美国独立董事制度与德国监事会制度之比较Word文档下载推荐.docx
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所谓没有“重大关系”是指以下情形：
不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；
不是一个重要的消费者或供应商；
不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；
与任何执行董事没有密切的私人关系；
不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。
[2]这与美国法学研究所在其《公司治理原则》中的相关表述大同小异。
独立董事的一个最大特点就是其具有独立性。
边种独立性表现在：
其一，法律地位的独立。
独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或推荐，也不是公司雇佣的经营管理人员他们代表公司全体股东和公司整体利益，不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其作出独立客观判断的关系。
其二，意思独立。
独立董事以超然的地位，履行自己的职责，监督高层管理人员，检讨董事会和执行董事的表现，确保其遵守最佳行为准则；
就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员任命和操守标准、薪酬等问题作出独立判断。
尽管有人认为，独立董事的职责不仅仅是监督；
但监督仍然是独立董事最主要的和具有实质意义的职责。
除了监督者的角色，独立董事还扮演着专家顾问的角色，但后者的功能是次要的和依附于前者的。
独立董事功能的发挥主要是通过参与董事会下设的各种专门委员会如审计委员会、提名委员会、薪酬委员会来实现的。
这些委员会的存在和构成是其独立性的重要指标。
纽约证券交易所要求所有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由独立董事组成的审计委员会；
美国证券交易所也建议国内上市公司设立审计委员会，并至少拥有两名独立董事；
而纳斯达克从1989年开始要求挂牌的国内上市公司拥有一个多数成员为独立董事的审计委员会。
到1992年纽约交易所所有的上市公司都成立了审计委员会，90%的上市公司设立了薪酬委员会。
66.7%的上市公司设立了提名委员会。
审计委员会薪酬委员会、提名委员会扮演的正是独立监督者的角色。
审计委员会负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官协同工作，并充分利用公司外部合法的审计员，有效地监督公司的财务报告过程，督察公司内部的审计程序，详细讨论审计业务中的问题，收集审计师们关于审计管理方面的建议，评估公司的内部控制制度。
概言之，审计委员会主要对公司进行财务监督。
薪酬委员会和提名委员会通过制度内部董事和经理人员的薪酬政策、方案和提名董事物经理人选对其起到监督与督促的作用，其监督用意也是十分明显的。
独立董事在美国的产生有其深刻的历史背景。
20世纪70年代，由于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，使股民对公司失去了信心，引发了很多对公司董事会及经理层不信任的法律诉讼案。
这促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查公司抽地务报告、控制公司内部的违法行为。
纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也要求上市公司董事会多数成员为独立董事。
1977年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员的独立判断的关系”。
80年代，企业圆卓越会议、美国律师协会商法分会不仅要求上市公司董事会多数成员为独立董事，而且要求董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。
90年代，《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度（第450条），该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。
据经合组织（OECD）在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”的报告中专门列项比较了董事会中独立董事所占的比例，美国高达62%；
而据《财富》杂志的统计，美国公司1000强中，董事会的平均规模是11人，独立董事高达9人。
