了商法以外的这一部分就叫做民法,我们称之为狭义民法。

所谓商法,就是调整商主体、商行为的商事关系的一些规范。

商人与商人之间是平等主体之间的,所以,它也属于光毅力的民法的一个范畴。

如果一个企业法人,资不抵债,不适合在市场经济之中来担任市场主体,那么法律上有一个机制,可以将其淘汰出局,这就是破产法。

破产法,就是通过破产还债这个程序,把他的全部财产都破除,然后用其还债。

还完后,主体也随即消灭。

如果一个企业未破产,不能把其厂房、机器设备全部卖了后还债,如果他不适合于市场主体的,最后被法院宣告破产的,其进入到破产程序。

证券法,如要办公司,有的公司是股份以后限责任公司,还有上市的股份有限责任公司。

当其发行股票,还要进行一些股票交易上市,这就要经过一些法律来进行规制,这个法律即为证券法。

证券法也是调整平等主体之间的法律。

谁可以发行股票,在哪个地方进行交易,谁和谁可以进行交易,这些规定实际上都是平等主体之间发生的,所以这一块也属于广义的民法的范畴。

保险法,在商品经济特别发达的城市,老百姓意识比较强。

保险法也属于商法的范畴。

票据法,法人与法人之间做生意,数额比较巨大,用现金结算时非常不方便的,而且也不利于国家对偷税、漏税环节的管理。

规定法人与法人、法人与其他组织之间的要通过票据来进行结算。

票据有汇票、本票、支票。

海商法,是调整海上的一些商事关系。

(2)形式意义上的民法,指的是以一定的体例来进行编纂,并以民法来命名的成文法典。

简单说形式民法就是民法典,我们国家还未制定民法典,我国目前还没有形成民法,但民法通则规定了我们基本的民事活动规则,是民事基本法律。

不严格的意义上来讲,民法通则也算是我国的形式民法。

二、民法的历史沿革

民法从立法的严格阶段来说,分为三个阶段:

古代民法、近代民法、现代民法。

古代民法的典型代表是罗马法。

近代民法是自由竞争资本主义时期的民法,典型代表为1804年的《法国民法典》又称为《拿破仑法典》,主要贡献包括:

以权力为本位,以人格平等为基础。

确定了三大基本原则:

私法自治、所有权绝对(私有财产神圣)、过失责任原则。

现代民法指的是垄断资本主义时期和社会主义时期的民法。

现代民法的资本主义民法的典型代表是《德国民法典》。

法国民法典是2281条,而德国民法典的全部条文没有一句解释,2385条。

我国的民法通则是156条。

德国民法典的贡献是原来以权力为本位的私权绝对化、私法自治转向了对私权给予一些限制。

原来叫权利本位,现在叫社会本位。

自由竞争时期的法国民法典是所有权绝对,保护当事人的财产权也是绝对化。

由著名戏剧家莎士比亚作品《威尼斯商人》中有一个夏洛克形象。

《德国民法典》的原则:

诚实信用原则、无过错责任原则。

由于出现大机器、大工业的生产,欺诈现象非常严重,社会诚信出现了重大危机,因而法律制定了诚实信用原则。

大机器的生产,高度危险作业,侵权行为大量发生,人民生命财产难以得到保障。

因此,对于一些供电和交通运输、产品这一块的侵权,即使加害人这一方无过错,受害人也可以主张让其赔偿的权利。

1907年清政府开始制定《大清民律草案》,1911年完稿。

我国历史上的第一部民法典,是1930年南京国民党政府制定的民法典,有1225条,现在台湾还有效。

自中华人民共和国成立以来,我国曾经与1954年、1962年、1979年三次组织编纂民法典,均因各种不同的原因而未成功,民法是调整市场经济的基本法。

比较有名的几部民法典草案:

《中国民法典草案建议稿》由社会科学园法学研究所梁彗星教授来主持起草的,民法典草案的建议稿,条纹有1924条,《中国民法典草案建议稿及说明》,是由王利明主编,条文数为2056条;

《绿色民法典草案》厦门大学罗马华研究所徐国栋教授主编,是一个人文主义的立法,条文数有5000多条,全部为条文。

第一节民法的含义考点

“民法”这个词最早源自罗马法中的市民发;

