清华大学法理学考研讲义Word文档格式.docx
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西方：
法——永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律——由国家机关制定和颁布的具体行为规则。
）
试图风格的转变说明出题越来越科学和成熟，有利也有弊。
（利弊分析）
（四）法理学的研究对象和范围
1、法律（包括法律本身和具有法律效力的文件，主要是法律的形式、渊源、效力等，包括法律的实施、运作和移植等一系列问题）——基本的研究对象
2、法现象（具有法律意义上的研究价值的政治、经济、社会等现象，包括法社会学、法经济学、法政治学等分支）——拓展的研究对象
3、法哲学
严格意义上讲，法哲学应当是哲学的一个分支，是哲学在具体学科门类中的体现。
作为哲学，所研究和思考的都是对世界和人类具有重大意义的问题，也正是由于哲学的这种特质，作为一个分支，法哲学所研究和思考的是在法律领域内具有基础性和基本性的重大，也由此获得了其在法学领域内的指导地位。
A、颁布物权法：
法律领域内的影响；
对于政治、经济和社会问题的牵扯；
而其最终落脚点在于平等问题，私法领域内的平等保护问题
B、物权法中的典权问题：
关于典权的形式、效力、渊源、从何而来等；
历史传统和社会现象对于法律的影响；
在哲学意义上，这是一个关于过去、现在与未来的沉重话题，具体到法哲学，对于法律传统的争论由来已久
（四）法理学的意义（略）
学习法律的学生不应当到了毕业的时候，还不太明了我们是如何达到此处的。
——约翰·
凯利，《西方法律思想简史》
西方法律思想史
专题一：
概论
一、枢纽时代
大凡讨论西方法律以至于西方文明，人们都往往愿意追溯到公元前的古希腊时代，就像国人愿意追溯至春秋战国一样。
事实上，那个时代离我们已经过于遥远，以至于看上去几乎没有任何联系，然而西人和我们都愿意说，我们是从那个时代走来的。
对于枢纽时代的解释与再解释，往往成为一种文化乃至文明发展的内在动力。
枢纽时代的地位和意义，不仅在于其产生了许多对后世影响深远的思想家和为百世传看的经典著作，也不仅在于其在历史的十字路口终于选择了这样或者未选择那样的发展方向，也不仅在于那个时代的文化成果和精神气质作为民族的记忆而为文明奠基，重要的是在于后世围绕枢纽时代的遗产，在对自然、世界、人生的一遍又一遍的追问中不断推进文化的进步，以及由此而逐渐形成的文化传统和文化自觉。
对于西人、西方世界，一切文明的回忆都始自于爱琴海岸那个小小的城邦。
二、古希腊时期的主要思想者
1、如同每个民族和文明在其幼年时代一样，在对抗神秘和不可预知力量的过程中，宗教往往是最先产生的智力成果。
在古希腊的早期阶段，法律和宗教是合一的，基于信仰的宗教行为往往作为法律而起到约束作用。
2、在公元前5世纪时，希腊古老的、传统的生活方式受到了彻底的批判，这是由于哲学与宗教开始分离而带来的深刻变化。
人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全可以是一种人为创造的东西，为权益和便利而制定，并且可以根据人的意志而更改。
推动这种“价值观转变”的，就是为后世称为“诡辩论者”的智者。
3、众所周知，苏格拉底是著名的诡辩论者，尽管他谨慎的评价“诡辩论者颠倒了真理的含义，他们的怀疑论和不可知论对共和国的社会福利和和谐构成了一种威胁”。
苏格拉底试图克服主观主义和相对主义，建立一套在客观上得到证明的价值理论为基础的实质性的伦理体系，但他其实只在与人口头辩论中发展了他的思想，而没有把他的学说变成文字形式。
4、柏拉图作为苏格拉底的得意门生，基本同意苏格拉底的观点，在其著作中也大都以苏格拉底作为对话者，阐述自己的思想。
柏拉图的主要思想体现在其《理想国》中，有关于正义的讨论构成了其思想体系的主体。
“各守本分，各司其职”就是柏拉图的正义观点。
