第五章 合同履行.docx

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第五章合同履行

第五章合同履行

D

全面履行原则

约定——法律规定（含特别法）——交易习惯

债务人按合同的约定或法律的规定全面地履行了自己的义务。

合同的适当履行包括主体、标的期限、方式和地点的适当

全面履行：

主体适当：

履行主体为特定的债权人和债务人，但在法律有特别规定或当事人有特别约定的情况下履行主体也可以是第三人。

标的适当：

即债务人应按约定的标的履行，不得随意更改。

期限适当：

即双方应在约定或法定的期限内履行。

方式适当：

取决于双方的约定或法定或债的性质。

应重视交易习惯的作用。

不适当履行

方式：

履行延迟、受领迟延、提前履行、加害履行

后果：

解除合同、继续履行、承担增加的费用、赔偿损失（违约与侵权竞合）、承担标的物意外灭失的风险。

不履行：

方式：

履行不能、拒绝履行

后果：

解除合同、强制履行、赔偿损失

以上不履行或不适当履行的法律后果都具有事后及法定程序救济的特点

案例：

湖南湘潭某预制板厂与某砂石场签订了河沙采买合同，每日三车，每车800元，合同期限180天。

合同履行过程中，砂石场使用4吨位车送货，但从第二个月起改用2吨位车，仍要求以每车800元结算，预制板厂不同意引致纠纷。

问题：

本合同内容是否存在瑕疵？

对某些合同条款的理解应该秉承什么原则？

情事变更原则

案例：

2010年4月12日，张先生与房主宋女士签约，购买位于深圳华侨花园的一套房屋，总价为555万元，张先生计划贷款200万元。

第二天，他向宋女士支付了15万元定金。

就在张先生办理贷款过程中，因“新国十条”出台，无法得到银行贷款。

为此他起诉到法院要求解除与宋女士的房屋买卖合同，并要求对方退还定金。

庭审中，张先生提供了与妻子马女士的结婚证，并拿出两个房产证，显示两人名下已分别登记了福田区、南山区各一套房产。

房主宋女士认为，两人签订的合同真实有效，而且合同当中已经约定，如果买房人贷款未获批准或批准贷款数额不足，应补足购房首付款。

因此不受“新国十条”中关于住房贷款的限制，应按合同执行。

问题：

1、张先生的诉求是什么？

其主张的依据是什么？

2、本案涉及什么问题？

对于“新国十条”的内容及性质是不是要了解？

3、“新国十条”在合同履行过程中究竟是不能抗辩，还是商业风险的范畴？

本案引发的问题：

1、情事变更原则存在的基础。

诚信要求、合同的目的及基础

2、情事变更原则立法发展。

大陆法系、我国立法

3、情事变更原则的适用。

4、情事变更、显示公平、商业风险

三、双务合同履行中的抗辩权

试想你是一个买卖合同的卖方，在合同履行过程中如何对己方利益进行保护和救济？

1、先付款或即时清结方式（事先救济）

2、要求对方设定担保（事后救济）

3、设定免责条款或充分利用法定免责事由（履行过程中救济）

4、在对方没有履行义务的情况下坚守不履行底线，以避免损失。

（行使抗辩权）

5、如果对方没有现实能力履行义务，就应考虑对方是不是对别人存在债权，或是不是想赖账。

（撤销权、代位权等法定救济权）

6、要求对方承担违约责任

双务合同履行中抗辩权的基本原理

知识延展：

抗辩抗辩权反诉

双务合同履行中抗辩权：

指在符合法定条件时，合同当事人一方以暂时拒绝履行其债务对抗对方当事人的履行请求权。

只是一定期限内中止债务而并不消灭债务，而且这种不履行并不构成违约，因此，是一种一时抗辩权或延缓抗辩权。

包括：

同时履行抗辩权

（对）先履行（方行使）抗辩权

不安抗辩权（对后履行方行使）

同时履行抗辩权：

合同法66：

　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行（何谓同时履行）。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求（抗辩权行使条件）。

案例：

某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。

9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。

基于上述情况，热电厂该怎么办？

如何寻找法律依据？

A．行使顺序履行抗辩权　　

B．要求煤矿承担违约责任

C．行使不安抗辩权

D．解除合同

不安抗辩权（先履行方享有的权利）（合同法68）

概念：

先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行。

案例：

某市A乡农户甲于2006年3月1日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡1万只，乙公司应在3月21日前支付5万元的首期价款，甲从4月1日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。

3月20日，乙公司得知该市的B乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。

甲称，尽管B乡临近A乡，但是应当不会传播过来。

乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。

3月25日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。

2006年3月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4月10日至20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。

甲在3月26日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。

丙公司称：

货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。

四、合同的保全

假如你是农业银行信贷部经理，假定谭老师希望在贵银行借贷8万元

你将会采取哪些措施化解风险？

1、不动产抵押

2、质押

3、第三人保证

4、违约金

5、查清财产流向

6、防止财产流失、督促主张债权（请求财产保全）

合同的保全原理

债务人须以其全部财产承担担保责任，其中包括财产和权利，比如说债权。

合同（债）具有相对性，一般而言对第三人不发生约束力。

为实现债权人的利益，债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加并能增加而因债务人的懈怠未增加的情形（怠于行使对第三人的债权）；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形（不当处分财产）。

