第二部分专题一反垄断法律制度Word下载.docx
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第七章法律责任
第八章附则
（三）两法关系
反不正当竞争法与反垄断法是竞争法体系的两个基本分支，分别从不同的角度来保障和促进公平、自由的竞争秩序，致使市场竞争机制正常发挥作用。
它们既相互区别又紧密联系。
1、区别
（1）两法在规制对象上不同。
一般认为，垄断或限制竞争由反垄断法来规制；
反不正当竞争法规制不正当竞争行为（狭义）。
（2）两法在立法目的、任务和保护对象上侧重不同。
反不正当竞争立法的要点在于制止和矫正不正当竞争对竞争秩序的个别性、局部性破坏，实现市场竞争的公平、正当，从实际来看，是较多地保护名牌企业或大型企业的利益，通常它与民事侵权法、知识产权法相联系（有些国家将其视为民事特别法），具有“兜底法”的特征；
反垄断立法的要点在于制止和矫正垄断（或限制竞争）行为对竞争秩序的结构性、全局性破坏，实现市场竞争的自由、充分，从实际来看，是较多地保护中小企业或新入市企业的利益，它与促进社会公共利益和经济民主秩序相联系，具有强烈的公法性，常被誉称为“经济宪法”。
（3）两法对其规制对象的法律否定态度不同。
反不正当竞争法较多地关注竞争行为的伦理界限（即是否符合商业道德性的要求），因而对不正当竞争的否定是绝对的，一般不允许例外；
反垄断法则较多地关注竞争行为的经济界限（即是否符合经济效益性的要求），对垄断（或限制竞争）行为的否定是相对的，允许有诸多例外。
2、联系
（1）立法形式上可以合并，以一部法律或是一套法律制度兼容反不正当竞争规范和反垄断法规范。
这以匈牙利、保加利亚、我国台湾等的一元立法和美国的反托拉斯系列立法（其中含有反不正当竞争规范）为证。
（2）执法机构上可以统一。
如美国、日本、英国、台湾等设立独立的专门委员会来统一负责反垄断和反不正当竞争。
（3）规制内容上可以交叉。
不正当竞争与垄断（或限制竞争）之间并没有绝对、固定的界限，因而对于实践中有些兼具不正当竞争性质和垄断（或限制竞争）性质的市场行为，就需要两法相互配合，共同实现规制。
二、反垄断法规制对象与范围
（一）规制对象
反垄断法的规制对象是“垄断”。
何谓“垄断”？
立法上通常不作定义。
这里，仅作学理认识。
垄断，指的是一定市场上已经形成或正在进行的排他性控制或者实质性限制的某种市场状态或者行为。
1、垄断既可指垄断的状态，也可指各种垄断或限制竞争的行为。
（结构意义和行为意义）
2、垄断与一定市场相关联。
（相关市场理论）
3、垄断的形成和产生有多种原因（经济性——超经济性）
西方国家的垄断多是市场竞争的产物，属经济性垄断。
经济转轨国家包括我国，大量存在行政性垄断。
4、垄断具有危害性
垄断危害的本质在于：
实质性地限制了相关市场的自由竞争，以至完全无竞争。
市场经济需要竞争机制，垄断便是危害这一公共秩序要求的。
从权益角度说，垄断危害性反映在三个层面：
一是损害市场竞争秩序（属于社会公共利益）；
二是损害经营者的利益；
三是损害消费者的利益。
认定垄断的危害性，须考虑国家的竞争政策、产业政策等社会经济政策目标，甚至政治目标。
基于规模经济、国际竞争力等原因，需要生产和资本的集中；
再如自然垄断、国家垄断的存在。
这些情形表明垄断或限制竞争并非绝对有害，反垄断法追求的竞争价值目标不是纯粹竞争观念。
（竞争理论：
完全竞争——垄断竞争或不完全竞争——有效竞争）。
5、垄断具有违法性，即属应受法律谴责的状态、行为
作为规制对象的“垄断”，要求具有违法性，由法律明文规定或基于法律原则认定。
同时应当指出，反垄断法中涉及适用除外（豁免适用）制度，即规定有些垄断状态或行为，尽管具有限制竞争的特质，但并不构成违法，从而豁免适用反垄断法，不予追究责任。
因此，在反垄断法制度下，存在着“非法垄断”和“合法垄断”。
建立反垄断法制度，其意义就在于：
在区分基础上，打击前者。
（二）规制范围——关于“垄断”的具体界定
域外立法经验表明，反垄断法的规制范围一般包括协议垄断、滥用市场支配地位和企业结合（或合并），由此构成反垄断法的三项基本制度：
协议垄断控制制度
滥用控制制度
企业结合控制制度
但是，从反垄断法的发展史和我国的实际情况来看，还须考虑有二：
1、垄断状态或称结构意义上的垄断
垄断状态所反映的经济现象，在欧洲国家常称为“市场支配地位”，表明企业在相关市场上具有一定的控制力量，通常包括独占（或准独占）、寡占、绝对优势等市场情形。
这种市场状态或事实，是否要反？
在早期的反垄断法实践中，有的国家如美国、日本就曾经采取严格的结构主义做法，对垄断的市场状态持禁止态度，解割过一些大企业或企业集团。