柏拉图本身并不是很重视法律，在《政治家篇》中指出，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。
法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、何谓正当的规定。
人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。
”因而，“最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。
”
尽管在柏拉图晚年，对于这种依靠个人才智自由的、不受约束的治理国家的范式和统治者不受约束的自由裁量权进行反思，但他仍然坚持“无法律”的国家是最高级且最完善的统治形式。
然而由于最高才智的和不会做出错误判断的人很难找到，“法律国家”可以作为一种次优选择而存在，并在其最后的著作——《法律篇》中做了详尽的描述。
5、亚里士多德的思想在很大程度上与其老师柏拉图发生了背离，很重要的原因是亚里士多德看到了人和制度的缺陷而由此更加现实主义。
他断言，“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物”。
在正义的问题上，亚里士多德做了分配正义和矫正正义的划分，试图在两者结合的基础上，实现最终的正义。
与柏拉图的“哲学王”相比，亚里士多德认为，以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威，“相对于一人之治来说，法治更为可取”。
在某种程度上，他也赞同柏拉图的“哲学王”，但是同时坚持，即使“如神”一样的统治者首先也应当是一个立法者。
“应当由法律实行其统治，这就犹如说，唯独神祇和理性应当进行统治；
让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性。
热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力，尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。
因此，法律……可以被定义为‘不受任何感情因素影响的理性’。
”——法治的渊源
例：
简述亚里士多德的法治思想。
（02考）
专题二：
自然法学派
自然法在西方的发展历程大致分为四个时期，自然主义、神学主义、理性主义和
一、自然法的萌芽——斯多葛学派
1、斯多葛派将“自然”的概念置于他们哲学体系的核心位置。
所谓自然，按照他们的理解，就是支配性原则，它遍及整个宇宙。
这种支配性原则在本质上具有一种理性的品格。
整个宇宙就是由这种理想的实质构成的。
因而，自然法就是理性法。
人作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物。
在服从理性命令的过程中，人乃是根据符合其自身本性的法则安排其生活的。
理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。
神圣的理性寓于所有人的身心之中，不分国别或种族。
因此，存在着一种基于理性的普遍的自然法（commonlawofnature），它在整个宇宙中都是普遍有效的，对世界各地的任何人都有约束力。
斯多葛派以人人平等的原则和自然法的普遍性为基础，创立了一种世界主义的哲学，终极理想就是建立一个所有人都在神圣的理性指引下的和谐共处的世界国家——相对于四分五裂的希腊城邦而言。
2、斯多葛派的主要观点
A、自然法的普遍性
这种普遍性建立在自然法则的普遍性和人所共有的理性的基础上。
a、“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；
它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。
……力图变更这一法律的做法是一种恶，试图废止其中一部分的做法也是不能容许的，而要想完全废除它的做法则是不可能的……。