我国“民法”这个词是来自于日本语中的民法;

民法的定义,是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的人身关系、财产关系的法律规范的总称;

实质意义上的民法,就是指的部门法,有广义民法和狭义民法之分。

广义民法是调整平等主体的财产关系、人身关系的法律规范的总称。

狭义民法是再民商分离的国家,才出现的,它是指除了商法以外的剩下的一部分私法;

广义的民法指的事全部的私法,我国属于民商合一的国家,实质意义上的民法,是指广义民法;

第五个考点,形式意义上的民法,以一定的体例来编纂并且以民法来命名的法典,简单说,形式民法就是民法典,严格的说,我国没有形式民法,不严格地说,民法通则可视为我国的形式民法。

民法的历史沿革,这一部分有以下几个考点:

第一个考点,民法的历史沿革分为三个大的阶段,即古代民法、近代民法、现代民法。

第二个考点,古代民法的典型代表是《罗马法》。

第三个考点,近代民法的典型代表是1804年制定的《法国民法典》,它以权利为本位,以人格平等为基础,确定了三大原则,即私法自治、死人所有权绝对、过失责任。

第四个考点,现代民法包括垄断资本主义时期的资本主义民法和社会主义时期的民法。

垄断资本主义时期民法的杰出代表是1900年生效的《德国民法典》,它以对私法自治,私有权绝对的权利这一绝对化来进行一些修改,并且创立了一些新的民法原则,主要有诚实信用原则、无过错责任原则。

现代第一部社会主义类型的民法是1922年由列宁主编《苏俄民法典》,我国古代诸法合体,谈不上有民法。

晚清时制定了《大清民律草案》。

中华民国于1930年制定的南京国民政府的民法典,新中国成立以后,我们分为几次制定民法典,都未成功,知道1986年我国制定了一个民事基本法律《民法通则》。

第二节民法的调整对象

教材引用了两个法条就是《民法通则》的第二条和《合同法》的第二条,《民法通则》第二条规定:

“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

”《合同法》的第2条规定:

“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

比较两个法条会有些区别点:

1、《民法通则》叫公民、《合同法》叫自然人。

《民法通则》是1986年制定的,《合同法》是1999年制定。

1999年法学研究已经大大的往前走进了一步,所以原来我们叫公民(自然人)刚才我们看了民法通则的目录,那个时候我们认为:

我国《民法通则》所指的公民,实质上所指的是自然人,自然人更科学一些,公民这个词是宪法学所有,具有一个国家国籍的人就是某个国家的公民,在民法上说自然人更准确一些。

2、《民法通则》只是说调整公民之间、法人之间、公民和法人之间。

而《合同法》说是自然人、法人和其他组织之间,是三者之间的,它承认其他组织也是一个合同主体,大量的民事关系是合同关系,实际上也就是个民事主体,所以把这两者结合起来看的话,《民法通则》没有确定其他组织也是一个民事主体,只有公民和法人是。

民法调整平等主体之间的关系,中间只占极小的一部分,当然它调整平等主体之间的关系,主要是两方面的关系:

一、平等主体之间的财产关系

二、平等主体之间的人身关系

所谓财产关系是指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。

实际上就是商品交换的关系,民法所调整的这种关系,它有三个特点:

(一)主体地位是平等的

也就是我们生产、分配、交换和消费在这个时候不存在谁领导谁,谁指挥谁这样一种关系,主体地位是平等的。

(二)一般是自愿发生的

而且都是按照价值规律所支配的。

(三)受价值规律支配的

价值规律是一种等价交换的规律,这是民法所调整的财产关系,主要有这三个特点,这三个特点与我们其他法律所调整的关系也有财产关系。

第二个,调整的平等主体之间的人身关系

所谓人身关系是人们在社会生活中所形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的,不直接具有以经济利益为内容,而是以特定精神利益为内容的社会关系。

主要包括两个关系。

1、人格关系2、身份关系

民法所调整的人身权的关系有哪些特点?

(一)主体的地位平等

(二)与民事权利的享受和行使有关

(三)与民事主体的人身不可分离并不直接具有经济利益内容

第三节民法的性质和任务

民法是社会主义市场经济的基本法,是文明发,既是裁判规则,又是行为规则,它属于实体法,属于私法的范畴。

为什么说民法是社会主义市场经济的基本法呢?