从现代来看，反垄断法不是反大企业，不再反企业所取得的市场支配地位，而是更关注支配企业的市场行为。
因为，市场支配地位的确立，往往是市场竞争的最终结果，反映了一个企业从小到大的成长过程；
或者是一定制度的合理安排，如企业对其研发技术的占有、使用。
不过，应当注意到，当前一些经济转轨国家，对于某些行业的垄断状态采取改革举措，实行市场多元化。
如我国电信领域的联通出世和中国电信的分拆，就表明了对于电信市场领域的垄断状态所持的否定态度。
2、行政垄断
行政垄断是基于行政权力而限制竞争的做法或行为。
西方国家，行政垄断少见，其反垄断法中没有规范行政垄断的专门内容。
在我国反垄断立法过程中，有人提出行政垄断不应是反垄断法所能解决的问题，而是深化政治改革和经济改革的问题。
对此，本人认为行政垄断在我国和其他一些经济转轨国家大量存在，甚至在某些经济领域非常严重。
前苏东国家就十分重视行政垄断问题，并在立法中作出专门规定（如俄罗斯1995年《竞争法》）。
我国1993年《反不正当竞争法》和相关法律、法规，也将行政垄断纳入立法打击的一个重要任务。
行政垄断应当反，也需要反，并正在反。
《反垄断法》最终出台，将行政垄断作为一项内容，在第一章总则（第8条）和第五章专章作出规定。
行政垄断的规制成为我国反垄断法的一项新制度。
（三）我国《反垄断法》的处理
我国《反垄断法》没有对垄断下一个统一的定义。
而是在总则（第3条）规定经营者的三种垄断行为，即
（1）经营者达成垄断协议；
（2）经营者滥用市场支配地位；
（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
并分章给予具体规定。
在总则（第8条）规定行政垄断（行为）。
同时也通过专章具体加以规定。
可见，我国反垄断从行为意义上作出规定，采取“3+1”形式，包括反经营者垄断和反行政垄断。
由此形成反垄断法的四项实体制度内容：
协议垄断控制制度、滥用支配地位控制制度、经营者集中（即企业合并）控制制度、行政垄断控制制度。
三、反垄断法的规制原则
（一）本身违法原则和合理原则
（二）结构规制原则和行为规制原则
结构规制原则，也称结构主义，是指依照市场结构标准来进行反垄断规制。
行为规制原则，也称行为主义，是指以企业的市场行为为标准来进行反垄断规制。
四、关于反垄断法的适用除外
参见《反垄断法》第7条、11、15、55、56条。
综合各国立法情形，反垄断法的适用除外主要涉及到以下方面：
（一）对特定行业的豁免
这是反垄断法最主要的适用除外领域。
主要包括：
1、具有自然垄断属性的行业（如水、电、气、铁路等）
经营者是通过网络或其他关键设施（基础设施）来提供公共服务，常常处于独占或准独占的地位，通常为各国立法者视其垄断为合法。
但是应当注意的是，对于自然垄断行业经营者的滥用行为立法也是给予禁止的。
并且，随着技术、经济的发展和我国改革开放的深入，立法也有变化，须引入竞争机制。
2、基础产业。
如农业、能源业等，国家往往对此采取一定的扶持政策。
3、金融保险业。
金融行业是现代经济的核心，过度的竞争不仅损害这个行业本身，更主要的是影响整个社会的稳定。
因此，立法一般允许该行业实施一定的限制竞争，如利率、费率。
4、国防、航空航天业等与国家安全或公共利益密切相关的行业。
5、其他特殊行业。
如国家垄断的专营专卖行业。
我国《反垄断法》第7条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。
”
第56条规定“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。
”
（二）对特定时期、特定内容的卡特尔行为豁免
“卡特尔”（Cartel）在经济学上是指一种垄断组织形式。
从法律角度讲，“卡特尔”反映的是企业间通过达成协议限制竞争的各种行为。
我国称为“垄断协议”。
但是，并非任何卡特尔行为都是有害的。
根据《反垄断法》第15条规定，下列协议行为豁免适用反垄断法的（禁止性）规定：
1、为改进技术、研究开发新产品的；
——技术创新卡特尔
2、为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
——质量卡特尔
3、为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
——中小企业卡特尔
4、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
——社会公益卡特尔
5、因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
——不景气卡特尔
6、为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