罗马的法律和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，这是因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它。
……”
b、理性人的特征是按照理性给予每个人以应得的东西，西塞罗把这种态度与正义等而视之。
他指出，这种态度最初也许仅限于家庭、亲戚和朋友；
然而随着文明的扩展，这种态度必定会扩大适用于同胞和政治同盟，最后还会扩展至全人类。
虽然正义感可以发展和改进，但却是所有理性人都具有的一种普遍品格。
“由于人具有一种共同智识，而这种智识使人们知晓许多事情并且阐明于心，所以人们将正直的行为认作是善，将不正直的行为认作是恶……。
有关于自然法普遍性最极端的观点，罗马法学家乌尔比安认为，“自然法是所有动物所通有的法律。
这种法律并不是人类所特有的，而是属于生活在陆地或海洋中的所有动物，也属于空中飞翔的鸟类。
因此，就出现了我们称之为婚姻的男女结合，也因此出现了繁衍后代和养育后代的问题。
就此而言，我们可以说所有的动物，甚至包括野兽，都通晓此类法律”。
B、自然法的平等性
斯多葛派深信，人在本质上是平等的；
因性别、阶级、种族或因国籍不同而对人进行歧视的做法是不正义的，是与自然法背道而驰的。
“奴隶制是万民法的一种制度——这种制度是同自然背道而驰的——因为根据这种制度，一个人被迫变成了另一个人的财产。
”这个定义赖以存在的基础就是主张人人平等的自然法。
乌尔比安表达了相同的观点：
就市民法来说，奴隶被认为不是人；
但是根据自然法，情形便不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的。
简述西塞罗的法律思想。
（03考）——理性主义的先驱
3、斯多葛派的影响
A、对于奴隶制的影响：
受奴隶主虐待的奴隶可以向地方法官提出控诉；
奥古斯都时期保护残剩奴隶劳动力成为一种必要。
B、对于妇女地位的影响：
夫权婚姻（生杀、财产大权）由习惯形式转变为例外，自由婚姻成为一种习惯；
奥古斯都颁布的《关于通奸的法律》取消了夫权婚姻中丈夫对妻子的生杀大权；
到了查士丁尼时期，夫权婚姻已经完全消亡，而且为法律所禁止。
C、对于父权的影响：
逐渐限制绝对父权——极端贫困才可出卖孩子、滥杀子女受到惩罚、不得任意处置成年子女的婚姻及财产、甚至规定了抚养子女的义务。
注意：
我们并非认为上述改变完全或者主要是由于斯多葛派的影响，而想阐明一种客观情况，即在罗马共和国晚期和帝国时期，政治和法律生活中许多领袖人物受到过斯多葛派哲学的影响，而斯多葛派哲学与人道主义哲学很可能在罗马这一历史时期的社会和法律变革中发挥了某种积极的作用。
4、对于斯多葛派思想的简要评述
斯多葛派的自然法思想可谓是西方由来已久的自然法理论的渊源。
作为一种朴素的自然观念，斯多葛派的自然法思想影响深远，不仅在古希腊时期占有一席之地，也在后世的罗马共和时代、帝国时代、中世纪，以至于在启蒙运动及其之后资产阶级革命时代，都产生了深远的影响。
对于斯多葛派思想的认识，需要注意以下几个方面：
A、朴素的自然观念：
斯多葛派产生于蒙昧时代之后的第一次文化繁荣时期，其自然法理论不可避免的带有朴素的自然观念，这种观念表现在对于自然的敬畏和崇拜，这与此后启蒙时代以及建国时代的自然观念有着本质的区别。
（例证：
自然“神”）
B、作为朴素的自然观念在哲学和法律领域内的体现，斯多葛派的观点多源自于经验主义的，缺乏逻辑和系统的论证，是蒙昧之初人类对于宇宙和世界的直观感受。
二、融合或者异化——阿奎那的自然法思想
1、中世纪天主教的神学和哲学在托马斯宏大的思想体系中达到了顶峰。
圣·
托马斯·
阿奎那是中世纪经院哲学最伟大的代表人物。
他的思想体系，是基督教圣经教义与亚里士多德哲学的一种巧妙结合。
阿奎那将法律分为永恒法、自然法、神法和人法。
永恒法是“上帝的统治计划”，是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧。