公司卷入政治丑闻只是独立董事制度产生的诱因，其本质原因在于美国公司机关构造单一制上内部监督失控的制度缺陷和现实问题。
美国的公司机关构造只有股东会和董事会，没有监事会之类的专门监督机构的设置，而是由董事会承担监督职能。
但随着内部人控制的愈演愈烈，董事会的监督职能日渐萎缩。
可以说，美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被内部人控制的客观事实。
被现代公司理论所称的内部人控制（insidercontrol），是指在两权分离的现代企业里，经理人员事实上或法律上掌握了公司控制权，他们的利益在公司的战略决策中得到了充分体现[3]。
在美国公司中，董事虽然由股东选举产生，但公司的高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长期掌握董事会控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的能力。
独立董事之所以在美国流行，除了以上两方面的背景外，还有一个原因就是美国特殊的司法制度。
在美国最近有这样一种趋势：
越来越多的法院在有关经营者的报酬、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查中，若这些行为经过了董事会同意，则法院往往不以无过错责任的忠实义务而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则决定当时董事责任的有无及其内容。
因此经营者出于自身利益的考虑，有诱因引进独立董事机制已减轻自己的经营责任。
[4]
综上所述，我们对美国独立董事有这样几点基本认识：
1.独立董事制度的形成是美国在其公司机关构造单一制模式下对其内部监督机制的改良。
2.独立董事的功能主要定位于监督，其在公司内部主要扮演监督者的角色，即对公司的财务监督以及内部董事和高层管理人员职务行为的监督。
3.独立董事功能的发挥取决于如何确实保障其独立性。
二、德国监事会制度评介
德国的公司治理结构采用的是双层制。
公司设股东大会、监事会和董事会三个机关。
监事会和董事会呈垂直的双层状态。
公司股东大会选举产生监事会，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时如今股东会会议。
董事会按照法律和章程的规定，负责执行公司业务。
德国公司治理结构的最大特点是监事会和董事会有上下级之别，监事会为上位机关，董事会是下位机关。
根据德国《股份法》第101条规定，监事由股东大会选任和劳方委派；
向监事会派遣成员的权利只能由章程并且只能为特定股东或为特定股票持有人设定。
在特定情况下，也可以由法院委任。
该法第104条规定，监事会不拥有为进行决议所必要的成员人数的，经董事会、一名监事或一名股东申请，法院应向监事会对该人数进行补充。
根据该法第95条的规定，监事会一般由3名成员组成。
章程可以规定某个较多的人数。
人数必须能够被3整除。
监事会成员的最多人数限定为：
公司股本在150万欧元以下的为9人；
150万欧元以上的为15人；
1000万欧元以上的为21人。
[5]同时，《德国参与决定法》对监事会中职工代表的比例作了强制性的规定。
据欧洲政策研究中心提供的数据表明，在德国最大的100家公司中，工会和职工代表在监事会中占据了近50%的席位；
在次重要的企业中，工会和职工代表在监事会中也占据了近25%的席位。
[6]同时，德国《股份法》还对监事会的组成方式、权利和义务作了明确的规定。
从德国《股份法》、《参与决定法》及其他相关法律对监事会的相关规定来看，监事会制度具有以下特征：
其一，监事会的地位高，职权大。
德国的监事会拥有相当大的权力，特别是任命董事会成员和批准某些特别交易的权力，使监事会实际上已拥有了几乎控制董事会的权力。
具体而言，监事会有以下职权：
⑴董事会的任免权。
德国股份公司84条规定，监事会任命董事会成员，同时任命一名董事为董事会主席。
如果董事粗暴地违反董事义务，没有能力执行业务，或股东大会丧失了对他的信任时，监事会有权撤销任命和更换董事会主席。
此外，董事的薪酬由监事会决定。
⑵监督权，包括财务监督权和业务监督权。
监事会有权检查公司财务状况，可以查阅公司帐簿等财务会计资料，可以委托监事或专家检查公司财务。
监事会可以随时要求董事会报告公司的重要业务执行情况；
董事会有义务定期向监事会报告关于公司的经营方针、营利能力、营业过程、资金周转、人司事务的状况和对公司或其子公司十分重要的交易等情况。
⑶特定交易的批准权。
虽然公司法将经营决策权赋予了董事会，监事会不得以任何方式插手公司的实际管理，但公司章程可以明确规定，对于某些特定的交易，董事会必须事先得到监事会的批准后才能进行。
