08091国际私法各章习题答案分解Word格式.docx
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（2）国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。
（3）在国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定。
（4）在渊源上，国际私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为国内立法。
（5）国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则、内外国人和内外国法律平等等国际法原则。
第二章：
国际私法的渊源
1.国际私法的渊源是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。
2.国际私法的单行法立法模式，即以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。
以专门法典或单行法规形式制定系统的国际私法规范，将是今后各国国际私法立法的主要趋势和方法。
3.国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”，一项规则要成为国际习惯必须具备两个条件：
即实践和法律确念。
4.狭义国际惯例仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”或“常例”。
5.国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。
1.国内立法、司法判例、国际条约、国际惯例四种渊源前二种是国内法渊源，后二种是国际法渊源。
在不同的国家，因着不同的法律传统他们的地位也不同。
从我国的角度分析，一般认为国内立法是大陆法系的主要渊源，是英美法系的辅助渊源；
司法判例则是大陆法系的辅助渊源，是英美法系的主要渊源；
国际条约是四个渊源中应优先适用的渊源；
国际惯例是补充适用的渊源。
2.当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势表现在，第一，在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。
从近年新颁布的一些国家的单行法来看，在形式上已有总则、分则之分，法典结构日趋合理，内容也更加丰富。
第二，国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。
传统国际私法的调整范围多局限于债权、物权、婚姻、家庭、继承等领域。
现代各国国际私法的内容已扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故、环境污染等，国际私法的适用范围已明显扩大。
此外，现代国际私法越来越注重国际商事领域的法律适用问题，如国际投资、国际技术转让、国际工程承包及劳务输出、国际票据、信托、保险等，都涉及到国际私法的调整。
第三，弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。
第四，政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视；
3.国际惯例”与“国际习惯”应作明确的区分。
根据《国际法院规约》第38条第1款的规定，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。
这就是说，一项规则要成为国际习惯必须具备两个条件：
国际惯例作狭义理解，仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”或“常例”，以示与国际习惯的区别。
实际上，在国际私法领域，这种被各国及当事人认可具有法律约束力的国际习惯是不多见的，在实体法和程序法中，这类习惯也很少见，大量的是不具有强制性和普遍法律约束力的“常例”或“通例”，特别是在国际经济贸易领域更是如此。
这些“常例”或“通例”只有经当事人选用，才对特定的当事人产生法律约束力。
4.在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有约束力，不能作为法院处理案件的法律依据，但在目前的情况下，承认司法判例在国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外经济民事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。
在我国的司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：
第一，最高人民法院对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，它们是司法判例的高级表现形式。
第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，对下级法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。
第三，最高人民法院公布的一些典型案例，对法院的审判有重要的指导作用和很大的影响力。
此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版的案例资料，也可供各级法院审理案件时参考。
5.在国际私法程序法方面，1986年我国加入了1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》，1992年加入了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，1997年加入了《关于从国外获取民事或商事证据公约》等。
六、案例分析题
案例一解析材料
国际条约在我国的适用，应区分三种情况而有不同的方式：
1．如果中国是公约的缔约国，而某一具体案件所涉各方所属国均是该公约的缔约国，该国际条约应直接适用于该案。
2．如果中国是公约的缔约国，但某一案件所涉及的当事人属于该公约非缔约国公民或法人，而法院根据冲突规范的指引应适用中国法解决该案中的有关纠纷，法院也可以适用国际条约的规定。
3．即使某一案件的双方当事人所属国均不是某一公约的缔约国，如果双方当事人选择该国际条约作为准据法，法院应适用该国际条约的规定。
案例二解析材料
根据我国《民法通则》第142条和其他现行法律的规定，任意性国际惯例在我国的适用必须满足下列条件：
1．我国的法律和我国缔结或者参加的国际条约对案件中的特定问题没有规定。
2．适用国际惯例不得违反我国的公共政策。
3．由于双方当事人可以变更国际惯例，国际惯例的适用不能否定合同条款的效力。
第三章：
国际私法的历史
1.当代英美国家国际私法的主要学说有：
（1）库克的“本地法说”
（2）卡弗斯的“优先选择原则”
（3）柯里的“政府利益分析说”
（4）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”
1966年莱弗拉尔提出了法律选择的五点考虑：
结果的可预见性；
州际和国际秩序的维持；
司法任务的简单化；
法院地政府利益的优先；
适用较好的法律规范。
莱弗拉尔的理论常被概括为“较好法律的方法”。
（5）艾伦茨威格的“法院地法说”
艾伦茨威格认为，国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。
为此，他提出了“适当法院”和“方便法院”的理论。
（6）里斯的“最密切联系说”
2.当代欧洲大陆国家国际私法的主要学说、学派有：
（1）比较法学派
20世纪以后，欧洲大陆国家出现了国际私法中的“比较法学派”。
其主要代表人物是德国学者拉贝尔、沃尔夫、克格尔和温格勒尔等。
他们主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。
（2）巴迪福的“协调论”
巴迪福是当代法国国际私法的代表人物，他在《国际私法之哲学》一书中提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。
（3）克格尔的“利益论”
德国学者克格尔于60年代提出了“利益论”。
其内容为，在确定法律适用时，不仅要研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑。
（4）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”
3.目前，统一国际私法的国际组织主要有：
海牙国际私法会议、国际联盟和联合国、罗马“国际统一私法协会”、联合国国际贸易法委员会。
4.当代国际社会国际私法的发展趋势表现如下：
国际私法范围的扩大与内容的不断丰富；
国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调；
国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展；
国际私法的国内法典日渐增多。
5.各国学者一般将国际私法的历史分为四个阶段：
13世纪以前为国际私法的萌芽；
13-18世纪为法则区别说时代；
19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法；
第二次世界大战以后为当代国际私法。
第四章：
冲突规范和法律选择
1.冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
2.系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。
3.连结点是把“范围”所指的法律关系与准据法联系起来的根据。
4.准据法即是指经冲突规范指引用来确定国际民商事法律关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。
5.识别是指法院在处理涉外民事法律关系时，根据一定的法律理念，对案件有关的事实进行“定性”和“归类”，以确定对其适用哪条冲突规范的认识过程。
6.区际法律冲突（interregionalconflictoflaws）是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
7.D解析：
冲突规范既不是实体规范，也不是程序规范，而是法律适用规范或叫法律选择规范。
因此，AB两项均不对。
C项单边冲突规范是指直接规定适用某国法律的冲突规范，而题干中的冲突规范显然看不出直接适用何国法，因此不是单边冲突规范。
8．AD解析：
动态连结点是可变的连结点。
国籍可因当事人改变国籍而变化，惯常居所可由当事人改变居所而发生变化，因此，AD项属于动态连结点。
婚姻举行地、合同缔结地在行为发生后均无法改变，因而属静态连结点。
1.