只有上帝“死后升入天堂亲眼看见上帝本体的人”才能知道永恒法。
尽管凡人无法知道永恒法的整体，但是却可以通过上帝赋予人类的理性认识其中的部分内容。
理性动物对永恒法的这种参悟称之为自然法。
自然法依靠某些一般性规则指引人们行善避恶，而判断善恶的标准就是理性。
阿奎那相信，通过上帝赋予人类的理性启示，人类能够明辨道义上的善恶，根据自然法则，人类自然倾向于的事情（包括物理上和心理上），必须被认为是善，并且是自然法的一部分。
他指出，“任何人都有一种按理性行事的自然倾向，亦即按照美德行事的自然倾向。
因而根据这种考虑，所有的善举都是由自然法规定的，因为每个人的理性都会自然地命令他做出善举”。
而反理性的、反社会的、和犯罪的行为都被解释为是对人正常本性的病态偏离。
上帝发布的一些比较具体的命令，作为自然法的补充，就是神法。
《圣经》、神谕
阿奎那把人法定义为：
“一种以公共利益为目的（代表了法律的正当性）的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人制定和颁布的。
”与亚里士多德相同，阿奎那也把理性纳入到法律的定义中。
因而，非正义的、非理性的恶法本身就是与自然法相矛盾的，根本就不是法律，是对于法律的歪曲。
如果暴君颁布的法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都与神法相背离，那么，反抗或抵抗的权利就变成了一种真正的不服从的义务。
“绝对不能遵守这种法律，因为……我们应当服从的是上帝，而不是人。
评述阿奎那关于法的分类。
（03考）——永恒法、自然法、神法和人法
2、唯名论与唯实论的争论
中世纪的哲学论战中，经常出现关于“一般概念”的争论。
论证的焦点即一般概念的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系问题。
唯实论者认为，在人的思想世界和现实世界之间存在着一种严格的对应关系，人类形成的一般概念，亦即人们对外部客体和现象所做的思想表述，是同现实世界中外在于精神的客观对应物相符合的。
（真理、美德、正义）
唯名论者恰恰否定一般概念的实在性。
唯名论者认为，惟一实在的就是人们通过观察而认识的那些单个的事物和对人之感觉的认知。
人们用以描述外部世界的一般概括和分类，只是一种名称，这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物。
（不存在正义，只存在正义的行为；
不存在人类，只存在活着的“人”）唯名论者怀疑人有探明事物本质的能力，而且不承认那些不能被即时性感觉和有关个别事实具体观察所证实的命题。
由于个体在本质上具有完全且充分的实在性，而一般概念和抽象概念只是思想的产物，因而一般法则（如法律）对个体所做的决断只起次要作用，而根据自由的个人意志所做的决定具有至高无上的重要作用。
引发个体具体行动，主要是由意志决定的，而不是由理性决定的。
（区别于阿奎那）意志的这种首要性不仅适用于人类，同样适用于上帝。
所有的法律都只是上帝偶然所为的结果，而非逻辑的必然产物。
“统治天国的法则是根据神的意志制定的而不是根据神的智慧制定的。
”追问上帝为什么会规定这样的秩序是毫无意义的，因为意志本身就没有逻辑。
对于唯名论者而言，自然法的原则只有一个——敬畏上帝——无论上帝赐予人类的待遇是多么的苛刻和不能理解。
出于上帝的绝对权威，唯名论者没有所谓善法和恶法的区分，既然一切都是神的意志，作为凡人也只好逆来顺受。
对于神意可能存在的专断性，唯名论者指出——上帝永远是仁慈宽厚的。
激进的唯名论者坚决否定任何根据理性去认识天国和自然法的企图。
上帝也许某天会赞成人类盗窃、行凶，那么在这种情形下，我们也将不得不承认这些行为是值得赞誉的举动。
因此，刑法的概念就与人们行为所具有的实质性的到的特性不涉，而只是针对一种禁令的存在的反映而已。
（因为刑法禁止，所以存在犯罪。