因为我们要搞市场经济。

1、要确定市场主体的权利,还要确定市场主体之间发生的商品交换的一种交换规则,当然民法的主体制度包括,自然人、法人、其他组织,甚至商品交换经济中间还讲了,法人中间的企业法人,还有其他的一些企业主体,包括其他组织里面我们说有独资企业,合伙企业,外商投资企业,有一部分是法人的,有一部分是属于其他组织的,所以我们这一个市场经济要规范市场主体,那么我们的民法恰恰很好的规范了市场主体。

2、要确认主体的权利

主体的权利,恰恰我们的民法确认了主体的一系列的人身权和财产权,市场经济我们还有物权法来规定它的物权、所有权、它的担保物权、踏的用益物权、各种财产权,我们债权法要规定一系列的合同权。

我们还有人身权法规定人身权,市场经济一定要确认好民事主体的财产权利。

3、确定交易规则

很关键的就是以合同法为龙头一系列的交易规则法,还有一些证券法,我们的证券怎么交易法,还有我们拍卖的时候拍卖法、招标法、还有信托法等这些都属于民法范畴的来规范市场交易规则,所以说民法是市场经济的基本法,那么民法他确认了公平、诚实信用、平等自由等一系列的价值观念,所以是社会一个文明的象征。

(二)文明法

(三)既是行为规范又是裁判规范

当人们进行民事活动的时候,民法是我们进行活动的基本规范,当我们发生了民事纠纷起诉到法院后和到仲裁机关后,民法又成为我们民事庭和仲裁庭来仲裁和审判民事案件的基本的依据,所以它是行为法又是裁判规范。

(四)民事法律既包括民事实体法又包括民事程序法。

民事诉讼法属于民事程序法,而民法属于民事实体法,所以民法要把它根据规定程序内容还是实际权利内容来说它属于实体法。

(五)民法为私法

实质意义上得民法,广义的民法就是全部的私法,而狭义民法是除了商法以外的这部分私法。

民法的性质和民法的本质?

民法是市场经济的基本法、民法是文明发、民法是行为规范兼裁判规范、民法是实体法、民法是私法。

二、民法的任务

民法的任务就是民法立法宗旨的具体体现,在《民法通则》的第1条规定,《合同法》的第1条规定了一些民法的任务。

包括三个方面:

(一)要保护民事主体的合法权益

民法是个权利法、是权利宣言书、是全力保障书,那么我们说她的首要任务就是要保护好公民民事主体的合法权益。

(二)如果把所有的民事主体的民事权利都保护好,那么社会主义市场经济就会是井然有序的发展,所以就会促进社会主义市场经济的发展。

(三)维护正常的经济秩序和社会秩序

实质上就是要保护好民事主体的合法权益,要制裁民事违法行为,确认民事权利,制裁民事违法行为,从而来保障社会有序的往前发展,经济秩序和社会秩序得到很好地维护。

第一,保护民事主体的合法权益

第二,促进社会主义市场经济的发展

第三,维护正常的经济秩序和社会秩序

第四节民法的基本原则

民法的基本原则,是效力贯穿于各项民事法律制度之中的民法的根本规则,是民法立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。

它本身就属于民法规范,而且是最基本的民法规范,本身就是法条,但是它本身凌驾于法条之上,它的效力涉及到整个民法规范,贯穿于全部的民法规范之中,对其他的民事立法、民事活动、民事司法都有指导意义,是这样带根本性的规范,我们叫民法的基本原则。

民法的基本原则是具有普遍约束力的法律规则,主要表现在四个方面:

第一,约束立法,是我们进行民事立法的基本准则。

第二,它是解释民法的准则。

最高法院要解释民法也好,民法教授要解释民法也好,普遍公民要解释民法也好,不能背离民法的精神去解释民法的具体规范。

第三,它是所有的民事主体进行民事活动中的基本行为准则。

第四,民法还不太完善,因为民法制定的再完善,也不会涉及到社会的每一个角落,都可能有缺陷。

民法的基本原则是具有普遍约束力的准则,它主要有四点表现:

第一,它是民事立法的准则。

第二,它是我们解释民法规范的准则。

第三,是我们进行民事法律活动的准则。

第四,在没有具体的民事法律规范的时候,也要我们裁判民事案件的依据和准则。

我国民法的基本原则按照《民法通则》的规定,一般认为包括五个原则:

平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。

一、平等原则

民法的平等原则有那些表现?