——对外经济卡特尔
7、法律和国务院规定的其他情形。
——其他特许卡特尔（如第56条）
其中，属于前款第
（1）—（5）项情形，经营者还须证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
（三）对知识产权行为的豁免
专利权、商标权等知识产权具有独占性、排他性。
当权利人转让、许可他人使用时，往往附加一定的限制，这些限制一般属于知识产权的正当行使，并不违反竞争法。
《反垄断法》第55条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法。
但是，从现代来看，如果权利人滥用其知识产权，则会构成滥用行为，要适用反垄断法。
（四）对特定协会、团体的豁免
《反垄断法》第11条规定，“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。
但是行业协会不得组织本行业的经营者从事立法禁止的垄断协议行为。
五、反垄断法的域外效力
反垄断法的域外效力是指一国反垄断立法在该国境外产生适用效力。
美国开了域外效力的先例。
现代许多国家也肯定反垄断法的域外适用。
我国亦然。
1945年，美国司法部诉美国铝公司的子公司（加拿大铝业公司）一案中，联邦最高法院确立“效果原则”（或称“影响原则”），认为反竞争行为只要对美国国内市场产生了实质的影响（效果），不管该行为发生在什么地方，都可以适用美国反托拉斯法。
该案中，被告以及其他一些子公司参与一项铝锭国际卡特尔，影响了美国国内的出口价格。
尽管美国铝公司本身未参与该卡特尔，并且有关协议又是在美国境外订立的，但是法院提出“影响原则”，认定“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的人和行为行使管辖权”。
《反垄断法》第2条规定：
“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
”
第二节垄断协议控制制度
2007年方便面集体涨价案
2007年以来，由于原材料一直大幅上涨，苦苦支撑了近一年时间的中国方便面业不得已加入价格调整的大军。
康师傅、统一等高价方便面６月份率先提价，从７月２６日开始，以华龙、白象等为首，占据我国大部分市场的中低价方便面价格也整体上调。
方便面协会集体发表声明，全线上调价格。
康师傅、统一、今麦郎、日清、农心等十多家知名企业全部参与此次统一调价，其市场覆盖率达到95％以上。
随后，国家发改委不断收到群众投诉举报和律师来函，反映“世界拉面（方便面）协会中国分会”及相关企业涉嫌串通上调方便面价格。
国家发改委随即立案调查，并约见有关人员核实了解情况。
初步查明，2006年底到2007年7月初，世界方便面协会中国分会先后三次召集有关企业商量涨价幅度、时间和步骤。
并从2007年6月起相继调高了方便面价格。
7月中旬，这个协会又组织国内20多家方便面厂商在郑州开会，讨论了涨价时间和幅度，参会企业的产品全国市场覆盖率达95％。
经过调查，国家发改委认定：
方便面中国分会多次组织、策划、协调企业商议方便面涨价幅度、步骤、时间；
印刷会议纪要在《中国面制品》杂志刊发，向全行业传递龙头企业上调价格的信息；
通过媒体发布方便面涨价信息，致使部分地区不明真相的群众排队抢购。
上述行为，严重扰乱了市场价格秩序，阻碍了经营者之间的正当竞争，损害了消费者合法权益。
国家发改委责令方便面中国分会立即改正错误、消除不良影响；
撤销三次会议纪要中有关集体涨价的内容。
国家发改委还将对这一案件深入调查，并依法作出进一步处理。
之后，方便面协会迅速向消费者发出公开道歉信，称“方便面中国分会过多地强调了行业生存，而忽视了消费者的权益和市场的稳定。
评述：
在原材料大幅上涨的情况下，方便面涨价可以理解。
但是，这种联合涨价、集体涨价的行为却未必正当，特别是其中浓重的价格联盟色彩，已经破坏了市场经济的良性规则，必须予以质疑和追究。
此次涨价的方便面企业曾经是竞争对手，他们彼此残酷竞争，甚至恶意压价排挤对手的场面宛如昨天。
但是，他们为了共同目的却坐在同一张桌子旁，设计了一个统一的提价清单，商定在同一个时段全面出击。
2007年以来，物价上涨是不争的事实。
价格在这个时候格外敏感，因为物价上涨关系到百姓的日常生活。
方便面当时涨价，似乎无可厚非。
因为不少食品都在涨价，想必方便面的原材料成本多多少少有些增加。
但问题是，方便面涨价的方式错了。
方便面涨价是通过世界方便面协会中国分会组织，国内方便面企业召开内部价格协调会来确定涨价的。
这就是“价格联盟”、“串通涨价”。
市场经济环境下，操控市场的行为肯定是不合法的。