）如果命令改变，行为本身的性质也就随之改变了。
唯名论者与后来的伦理相对主义和实证主义之间的密切关系是显而易见的，然而其中的虚无主义的倾向也是值得引起注意的。
3、中世纪自然法思想的评价
A、神学主义自然法
B、上帝的绝对权威
C、中世纪经院哲学的思维特点
三、自然法的辉煌——从霍布斯、洛克到卢梭
古典时期的自然法哲学，是新教革命引起的改造欧洲的各种力量在法律方面的副产品。
矛头旨在天主教精神秩序和世俗封建主义的中世纪改革，在经济领域试图反对封建的经济秩序以及与其共存的农奴制度与行会制度，在政治领域表现为反对等级制度和封建贵族特权制度，并最终强化世俗主义、个人主义和自由主义在政治、经济和知识生活方面的作用。
尽管中世纪神学主义的自然法与古典时期的自然法存在千丝万缕的联系，然而其间的差别也是显而易见的：
a、完成并强化了法学与神学的分离（托马斯神法与人法之分——古典理性主义）；
b、具体的自然法规则与阐释的自然法规则体系（通过理性，一个令人满意的符合自然法的法律体系是可欲的）；
c、从人性目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换（人需要通过不断努力而自我完善，本性或多或少被认为是人的最大潜力——以对人特性的考察和对决定或影响人的行为的因果律为研究对象）
近现代伊始，古典自然法遇到另一种理论的挑战：
从某种程度看这种理论也是那些与促进形成理性主义的个人主义的自然法哲学相同的政治、社会和经济力量的产物——国家学说或国家理由理论——马基雅维利。
（为了建立强大而统一的国家，统治者运用那些被纯粹道德观所根本唾弃的手段是正当的，包括自然法在内。
——与当时反对教皇极权、确立世俗皇权的权威、脱离中世纪天主教帝国和个人主义、民族主权主义的觉醒相联系）从某种程度上讲，17和18世纪思想家努力的方向，就是在自然法的要求与国家理由的需要之间维持某种形式的平衡或调和。
1、、古典主义大致分为三个时期：
A、开明专制主义和重商主义时期——霍布斯，兼论格劳修斯与斯宾诺莎
格劳修斯把自然法定义为，“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；
反之，就是道德上罪恶的行动”，“即使我们应当承认我们并不承认的东西——因为这并非一种罪恶——即上帝并不存在或者说上帝并不关注人类的事务”，这种自然法亦会普世于天下。
因而，格劳修斯就将自然法建立在一种遍及宇宙的普遍理性的基础上，从而与中世纪神学主义的自然法观念划清了界限，尽管他承认一个神论的基础也是有可能的。
在平衡和调和自然法要求和政府权力的主张之间，霍布斯明显倾向于后者。
霍布斯认为人在本质上是自私自利、充满恶意的、和富于攻击性的，在自然状态下，每个人都始终处于仇恨、恐惧和不信任中，人与人之间都处于战争状态。
在这种情况下，每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益是唯一合法的尺度，不存在道德和法律问题。
在发现自然状态的种种不便，以及出于对死亡的恐惧、对生活必需品的要求之后，人们希望在任何能够找到和平的地方寻求和平。
霍布斯基于此推导一条亘古不变的法则：
己所不欲，勿施于人。
为了践行上述法则，人们在彼此之间达成了一项契约，根据这个契约，每个人同意把其全部的权利和力量转让给一个人或一个议会，条件是每个人都必须这样做。
这样，霍布斯就构建起了“利维坦”或“人间之神”。
霍布斯认为，为了保证主权者充分履行其职责，主权者应是至高无上和不受法律约束的。
在“人不为己，天诛地灭”的悲观主义的自然状态下，只有完全的、绝对强大的权力才能在如此不驯服的人群中维持和平和秩序。
主权者把其意志强加于人民的主要工具是“国内法”。
“国内法”用以辨别是非，因而，是非的内容只能由国内法来规定，离开主权者的命令，便不可能有是非、正义与非正义。
“任何法律都不可能是非正义的。
”由于人们是自己把权力让渡给主权者的，所以他们自己实际上是一切法律的制定者。
