认真对待权利笔记Word文档下载推荐.docx
《认真对待权利笔记Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《认真对待权利笔记Word文档下载推荐.docx（11页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
这些原则所极力主张的是，政府必须以尊重和尊严对待其公民，这种尊重与尊严也是社会成员之间所要求的”（26）。
德沃金反对当前自由主义者以工具主义的语言来表达，他把哈特引为同一战线，哈特所持有的观点认为：
“自由主义者应该通过强调道德原则对法律进行限制的作用，而不是引证法律互相冲突的目标来证明自己的观点。
它应该致力于植根于我们传统中的法律原则，并用其支持这样的要求，即社会无权在没有律师的情况下审判一个人，不管社会大多数人授益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的”（28）。
为了支持这一观点，法理学应在法律与道德理论之间建设桥梁。
二·
两种规则模式
本章和第三章，对于“只有明确的政治决定或明确的社会实践创造了权利时，个人才享有法律上的权利”这样一种法律实证主义的理论进行了批判，认为它是一种不充分的法律概念理论。
解释“法”是什么、“法律”是什么，是颇令人困窘的。
当代比较风靡的是“法律实证主义”，作者选择哈特的观点进行探讨。
法律实证主义有三个基本理念：
一是，法律是是决定公共权力的惩罚或强制的一套特殊规则，法律规则有特定的与其内容无关的标准检验。
二是，当法律不足的时候，由法官行使自由裁量权来弥补。
三是，权利义务由法律规则决定，而行使自由裁量权不是在实施一项法律权利。
哈特在奥斯丁的基础上区分了第一规则和第二规则，他认为：
一条规则具有约束力，一是因为它被接受了；
二是因为它们是有效的。
德沃金从原则的地位开始批评哈特的理论。
他提出了一个事实，在法律争论场合，尤其在疑难案件中，人们使用更多的不是规则，而更多是原则而发挥作用的标准。
那么，原则和规则有何不同呢？
法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。
“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式”（43），而“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：
在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则”。
规则和原则之间的第一个差别带来第二个差别。
“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。
当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突，就必须有关原则份量的强弱”，而两条规则如果冲突，则只能是其中一条有效。
当然，原则和规则有时候不是很清楚的。
有时，一条规则和一条原则能够其同样的作用，而且它们之间的差别几乎只是形式的问题。
“像‘合理的’、‘过失’、‘不公平’和‘意义重大的’这样的词汇经常具有这种功能。
这些词汇中的每一个都使得载有这种词汇的规则本身的适用在某种程度上依赖于这条规则之外的各种原则和政策，而且，正是这种方式使得这条规则本身更像一条原则。
但是这并没有把这条规则完全变成一条原则，因为虽然这些词汇的界限很细微，但它仍然限制着这条规则所依赖的其他原则和政策的种类”（48）。
原则的发现，让我们重新认识法律。
我们或者认为原则是法律，必须遵守；
或者认为原则是法外的。
法律实证主义为后者提供证明，认为，当一个案件没有一个明确的规则把原则包括在内的时候，法官可以行使自由裁量权去裁决，这一自由裁量相当于一件新的立法。
要驳倒该观点，必须分析自由裁量的概念。
自由裁量是在根据特定权威设定的标准而作出决定的情形下使用的。