知识延展：

诉讼保全、证据保全、合同（债）保全

债权人代位权：

合同法73条：

因债务人怠于行使其到期债权（消极方式），对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

案例：

江某为与他人合伙经营地板生意，向廖某借款2.1万元，约定借期6个月，月息为银行利息的1.5倍，到期本息一起付清。

江某为廖某出具了欠条。

江某用此款与他人合伙倒卖劣质地板，被相关部门查获，将劣质地板全部没收，并每人罚款1万元。

江某为翻本，竭尽所有财产再次经营地板生意，又亏损，至还款期届满，已无支付能力。

廖某多次催要，江某无法清偿欠款。

某日，廖某又向江某催债，恰遇方某找江某还款，江某将话题差开，进行掩饰。

廖某经了解，原来江某数年前曾借给方某1.5万元作经营资金，现本息已达2万余元。

江某认为收回这2万余元也还不清债，故欲放弃这一债权，给方某作经营资金，日后自己入股共同经营。

现廖某向法院起诉，请求江某以此款清偿债务。

江某辩称该债权已经放弃，无法清偿债务，但没有证据。

问题：

本案存在几种法律关系？

廖某能否直接起诉方某？

基于现有事实，江某能否放弃对于方某的债权？

如果确实没有事实证明江某放弃了对于方某的债权，廖某能做什么？

债权人的撤销权（合同法74-75条）

合同法74：

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产（积极方式），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

案例：

戴瑜于1986年购地建房并领取了该房屋的国有土地使用证。

1995年戴瑜向张奕借款72000元，后归还了一部分，尚欠52000元。

张奕于1999年11月向法院提起诉讼，法院于2000年2月作出了判决，戴瑜不服上诉。

在二审期间，即2000年8月戴瑜以分家析产为由将房转让给其弟弟戴大忠，并办理了土地使用权变更手续。

2000年10月大忠用更名后的国有土地使用权证作担保，向银行抵押贷款20000元，并办理了抵押登记手续。

张奕发现戴瑜已无可供执行的财产后，于2001年3月向法院提起民事诉讼，要求撤销戴瑜转让房产的行为，同时，法院依原告申请查封了更名为戴大忠的房地产。

经查，戴瑜1988年与其父母兄弟正式分家。

问题：

1、本案中，张奕是否有权向法院主张撤销戴瑜转让房地产的行为？

为什么？

　　2、本案中，农业银行是否有权对系争房地产主张抵押权？

为什么？

五、合同担保

适用法律：

合同法、物权法、担保法、担保法解释

理论难点：

保全与担保；担保在合同法与物权法中的不同；

实务要求：

各种担保措施的运用

何谓合同担保

概念：

法律为保证债权人利益的实现而特别规定的以特定财产或第三人的信用保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。

形式：

人的担保：

（因人的担保产生债权）即以第三人的信用保证债的履行的担保方式。

如保证

物的担保：

（因物的担保产生物权）即直接以债务人或第三人的特定财物（金钱）作债权担保的担保方式。

如定金、押金、抵押、质押、留置、优先权等。

（抵押质押优先权内容见物权法）

担保物权提问：

1、抵押：

抵押合同、抵押物、抵押登记、共同抵押、抵押权实现

2、质押：

质押合同的生效条件

3、留置：

留置担保的适用

4、定金：

定金规则

案例：

甲公司与乙公司于某年8月5日签订了一份买卖合同，合同规定由甲公司供给乙公司某种型号的电视机300台，单价6350元，总计货款190.5万元。

乙公司需在同年10月底以前将货款汇入甲公司帐户，款到10日内由原告将货供完，到期不履行合同，承担货款的4%的违约金。

在合同订立后，乙公司须于5日内交付20万元定金。

同年10月20日，甲公司向乙公司发去传真，要求付款。

乙公司复函声称，因资金短缺，希望先发货，再付款，甲公司予以拒绝。

甲公司多次催促未果，遂于同年11月底向法院提起诉讼，要求乙公司支付违约金，赔偿其一切损失。

乙公司则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。

问题：

1、甲乙之间存在何种合同？

双方权利义务是什么？

设定了何种担保方式？

2、20万元定金设定是否合法？

定金担保是否生效？

3、现在出现的违约情形怎样？

依合同应怎样承担违约责任？

保证

需要解决的问题：

谁保证？

为谁保证？

对谁保证？

保证什么？

怎么保证？

保证多久？

保证合同、保证期间、保证方式、保证效力

案例：

林某欲从某财务公司借款20万，请利康酒店、宝丽商行二家企业共同作保。

在合同书中利康酒店和宝丽商行负责人均声称：

“愿为林某借款提供担保。

”并在合同书中签字盖章。

后林某到期无力还债，财务公司鉴于林某和宝丽商行一直经营不善，亏损严重，遂直接要求利康酒店承担保证责任，代为履行债务，并支付利息。

利康酒店认为，财务公司应先找林某要求还债，即使林某不能还债，也应由宝丽商行共同承担责任，因为利康酒店曾与宝丽商行内部约定各承担50％的担任责任。

问题：

1、本案中利康酒店、宝丽商行的保证行为属一般保证还是连带责任保证？

为什么？

2、财务公司是否有权直接要求利康酒店承担保证责任？

为什么？

3、若设宝丽商行确实无力承担保证责任，本案应如何处理？