1、民事主体的法律地位平等

2、民事主体平等的依法享受权利和负担义务

3、民事主体的合法权益受法律平等保护

4、民事主体的民事责任平等

二、自愿原则

自愿原则是指民事主体在民事活动中,以自己的意志充分表达自己的意愿,按照自己的意思和利益确立、变更、终止民事法律关系。

自愿原则主要有两方面的表现:

1、当事人自主的决定民事事项;

2、当事人只对自己的真实意思负责。

自愿的原则的核心内容是属于合同自由。

三、公平原则

公平原则要求当事人在民事活动中要用社会公平、正义的观念指导自己的行为,平衡各方的利益,要求以社会公平、正义的观念来处理当事人之间的纠纷。

公平原则的表现有以下三点:

1、民事主体参与民事法律关系的机会是平等的。

2、在当事人的关系上利益应均衡。

3、当事人合理的承担民事责任。

(1)双方都有过错的时候,双方应依自己的过错承担民事责任(过错相抵原则);

(2)即使因一方过错造成损害时,过错方承担的责任范围也应与造成的损害相当。

(3)在双方都没有过错,法律也没有规定应有何方承担责任,而受害人自己承担全部损失显示公平时,应由双方公平的分担责任。

(4)当事人因抢救他人财产或保护他人合法权益而受到损害时,受益人应给与适当的补偿。

四、诚实信用原则

诚实信用原则,是指民事主体在民事活动中应诚实、守信用,善意的行使权利和履行义务。

诚信原则的表现主要有四个方面:

一、民事主体在所有的民事活动中葱总体上来讲都要讲诚实、守信用,不弄虚作假,不欺诈。

二、民事主体在行使权力是,应当讲诚实守信用,正确的行使权利,不得损害他人的权益。

三、履行义务时应当信守合同,不得擅自毁约。

四、如果在签订合同的时候,约定不明要按照诚实信用的原则来确定彼此的权利和义务。

五、公序良俗原则

公序良俗即公共秩序和善良风俗的简称。

这五个原则之间是怎么样的关系?

第一原则是平等原则,这是民法的首要原则,是其他的几个原则的首要和基础。

平等都谈不上,不可能有资源和公平。

第二个是自愿原则是属于核心原则。

可以表示为意思自治的原则,可以保障我们每个人的利益最大化。

因为每个人都是最关心自己的利益的,在跟别人发生民事交往的时候,肯定只有他自己才能维护自己的利益,维护不了时还可以请律师,请其他人来帮忙来维护自己的利益。

自愿原则可以保障每个人的利益最大化,同时每个人的利益最大化以后,社会的利益就可以最大化了,因为社会利益无非是各个个体利益的总和。

公平原则、诚实信用原则、公序良俗这三个原则是来平衡前面自愿原则的,是对自愿原则的补充。

公平原则和诚实信用原则要兼顾他人的利益,而公序良俗的原则还要兼顾国家利益和社会利益,这三个原则对民事主体追求个人利益最大化还要进行适当的调节,这样使国家利益、社会利益和个人利益都得到兼顾。

第五节民法的渊源和效力

一、民法的渊源

民法的渊源又称民法的法源,是指民事法律规范的来源或表现形式。

在不同的法系,民法规范的主要表现形式有所不同。

在我国民法渊源的主要包括以下几个方面:

(一)法律

法律史指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律规范。

(二)法规

法规包括行政法规和地方性法规。

行政法规是国务院制定的,地方性法规是有制定地方性法规权的地方人大和人大常委会所制定的。

(三)规章

规章也包括两个:

一个是国务院的各部委所制定的部门规章,另一个是地方人大里面有制定地方性法规权的相应的行政机关,就是政府所规定的规范性文件就叫地方政府规章。

那么中间如果所制定的有民法规范,也属于民法的表现形式。

(四)最高人民法院的司法解释

我国法律制定的太原则,大量的问题打官司打到法院后,法院办案时无所依从,所以最高法院针对各种法律法规制作大量的司法解释。

(五)国家的政策和习惯

国家的政策不是党的政策,要求是国家的政策。

《民法通则》讲到:

“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”这个政策作为民法的渊源来讲必须具备三个条件:

(1)是国家政策;

(2)所规定的事必须是法律、法规没有规定的事项;

(3)适用政策要不违反法律、法规关于民事权利的规定。

除了国家政策以外还有习惯,习惯是指一定的范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规则。

为什么习惯能够作为处理民事案件的依据呢?