德沃金非常形象地比喻到，“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。
所以，它是一个相对的概念”（52）。
有三种意义上的自由裁量权：
需要判断的、不受监督的，第三种是强烈意义上的自由裁量权，即“不受权威机关为他确定的准则的约束”，比如受命选派五个人去巡逻的中士有自由裁量权来决定谁去巡逻。
三种意义的自由裁量权，都逃脱不了评价。
因此，以“自由裁量权”理论来否认原则作为法律是错误的。
承认原则作为法律还必须抛弃哈特所谓“承认规则”的学说。
哈特区分了承认规则，认为承认规则具有约束力是因为被接受，而其他规则的有效性均来自承认规则的条件。
这种解释不符合原则的情况。
法律原则“源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。
这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。
（62）因此，首先检验原则效力的是其制度性的支持，而这种制度性支持无法和承认规则相联系。
因为，承认规则是一种相当固定的主要规则。
前者很难归入后者。
第二点，原则也不是习惯法。
习惯法是因为其被接受而有效，而非其符合承认规则。
所以，它的存在是哈特理论的一个伤口。
只不过哈特心目中习惯法的比例是很小的，如此，他显然不会将诸种原则归入习惯法的范畴，来扩大他的伤口。
德沃金最后感慨到，“如果我们实际上试图列出所有有效的原则，我们就会失败。
原则是有争议的，原则是有重要的分量的，原则是数不清的，并且，它们的转移和变化是如此迅速，以至于当我们还没列举到一半，这一清单的开关就已经过时了。
即使我们大功告成，我们也不会掌握一把法律的万能要使，因为不会什么东西留待我们的万能钥匙去解答”（67）。
最后也需要抛弃实证主义的第三个基本观点，“只有规则设定义务”的观点。
义务也可以由法律原则设定。
“只要支持这样一项义务的理由比反对的理由来得强大，法律义务就存在”（68）。
第一章中德沃金指出，背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对最为整体的社区或社会的决定；
具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。
在这里的法律实证主义是，只有明确的政治决定或明确的社会实践创造了权利时，，个人才享有法律上的权利。
此处，德沃金提出了另外一种概念理论，说明个人如何享有由明确的决定或实践所创造的权利之外的法律权利；
也就是说，甚至在疑难案件中，没有明确的决定或实践可以遵循时，个人对于具体的审判决定仍可能享有权利。
他提出了一个司法的规范理论，这一理论强调原则与政策观点的区别，并为基于原则观点的司法决定与民主原则一致的理论辩护。
随后讨论了立法上的权利理论的基础，通过对罗尔斯的有说服力的，有影响的正义理论的分析，凭我们对正义的直觉可以推测，人们不仅具有权利，而且在这些权利中还有一个基本的、甚至是不言自明的权利，即是对于平等权的的独特观念，德沃金将之称为平等关心与尊重的权利。
本书关于政治权利被认为是基本的、和不言而喻的获得平等关心与尊重的抽象权利中衍生出来的具体权利，社会中处于最不利地位的人群的经济权利将如何追溯到那一抽象的权利。
三·
案例（疑难案件与宪法性案件）
第四章与第八章论述了守法的规范理论。
在此，德沃金研究了一些案件，在这些案件中，个人由立法而享有的权利（虽然并不必然是他的法律权利）引起争议。
本章并未讨论任何特定的个人权利，而只是讨论了承认个人享有与他们的法律权利不同，而且先于法律权利而存在的某些立法权利的后果。
它符合任何政治理论的一个最重要要求，即将权利置于首要位置：
它提供了在不能肯定人们实际上享有什么权利和该权利有争议的条件下的守法理论。
另外作者分析法律权利不确定和有争议的案件。
如因良知违反征兵法，有人认为应该惩罚否则是不公平的。
当一个法律不明确时，以及当一个公民认为该法律允许做什么而其他公民则认为该法律不允许做什么时，他应该怎么办？
这有三种可能。