根据霍布斯的观点，虽然法律不可能非正义，但是却可能是邪恶的。
人们建立社会契约的目的是为了财产、安全和福利，因而如果国内法违背了上述原则，那么它就是邪恶的。
为了忠于人民的信任，统治者必须保护人民，使他们免受敌人的侵犯，允许他们致富，并确保他们享有一种“无害的自由”（法无禁止即为自由）。
如果主权者制定了邪恶的或专制的法律，这也并未给予人民不遵循这些法律的权利；
对主权者恶行的唯一制裁，就是使统治者遭受“永恒死亡的痛苦”，而不得幸福的来世（神秘主义）。
然而，在主权者已无力维持社会和平和保护公民安全的情形下，臣民可以免除继续效忠的义务。
如上所说，霍布斯的时代是“开明专制”的时代，霍布斯的社会学基础在于，国家是由平等的个人组成的，这些人享有私有财产，以契约的方式调整彼此的关系，并靠政府和主权者保护他们的生命和财产。
当时，生命、财产和自由权尚未被认为是“不可剥夺的权利”，而只是主权者的恩赐。
正是因为主权者的权力不受到任何约束，霍布斯的自然法只不过是主权者的道德指南，不具有实体上的意义。
斯宾诺莎与霍布斯在前半部分的观点大致相同，但是在进入社会状态之后二人便分道扬镳。
斯宾诺莎认为政府的职能仅在于维护和平与安全以及赋予公民以“无害的自由”，自由乃是政府旨在实现的最高目标。
“政府的目的不在于把人从理性的动物变成野兽或木偶，而是使他们能够安全地发展其身心，并且使他们能够毫无约束地运用其理性；
既不用对他人施以仇恨、愤怒或欺诈，也不会受到妒忌和非正义的待遇。
一个好的政府会赋予公民以言论自由，而不会试图控制他们的意见和思想。
政府会根据理性的命令进行统治，而不会压迫其公民。
主权者的权利，恰如自然状态中的个人权利一样，也不得超越其力量范围。
如果没有自制、健全的理性和人民的同意，这种力量就是“短命的”。
“任何人都不可能长久维持一种暴君式的统治。
”因而，斯宾诺莎所设想的主权是受自然法限制的，政府无视理性的命令，那么便违反了一种自然法则，即自我保护的自然法则。
自然法则是对主权者权力的限制同时存在的，这些限制可以源于大众的力量，或者源于主权者对其自身利益的理性的认识。
B、经济自由主义和政治保守主义时期的自然法——洛克与孟德斯鸠
如果说前一时期思想家关注的是主要是安全问题，那么这一时期对于自由的关注程度远远超过了其他价值，法律也主要地被认为是一种防止独裁和专制的工具。
（英国资产阶级革命）古典自然法学的重点便转向了法律中那些能够使法律制度起到保护个人权利作用的因素。
在洛克的政治理论中，这种关注自由的趋向尤为明显。
洛克认为，人的自然状态是一种完全自由和平等的状态，人们能够使用他们认为合法的方式决定自己的行动和处理他们的人身和财产，任何人也无需服从其他人的意志和权威，且人人都有权执行自然法。
这种自然法教导人们：
人人都是平等和独立的，因此任何人不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。
然而洛克的自然状态同样存在缺陷，他论证说，这种缺陷来自于两方面：
生命、自由和财产处于没有稳定的保障；
任何人都是自己案件的法官从而容易让报复的情绪超越理性的规则。
为了终止这种混乱和无序，人们缔结了社会契约而建立政治国家。
洛克并不认为这意味着人民必须完全服从主权者，而指出，人们在建立政权时仍然保留着他们在自然状态下所拥有的生命、自由和财产等自然权利。
“自然法是一种适用于所有人（包括立法者和其他人）的永恒规则。
”因而，他反对君主专制的政府形式，主张一种有限权力的政府。
“人们联合成为国家并置身于政府之下的……重大的和主要的目的，便是保护他们的财产（扩展为公益）”，“由人们构成的社会或由人们成立的立法机关的权力决不能超越公益的范围”，没有本人的同意，最高权力不能从任何人那里夺走其财产的任何部分，否则就违反了社会契约的基本条件和它得以掌握权力所依凭的委托关系。
洛克随即遇到的问
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