我认为习惯是大家都在做,体现了一定的公平、正义性。

大家比较容易接受。

习惯在符合下列条件时,也为民法的渊源:

(1)要经国家法律认可;

(2)所规范的事项为法律、法规没有规定的事项;

(3)其适用不违反民法的基本原则。

民法的渊源就是讲的民法的表现形式,它包括法律,法律包括宪法中间有一部分是民法规范。

二、民法的效力

民法的效力又可以叫民法的适用范围,也就是说不管是实质民法还是形式民法,它制定出来了以后对哪些人是管用的,在多大地域上是管用的,在什么时间段是管用的,它是有效地,所以这就是适用范围,哪些是具有约束力的。

(一)民法时间上的效力

(二)民法空间上的效力(三)民法对人的效力

时间上的效力主要把握两条规则:

法律不溯及既往规则,是指法律原则上只适用于法律生效后发生的事项,不适用法律使用以前所发生的事。

只有在法律明确规定对法律施行前发生的事项也适用该法律时,该法的规范才有溯及力,才可适用于该法施行前发生的事项。

时间上的效力,是新法改废旧法。

是指在新法生效以后,针对新法所规定的同一个事项。

如果旧法即使没有被废止的话,也应当废止。

条件:

(1)新、旧法是同一机关制定的;

(2)处于同一位阶;

(3)针对同一事项。

民法在空间效力:

是指生效的民法在多大的空间范围之内有效。

我国民法适用于中华人民共和国的领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域内发生的民事关系。

对此应注意以下三点:

第一,全国性的规范性文件适用于全国,如果仅为某一地区制定的,则该规定仅适用于该地区。

法律允许某区域制定变通或者补充规定的,在被许可的区域内应适用变通或补充规定;

第二,地方性的规范性文件,仅适用于该地区,而不能适用于其他地区;

第三,我国实行一国两制,香港、澳门、台湾地区的法律仅适用于该地区,我国民法不适用于这些地方。

民法对人的效力:

是指民事法律规范适用于哪些人。

我国民法适用于我国公民、法人和其他组织,也适用于住在我国境内的外国人、无国籍人以及外国法人和机构,法律另有规定的除外。

我国民法对人的效力采取“属人主义”与“属地主义”。

首先规定是对我国公民而言的,因为外国人、无国籍人采取属地原则,因为在中国的地盘,所以对人的效力对你也有效。

所以属人原则为主,属地原则为辅。

第六节民法的适用与解释

一、民法的适用

定义:

民法的适用是民事法律规范的运用。

狭义:

指法院或仲裁机构运用民法解决案件的活动。

广义:

除了法院和仲裁机构适用民法叫民法的适用以外,还包括民事主体,按照民事法律规范的规定从事民事活动也是民法的适用,民法的适用也就是民法的运用。

在民法适用法律的“找法”过程中,应遵循以下原则:

(1)特别法优于一般法。

对于某一事项,特别法有规定的优先适用之;

只有特别法没有规定时才适用一般法。

例如,《民法通则》规定有机关法人、企业法人、社会团体法人,公司法是规定公司法人的,如果现在是关于公司的事项,这种事项那么要优先适用公司的法律规定,而不是适用民法通则关于法人的一般规定。

(2)强行法优于任意法。

比如说买卖合同一般来说法律没有要求特定的形式,口头的买卖、书面买卖,这个合同买卖都是可以的。

(3)例外规定排除一般规定。

比如说同样是诉讼时效,民法通则规定一般事项的,权利受到侵害的请求权,它的诉讼时效是两年。

但有例外规定的规定:

下列的诉讼时效期间为一年:

身体受到伤害要求赔偿的;

出售质量不合格的商品未声明的;

延付或者拒付租金的;

寄存财物被丢失或者

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