⑷特殊情况下的公司代表权。
公司的代表权原则上属于董事会，但在特殊情况下，监事会代表公司，例如董事与公司之间产生诉讼时；
董事有禁止的竞业行为时；
董事与公司交易时。
⑸临时股东会的如今权。
如果公司利益需要，监事会有权召集股东大会。
其二，职工在监事会中占有极其重要的地位。
职工参与公司治理结构是德国公司治理结构的最大特点，而职工是通过参与监事会来达到对公司治理的参与的。
根据德国法的规定，监事会成员由职工代表和股东代表共同组成。
职工选举职工代表进入监事会。
1951年的《煤钢企业参与决定法》，1956年的《参与决定修正法》及1976年的《参与决定法》都对职工参与监事会作了特别规定。
德国监事会由股东代表和职工代表共同组成的模式是资本与劳动对公司的共同治理的模式，体现了现代公司法理论中的“利益相关者理论”，是对传统股东本位的固有观念的修正，与20世纪末期兴起的“人力资本理论”不谋而合。
其三，银行在公司监事会中占有重要的地位。
银行在德国公司治理结构中具有主导性的作用，这种主导性作用的发挥是通过监事会来实现的。
德国很多公司的监事会中都有大银行的代表。
据调查，在德国最大的100家公司中，银行在75家公司的监事会中拥有席位，20家监事会的主席由银行代表担任。
[7]对于这一现象，德国学者鲁道夫·
希法亭分析到：
“银行可以向股份公司提供比对私人企业更多的信用，而且也可以把自己的货币资本的一部分或长或短时间内投入股票。
而在任何情况下，都会产生银行对股份公司的持续的利害关系。
银行一方面为保证适当的利用信用，必须对股份公司进行监督；
另一方面，为保证自己一切有利可图的金融交易，也必须尽可能地对股份公司进行控制。
从银行的这种利益关系中，产生出不断地对与它有利害关系的股份公司进行监督的努力。
这可以通过监事会中的代表来最有效地进行。
”[8]
三、美国独立董事与德国监事会制度比较分析
美国的独立董事制度与德国的监事会制度是公司内部监督的两种模式。
独立董事的监督是董事会内部的监督，监事会的监督是董事会外部专门监督机构的监督。
两种模式的目的均在于降低公司治理成本，解决公司治理问题，以保证投资人和公司的利益。
为实现这一目标，两大制度的作法均强调分权与制衡。
在基本职能与作用方面，两大制度事实上是具有同质性。
但从具体制度的设计构架上，两大制度存在差异。
美国的公司治理结构是股东大会选举董事会，董事会选任、解聘经营者，为实现对经理层的监督制约，其措施是确保董事特别是独立董事的外部性和独立身份，以构筑一个超越经理之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之以贤、诱之以利、戒之以责，对经理进行事前（提名机制）、事中（薪酬机制）及事后（审计机制）的监督。
[9]而德国公司治理的特点是股东大会选举产生监事会，监事会选任董事。
监事会与董事会并立，两乾之间实现业务监督和业务执行的分离。
监事会与董事会成员不得交叉，监事会的地位处于董事会之上，以确保其不受董事会和经理层牵制地履行业务及财务的监督职能。
两种模式究竟谁优谁劣，难以定论。
因为公司经营的质量业绩等是由多种因素共同决定的；
而且这两种模式都是与其公司传统、经营理念、股权结构、资本市场的发展状况以及各种外部环境相联系相适应的。
概言之，不同内部监督模式的选择都是有其制度背景的。
股权结构是公司治理结构的重要基础。
美国公开公司的股权结构极度分散，一般都不存在控股股东。
故公司的监督主要依赖于股东和控制权市场。
股东通过股东大会监督公司的董事会和经理层，或者在股票市场上“用脚投票”对公司经营管理者施加压力；
还有美国充分竞争的经理人员市场也会对公司的经营管理者产生压力，从而起到监督与督促的作用。
另外，美国完善的股东诉讼制度也是一种有效的机制。
美国公司董事会同时具有监督经理层和自我监督的职能，这种做法难免存在缺陷。
故美国公司在董事会中引入外部的独立董事以加强对内部董事和经理层的监督，以求抑制内部人控制，降低代理成本，维护广大股东的利益。
这是在单一制模式下对公司内部监督机制的改良。
从总体上说，在美国支持和肯定独立董事制度的观点和证据是多数的。
但独立中制度的作用也不断受到社会各方面的怀疑和批评。
独立董事制度的缺陷主要表现在这样几个方面：
一是独立董事并不真正独立。
在美国公司里，总经理常也兼任董事会主席。
独立董事的当选也是总经理的意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而促成的。
二是独立董事的时间有限。
根据科恩——法瑞国际公司的报告，1983年平均每个董事履行董事职责的时间是每年123小时；
而到1991年，这一时间又缩短到94小时。
美国《示范公司法》1984年修订版的起草人罗伯特·
W·
汉密尔顿教授也指出：