第一，尽管认为政府是错的，还是应该服从行政权威的命令。
第二，遵循自己的判断，直到作出了一个制度化的决定，比如法院作出了另外的判决。
第三，如果法律本身的有效性是值得怀疑的，尽管最高法院作出了相反的判决，在判决之后，他仍可以遵循他自己的判断。
当然他在作出判断时，必须考虑任何法院作出的相反的判决，否则他就是在做一个不可靠不理性的决定。
在法律不明确的时候，“我们的实践，即鼓励不同的团体去追求他们自己的理解，提供了检验相关假设的一种手段”（279）。
第一种模式堵死了根据道德理由改变法律的主要渠道，“而且，随着时间的推移，我们所遵循的法律将必然成为不那么公平和公正的，而我们公民的自由必然会消失”（280）。
第二种模式必须被拒绝，因为它没有考虑到任何法院，包括最高法院，都可能宣布自己的决定无效。
有些人建议公民遵守法院决定再通过立法程序改变法律，这些人忽视在这过程中公民良心受到的损害。
第三种模式是最好的，是对我们社会中人的社会义务的最好阐述。
“一个公民对法律的忠诚，而不是对特定个人对那一法律是什么的观点的忠诚，而且，只要他根据他自己的对那一法律要求的是什么的考虑和合理的观点去行为，他的行为就不是不正当的”（283）。
宪法的高度道德化，使得公民从自己的信念出发，可以认为自己的信念是正确的，法律也必然支持他们。
如此，法律制度就鼓励人民自己决定或者通过商议，并根据自己的判断来行动。
当然这可能会造成一定的分裂。
“这一战略的成功取决于该社会中对于什么是好的理由或什么是坏的理由有充分的一致，因此，尽管不同的人们会得出不同的观点，但这些分歧既不会深刻也不会频繁到如此程度，以致于使这一制度成为不可实行的，或者成为对那些根据自己的判断行动的人构成危险“（286）。
这种模式要求政府只要可能，都负有努力去保护公民判断的义务。
具体来讲，首先公诉人在决定指控的时候，必须在他宽容的责任和对这些人定罪将分裂社会的冒险之间找到平衡。
他要决定争论中的法律，代表的是原则还是法律，如果是原则的话就应该提起控诉，比如，种族隔离的法律。
而在合谋抵抗征兵法的案件中，公平和功利的的平衡在于：
宽容会不会导致抵制征兵法的人数增加很多。
“在每一种情况下所产生的问题是：
这些问题是否已成熟可以提交司法管辖，或者，通过司法是否可以以将会减少进一步的不同政见，或消除更深的不同政见的基础的方式来解决这些问题”（290）。
第九章与第六章“人们受到平等关心和尊重的权利”相联系，阐明如何用平等的观念解释美国宪法的平等保护条款，以及对平等观念的这种运用如何同我们对于种族歧视的直觉相吻合，这一观念如何支持所谓的反歧视的具有政治争议的实践。
与第十二章论述相同，说明不同的理由如何能从相同的渊源中导出类似的公民权利。
德芳尼斯案（对少数民族优惠的法学院录取政策）提出一个问题，即从法律上来说，平等保护条款是否使得一切种族区分都成为违宪行为。
这里需要注意，平等作为一项政策和平等作为一项权利之间的区别。
那么，公民作为个人具有什么样的平等权利？
这种权利可能优胜于目的在于重要的经济和社会政策的项目，包括改善社会整体平等的社会政策。
公民有两类平等权利，一类是平等对待的权利，即某些机会或资源或义务的平等分配权利。
第二类权利是作为一个平等的个人而受到平等对待的权利，就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利。
“作为一个平等的个人而受到对待的权利是基本的，而平等对待的权利则是派生的。
在某些情况下，作为平等的个人而受到平等对待的权利将意味着一个平等对待的权利，但绝不是在一切情况下都如此。
德芳尼斯在法学院的名额分配中没有一个受到平等对待的权利，“个人可能在初级教育中有平等对待的权利”，“法律教育则不是如此关键，以致于每一个人都应该有享受法律教育的平等权利”（300）。
德芳尼斯享有平等对待的权利，但是这种权利可能因为法学院的选择而被合理限制。
边沁的心理功利主义由于过于理想化而失败，“无论如何，确认、衡量及累加众多的人们所感受到的不同的快乐与痛苦将是不可能的”（307）。