在当前，这就是典型的哄抬物价、坑害消费者的行为。
值得一提的还有行业协会自身的违规违法行为。
在这里行业协会成了“涨价协会”，漠视法律、无视消费者权益，只是追求行业的短期利益。
本来，行业协会维护行业利益也没错，但维护的应该是行业的正当合法利益，比如在对抗反倾销等方面一致对外等。
行业协会的短视，只会断送行业长远利益。
其实，即使发改委不出面制止方便面的集体涨价，价格联盟存在也不会持续很久。
因为，方便面市场早已竞争充分，甚至竞争得近乎惨烈。
因此，价格联盟只能得逞于一时。
2004年的方便面行业酝酿集体涨价，以某家方便面巨头按兵不动而很快宣告破产。
2007年的涨价联盟最后也出现了类似可笑的场面，8月下旬以后在京沪一些超市，康师傅方便面价格有所下调。
许多品牌方便面也在降价促销之列，如康师傅香辣牛肉面从3.1元降到了2.65元，统一早餐面五连包从9.9元降到9.8元，今麦郎骨汤面五连包从8.2元降到7.5元。
可见，貌似强大的价格联盟其实不堪一击。
一、协议垄断的概念、构成与分类
（一）概念
协议垄断，也称垄断协议，常常称为“卡特尔”，是指两个或两个以上经营者以协议、决议或者其他联合方式实施的限制竞争行为。
《反垄断法》第13条规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
对于垄断协议，我国在管辖方面，除价格垄断协议由价格部门认定外，其他垄断协议一般都由国家工商行政管理总局依法认定。
对于涉外垄断协议，商务部门具有管辖权。
2010年《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第2条规定：
垄断协议是指违反《反垄断法》第13条、第14条、第16条的规定，经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
（二）构成
三个构成要件：
主体（两个以上）；
行为的一致性；
有害地排除、限制了相关市场的竞争。
关于行为的一致性，反映经营者尤其是同类经营者在经济领域的串通、共谋。
这种串通、共谋，可以是协议型，也可以是默契型。
怎样认定行为的一致性？
1、书面形式和口头形式的协议或者决定
2、综合因素
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第2条指出：
“其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”。
并在第3条规定了认定“其他协同行为”，应当考虑下列因素：
（1）经营者的市场行为是否具有一致性；
（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；
（3）经营者能否对一致行为作出合理的解释。
此外，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。
2010年《反价格垄断规定》第6条也有类似的规定。
（三）分类
协议垄断可分为横向协议（水平协议）、纵向协议（垂直协议）和混合协议，其中横向协议是主要的。
1、横向协议是指生产、销售同一类型产品或提供同种服务的两个以上相互竞争的企业，通过共谋而减弱或限制了竞争。
在我国的立法中，横向协议指的是具有竞争关系的经营者达成的垄断协议。
2、纵向协议是指同一行业中处于不同经济环节或层次上的两个以上企业，通过共谋而减弱或限制了竞争。
在我国的立法中，纵向协议指的是经营者与交易相对人达成的垄断协议。
二、协议垄断的立法规定
《反垄断法》按照国际经验，分别就横向协议、纵向协议等作出禁止性规定，同时也作出适用除外的规定。
另外，还就行业协会的行为作出规范。
（一）禁止横向协议（第13条）
横向协议指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，包括6种情形：
1、固定或者变更商品价格；
——价格卡特尔
2、限制商品的生产数量或者销售数量；
——份额卡特尔
3、分割销售市场或者原材料采购市场；
——区域卡特尔
4、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
——技术限制卡特尔
5、联合抵制交易；
——联合抵制卡特尔
6、其他横向协议。
具体说明：
1、关于横向价格垄断协议，即价格卡特尔
《反价格垄断规定》第7条：
禁止具有竞争关系的经营者达成下列价格垄断协议：
（1）固定或者变更商品和服务（统称商品）的价格水平；
（2）固定或者变更价格变动幅度；
（3）固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用；