“外部董事用来熟悉复杂的企业事务的时间是有限的，因而董事会实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。
”[10]三是独立董事缺乏有效的激励与约束。
美国著名的公司法学者罗伯特·
C·
克拉克指出：
’独立董事缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励”。
[11]同注[10]由于独立董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有效的监督或制约。
因而有人批评独立董事“经常是一种虚设的闲职，为退休或下野的政要们领取车马费提供机会。
”
与美国公司相比较而言，德国公司股权集中程度很高，公司一般都有控肌股东或大股东。
德国虽然采用了股份公司的组织形式，但通过发行股票方式募集企业生产经营资金的做法在德国并不普遍。
大公司倾向于向银行借贷资金，发行的股票则要由银行认购。
故德国的证券市场只能附属于垄断性的金融资本市场，在银行业的影响下发挥着资金融通作用。
所以在德国是以银行为主体的大股东对公司经营管理者实施监控，而没有发达的证券市场和经理人市场的监督。
小股东的投票权通常是由受托管理其股票的银行来行使。
根据惯例，银行向其放有贷款或持有股份的公司中派驻代表，参与公司的监事会，对董事会及经理层进行监督。
根据德国垄断委员会统计，在100家最大的股份公司中，银行在75家派驻了代表，有些还是监事会主席，银行代表就占股东代表的22.5%。
德国“监事会能与作用在某些方面与英美公司法中的外部董事或非执行董事有共同之处。
自1870年的法律使其成为股份有限公司的权利机关之后，监事会的职能和作用就一直是一个颇具争议的问题。
问题始终在于如何确定监事会的合适位置，即如何在无所作为和插手业务管理两者之间保持平衡，从而使监事会只是恰到好处地对公司业务进行监控。
与非执行董事制度相比较，监事会至少有一个好处，这就是在制度上明确了对公司业务管理进行监督的必要性。
监事会施加长远影响的最大可能性在于其对人事的控制，即任命董事会成员的权力。
”[12]德国公司监督的力量主要是监事会。
就实际作用而言，美国的独立董事与德国的监事会是不能相提并论的，因为在美国公司的主要监督力量是股东和控制权市场。
四、我国的立法选择
我国的公司治理结构是一种二元制的结构。
公司在股东大会下设董事会和监事会两个平行的机构。
根据《公司法》第124条的规定：
“股份有限责任公司设监事会，其成员不少于3人。
监事会应在起组成人员中推选一名召集人。
监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。
监事会的职工代表由职工民主选举产生。
董事、经理及财务负责人不得兼任监事”。
在我国二元制公司治理结构下，监事会的权力既不象德国监事会，也无法象英美独立董事那样拥有接近公司的优势条件。
监事会既无法了解实情，又缺乏监督手段，无法起到监督作用。
我国现行监事会的职能没有得到确实发挥，其主要原因有三：
一是监事会地位不高，名义上与董事会平级，实则是董事会和经理层的附庸；
二是监事会人员构成不合理，缺乏履行职责的必要的知识和能力，导致监事会无力监督；
三是监事会缺乏监督手段，《公司法》虽有监事会职权的规定，但条文过粗，缺乏可操作性，故流于形式。
监事会也就形同虚设，沦为管理层的“橡皮图章”。
鉴于我国公司治理结构的这种现状，证券监督机构试图通过引入美国的独立董事制度来解决对公司的监督问题。
证监会还为此专门发布了《指导意见》，并在上市公司全面推行独立董事制度。
通过对美国独立董事制度和德国监事会制度的比较分析，我们认为，德国的监事会制度更适合我国实际。
借鉴德国的监事会制度，提高我国监事会的法律地位，改进和完善监事会这一专门监督机构的构成和运行机制比引进美国的独立董事制度更具有合理性和可行性。
其一，我国的股权结构比较特殊，与美国公司的股权结构大相径庭。
我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。
所以说，我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。
所谓的“内部人控制问题”与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的。
我国一股独天下的“内部人控制”实质是控股股东的控制。
而且我国的证券市场发育还不成熟，公司融资相当大程度上还依赖于银行，这与德国比较类似；
不同之处在于我国银行不能持股，不能成为公司的股东。
比较而言，我国上市公司的股权结构、资本市场现状等都更接近于德国，而与美国却大不相同。
我们看到，香港联交所直到1993年才引入独立董事制度。
香港学者何美欢指出香港由于控股股东的存在，针对董事会构成和功能的改革措施实在是搞错了方向；