求助于功利主义的选择以提供一个达致的理由，来证明将某些阶层的申请人置于不利地位的录取政策的合理性，这种策略也是失败的。
功利主义力图表明，“功利主义的观点不仅尊重而且包含每个公民被当作与其他人平等的个人而受到对待的权利。
在社会政策的竞争中，每个个人的选择得到满足的机会将依赖于同对立的选择的迫切程度和人数相比，他的选择对他来说有多么重要，以及有多少人与他共同的选择”（309）。
但其错误在于没有区分为个人的选择与为他人的选择。
功利主义把为他人的选择和为自己的选择合起来计算，一旦如此，任何人的选择得到满足的机会就不仅要依赖于其他人在稀有资源上为了自己的选择得到满足的要求，还依赖于其他人对他或他的生活方式所具有的尊敬和倾向。
“这一假设本身在政治理论中是一个重要的但又是被忽略的问题”（311）。
在自由主义的命题中，首先是密尔使这一命题变得突出地重要，既政府没有全体通过法律去推行大众化的道德。
人们反对这一观点，因为如果大多数人认为同性恋应该被取缔，并且这一倾向有足够的力量，那么就取缔同性恋。
其实反对同性恋者是为了他人的选择。
四·
权利（正义和权利、认真对待权利）
“自由和自由主义”中提到密尔的《论自由》，作者对密尔的自由主义原则提出辩护。
作者区分了自由的两种概念，作为许可的自由和作为独立性的自由。
前者是指个人不受社会和法律的限制去做他希望做的事情的程度，而后者则指个人作为独立和平等的人而不是附属的地位。
我个人认为这个许可的自由，就是在下一章所讲的普遍的自由，也就是伯林讲的自由概念，作者这样说，“由于作为许可的自由并不区别行为形式，因而，它是一个不加选择的概念。
每一项规定性的法律都削弱了公民的这种自由，如禁止谋杀的法律也以同样的方式限制了它”（345）。
“作为独立性的自由却并不是这种意义上的不加区别的概念。
它主张，禁止谋杀和垄断的法律不仅不会威胁一般公民的政治独立性，反而是保护这种独立性所必然要求的。
如果一位社会哲学家把这种作为独立性的自由看得很重要，他就不需要贬低像安全和礼节这样的价值了，甚至不需要以一种相对的方式贬低它们。
如果他根据赞成独立和平等的一般言论为言论自由辩护，那么，当这些别的价值安然无恙时，他并不会必然地主张更大限度的许可。
希姆麦尔法伯小姐认为密尔原则的内在逻辑将危险地导致无政府状态，其实她误解了密尔的自由原则，把它当成许可的自由，而其实密尔使用的是独立性自由的概念。
“密尔坚持道德概念，如尊严、个性和侵犯的政治意义。
他试图使政治理论接受，并作为自由主义的基本词汇加以使用的，正是这些复杂的观念而不是简单的许可观念”（346）。
之所以会认为密尔自相矛盾，在于没有明白：
密尔在《自由论》使用的是独立性的自由的概念，而在早期的作品使用的是许可的自由的概念。
所以早期密尔认为，应该培养人们适应习惯以及权力，使个人的目标服从于所谓的社会目的。
五·
善良违法和反向歧视
作者论述了一些传统权利的派生性，它们不是从一个更为抽象的、一般的自由权中派生出来，而是从平等权自身派生出来的。
另外，并不存在与平等权相矛盾的自由权，确实，这样一种权利的思想自身便是一种混乱。
在权利当中，获得关心与尊重的权利以一种不同的方式表现自己是基本的权利，因为它表明集体目标的思想自身也是从这一基本权利中发展起来的。
作者认为，如果自由权要发挥其适合政治论争的作用，必须是一种更为强有力意义上的权利。
也就是说，如果某人对某事享有权利，那么，即使否认这种权利符合普遍利益，政府否认这种权利也是错误的。
而传统的自由概念显然无法满足这种要求。
这迫使其区分出重要的、基本的自由。
但如何区分呢？
通过被剥离自由的感觉程度不同来区分，是行不通的。
而如果按照权利的性质和程度加以区分，则势必抛弃传统自由的概念，也就是普遍的自由。
作者的核心概念是平等而非自由。
“我设想我们所有人都同意政治道德的如下假定：
政府必须关心它统治下的人民，就是手，把他们当作有能力经受痛苦和挫折的人；
政府必须尊重它统治下的人民，就是说，把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。