（4）使用约定的价格作为与第三方交易的基础；
（5）约定采用据以计算价格的标准公式；
（6）约定未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格；
（7）通过其他方式变相固定或者变更价格；
（8）国务院价格主管部门认定的其他价格垄断协议。
2、关于份额卡特尔
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第4条：
禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（1）以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制商品特定品种、型号的生产数量；
——限制产量
（2）以拒绝供货、限制商品投放量等方式限制商品的销售数量或者限制商品特定品种、型号的销售数量。
——限制销量
3、关于区域卡特尔
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第5条：
（1）划分商品销售地域、销售对象或者销售商品的种类、数量；
（2）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量；
（3）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商。
4、关于技术限制卡特尔
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第6条：
（1）限制购买、使用新技术、新工艺；
（2）限制购买、租赁、使用新设备；
（3）限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；
（4）拒绝使用新技术、新工艺、新设备；
（5）拒绝采用新的技术标准。
5、关于联合抵制卡特尔
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第7条：
禁止具有竞争关系的经营者达成以下垄断协议：
（1）联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品；
（2）联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；
（3）联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易。
（二）禁止纵向协议（第14条）
纵向协议指经营者与交易相对人达成的垄断协议，包括3种情形：
1、固定向第三人转售商品的价格；
2、限定向第三人转售商品的最低价格；
3、其他纵向协议。
《反垄断法》主要规定的是价格纵向协议，对于非价格纵向协议并不突出。
对此，《反价格垄断规定》第8条与《反垄断法》第14条基本一致。
（三）关于行业协会行为（第11、16条）
我国《反垄断法》规定，行业协会允许实行行业自律，但不得组织本行业的经营者从事禁止性的垄断协议行为。
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第9条禁止行业协会组织本行业的经营者从事下列垄断协议行为：
（1）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；
（2）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。
《反价格垄断规定》第9条规定了涉及价格方面的垄断协议行为。
三、协议垄断的法律责任（涉及民事、行政、刑事责任）
（一）民事责任
反垄断法第50条：
经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
协议垄断作为垄断行为的表现形式之一，因此也要承担民事责任。
关于归责原则、责任形式、责任范围等没有具体规定，应当依民事法律追究经营者民事责任。
（二）行政责任（第46条）
1．行政责任形式：
责令停止违法行为；
没收违法所得；
罚款；
撤销登记（这适用于行业协会）。
2．关于罚款处罚的规则要求
一是要区分情况：
达成协议、实施协议。
认定协议垄断只须达成即可，但是否实施，危害不同，故区别处罚。
二是综合因素。
根据第49条规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。
3．确立宽容条款（也称鼓励告密或反水制度）
——协议垄断宽大制度
《反垄断法》第46条
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