联交所两名独立董事应予废除，不应该以法律强制香港公司采用美国公众公司的组织结构。
香港中文大学何顺文教授在香港《信报》发表文章指出，中国应参考俄罗斯模仿美国公司管制模式失败的经验；
中国大陆企业采用二元制公司治理结构有特别的环境理由，无须刻意模仿英美的一元制结构。
[13]
其二，独立董事与我国现行公司治理结中的监事会的职能相互重叠，容易产生“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅有的一些监督绩效降低为零。
[14]这种冲突表现在二者在财务监督权和部分违法行为监督权上的重叠。
独立董事的职能在我国被学者定位为两点，一是从专家的角度考虑企业重大决策的可行性和对企业拓展新的经营领域进行长远规划，二是独立监督公司的管理层和控股股东利用其优势作出不利于公司和其他股东的决定，维护全体股东尤其是中小股东利益。
在这两项职能中，学者普遍认为监控即对控股股东、经营管理人员与公司关联交易的监督、制衡和审查是独立董事最主要的职能。
证监会发布的《指导意见》规定，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除了应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别职权，如独立聘请外部审计机构；
对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问出具独立顾问报告的，独立财务顾问应由独立董事聘请等。
另在证监会制订的《中国上市公司治理准则》中明文规定，董事会下设的审计委员会的主要职责是：
⑴检查公司会计政策、财务状况和财务报告程序；
⑵与公司外部审计机构进行交流；
⑶对内部审计人员及其工作进行考核；
⑷对公司的内部控制进行考核；
⑸检查、监督存在的或潜在的各种风险；
⑹检查公司遵守法律法规的情况。
由此可知，独立董事尤其是主要由独立董事组成的审计委员会的主要职能也是公司财务监督。
对于监事会的职能，我国《公司法》第126条规定，监事会行使下列职权：
⑴检查公司财务；
⑵对董事、经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督；
⑶当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；
⑷提议召开临时股东大会；
⑸公司章程规定的其他职权。
同时《中国上市公司治理准则（修订稿）》中也强调，上市公司监事会应当向全体股东负责，以财务监督为核心；
监事会有权向股东大会提议公司外部审计机构。
另外，独立董事对重大关联交易等董事、经理人员行为的监督权，也与监事会对董事和经理违法行为的监督职能存在交叉的地方。
独立董事和监事会这种监督权力上的重叠与交叉很可能会造成双头监管的权力冲突局面，导致资源浪费或相互推诿，可能增加监督成本，降低公司运作效率，还会使本来就在厘定“老三会”和“新三会”之间关系难以自拔的公司治理结构更加混乱，从而影响公司治理的质量。
其三，独立董事制度并不能解决国有股一股独大问题。
我国引入独立董事的一个主要目的是为了解决国有股的一股独大及由此产生的内部人控制问题。
从《指导意见》第4条的规定来看：
上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举产生决定。
第7条规定：
上市公司应当给予独立董事适当的津贴。
津贴的标准应当有董事会制订预算，股东大会审议通过。
也就是让独立董事的选任和津贴的标准均由董事会和股东大会控制。
在这种背景下，独立董事的独立性会受到致命的打击。
由此可见，《指导意见》设计的独立董事制度根本不能解决“一股独大”、内部人控制等问题。
实际上，这一问题的解决从根本上理应通过改变上市公司的股权结构、进一步推动股权多元化来实现。
借鉴德国的监事会制度，我们认为应从以下几个方面来改造我国的监事会：
（一）提高监事会的法律地位，扩大监事会的职权。
我们认为，目前我国监事会制度之所以软弱，主要是未解决好监事会地位的独立性和监事会的权利刚性。
我们可以借鉴德国的做法，设置权力重于董事会且在特定情形下又参与公司经营的监事会，扩大其职权范围，除了我国现行公司法规定的职权以外，还应赋予监事会以下职权：
其一，监事会监时股东大会的召集权。
现行《公司法》只规定监事会有权提议召开临时股东大会。
如果董事会怠于或者不同意召开，监事会则束手无策，可见此规定并无多大实质意义。
笔者认为应该借鉴德国的做法，直接赋予监事会临时股东大会的召集权。
其二，监事会特殊情况下的公司代表权。
公司的代表权属于董事会，但在某些特殊情况下，董事会不能代表
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