政府必须不仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。
它千万不要根据由于某些人值得更多关注从而授予其更多的权利这一理由而不平等地分配利益和机会。
它千万不要根据某个公民的某一集团良好的生活的概念更高尚或高于另一个公民的同样概念而限制自由权。
”（357）“自由主义平等概念支配下的每一位公民都有一种受到平等关心和尊重的权利。
这一抽象的权利可以包括两种不同的权利。
第一种权利是受到平等对待的权利”，“第二种权利是作为平等的人受到对待的权利。
这不是一种平等分配利益和机会的权利，而是在有关这些利益和机会应当如何分配的政治决定中受到平等地关心和尊重的权利。
作为平等的人受到对待的权利必须被当作是自由主义平等概念的根本要素”，“只有当作为一个平等的人对待的根本权利被解释为要求这些特定权利时，个人对特定自由的权利才必须得到承认。
如果这是正确的，那么，对特定自由的权利就不会与任何假定的与之抗争的平等权相互冲突了，相反，它来自于被认为更根本的平等概念”（358）。
于是出现此类的疑问：
人们熟悉的自由权利，如何被认为是根本的平等概念所要求的呢？
原因在于平等的概念将缩小对自由权利限制的理由。
一般限制自由的理由：
保护人们特定的理由，理想主义的政策性论点，功利主义的政策性论点。
后两者都将受到平等概念的限制，功利主义的论点在第九章已经批评过了，受批评的原因在于该观点其实没有区分功利主义计算中的个人偏爱和外部偏爱。
而理想主义政策的观点，会破坏平等概念的准则，即禁止政府依赖于某种形式的社会生活比其他形式具有更多的内在价值的主张。
公民有两类平等权利，一类是平等对待的权利，即某些机会或资源或义务的平等分配权利。
在某些情况下，作为平等的个人而受到平等对待的权利将意味着一个平等对待的权利，但绝不是在一切情况下都如此”（300）。
六·
自由和道德主义，自由和自由主义
作者探讨同性恋、卖淫和出版淫秽书，是否应当用法律禁止的问题。
探讨从德富林勋爵的理论开始。
他有两个基本观点，第一，社会有权保护自身存在；
第二，社会遵循自己标准的权利。
第一个观点认为，某些道德共识对于社会生活来说是基本的要素，社会可以运用法律加以维护。
但社会需要容忍与社会整体利益相一致的最大限度的个人自由，只有当公众情绪发展无法容忍某种行为时，社会也就可以自由地强制实现这些权利。
这个观点非常致命的地方在于，公众的痛恨被提出来作为最初的标准，只要符合这一标准，法律就可以加以禁止特定行为。
另一个观点认为，某种行为，例如同性恋是有害的。
进一步讲，不道德行为在一定情况下需要法律禁止，也就是如果社会中的大多数人都同意一种答案，那么，即使少数受过教育的人可能持有异议，立法者也有责任根据多数人的共识而采取行动。
归纳起来就是，“社会的确有权保护其核心的、有价值的制度，以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为”（326）。
这里何谓道德行为就很关键。
有些理由不具有普遍的标准，首先被排除。
比如，偏见、个人的感情反应、合理化的建议以及引证别人的观点。
当我们真正对何谓道德行为提出观点，不仅预先假设了道德原则，而且预先假定了关于道德推理的更加抽象的观点，预先假定了什么样的行为可以列入不道德行为的范畴。
所以当我们受同性恋是不道德的，“我就不能仅仅通过汇报我的感情而解决它们。
你还将考虑我所提出的支持我自己信念的理由是否合理，以及我的其他观点和行为是否与这些理由所预先假定理论彼此一致”（332）。
“我们认为偏见、合理性及个人好恶并不能证明限制他人自由本身是合理合法的，而且，这一认识在我们通常的道德观念中还是十分关键和重要的。
当然，社会的大多数也没有权利遵循自己的标准，因为，社会并没有把这种特权扩大到根据偏见、合理性和个人好恶而行事的人们身上”（334）。
七·
提问
最后作者提出“我们想有什么权利？
权利是可以有争议的吗？
”
”（357）那么，人们熟悉的自由权利，如何被认为是根本的平等概念所要求的呢？
升级会员 