（1）这是一条双边冲突规范。
（2）这一冲突规范的范围是：
不动产的所有权。
系属是：
适用不动产所在地法律。
连接点是：
不动产所在地。
2．
（1）单边。
（2）重叠。
（3）双边。
（4）无条件选择。
3.我们至少可以发现以下的不同（特征）：
内容上：
冲突规范间接规定如何解决法律关系，一般实体法律规范直接确定当事人的权利和义务。
作用上：
冲突规范重在“援引”，一般实体法律规范重在“调整”。
结构上：
冲突规范由范围、系属、连结点等部分组成，一般实体法律规范由行为模式、法律后果等部分组成。
4.准据法的特点有：
是实体法，须能最终确定当事人权利和义务。
必须是经冲突规范指引的实体法。
须结合个案才能确定，不在冲突规范的逻辑结构里。
最终须是具体的实体法规范或称法律条文。
5.产生原因：
不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，如未达婚龄者征求父母同意问题；
不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的部门法中，如程序、实体问题的识别；
相同法律术语内涵不同，如何谓“动产”；
不同国家有不同的法律术语。
6.它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。
它是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。
它是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突
7.解决中国区际法律冲突的原则：
（1）促进和维护国家统一原则；
（2）“一国两制”原则；
（3）平等互利原则；
（4）促进和保障正常的区际民商事交往原则。
第五章：
外国法的适用和排除
1.对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度，就是狭义反致。
2.法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成
法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的
法律得以适用的行为。
3.公共秩序保留是指内国法院根据冲突规范应适用某一外国法时，如果该外国法的适用将违反内国的公共秩序，内国法院便以此为由拒绝适用该外国法的制度。
4.外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。
5.转致就是对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。
4.ABD解析：
反致问题的产生必须具备如下三个条件：
（1）不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。
实际上也就是不同国家或不同地区就同一民商事法律关系或民商事法律问题所制定的冲突规范中的连结点不同，或在冲突规范相同情况下而各自对连结点有不同的解释。
故有学者称反致现象为“系属冲突”。
（2）审理案件的法院将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律。
如果它主张本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法只是后者的实体法，而不包括冲突规范，自然不可能出现反致。
（3）法院地法律接受反致制度。
在上述三个条件中，第一个条件是反致产生的客观基础。
归根到底，反致是冲突规范的冲突的一种表现形式，与是否承认意思自治原则无关。
9.B解析：
识别是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。
比如确定案件所涉及的事实是合同问题还是侵权问题，是结婚能力还是结婚形式问题等，就属于识别问题。
本题中，实际上对一个法律关系进行定性，将案件事实（妻子对亡夫的财产主张权利）归入一定的法律范畴（夫妻财产权利还是继承权），从而确定应适用的冲突规范，是识别问题。
本题先决的问题是英国妻子与死亡男子之间是否存在婚姻关系。
10.C解析：
此题关键是首先找到法院地国。
11.B解析：
根据我国最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第193条规定：
对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
①由当事人提供；
②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
③由我国驻该国使领馆提供；
④由该国驻我国使馆提供；
⑤由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
12.A解析：
A对B错，我国公共秩序保留要求违反的必须是我国法律的基本原则和社会公共利益，而不是一般法律冲突。
CD错，适用公共秩序保留制度排除外国法的适用时，应适用我国相应的法律。
13．ABCD解析：
社会经济发展到一定的历史阶段，有限度地适用外国法已为各国理论和实践所接受，但是为了维护国家利益和克服适用外国法过程中发生的诸多困难，在国际私法上逐渐形成了一套适用外国法的制度，这些制度包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避和外国法内容的查明等。
1.反致产生的三个缺一不可的条件
1.主观条件：
法院地国认为其冲突规范指向的外国法既包括实体法也包括程序法。
2.法律条件：
相关国家的冲突规范本质上不同。
3.客观条件：
致送关系没有中断
4.构成法律规避，应具备下列要件：
主观要件：
故意
客观要件：
当事人有意识、有目的地实施了规避法律的行为；
改变了构成连接点的具体事实
或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。
规避对象：
强行法而非任意法
规避结果：
既遂
5.我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明：
（1）由当事人提供；
（2）由我驻该国的使领馆提供；
（3）由该国驻华使领馆提供；
（4）由中外法律专家提供；
（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。
案例一：
本案涉及国际私法上的外国法的查明问题。
我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明：
案例二：
本案涉及到国际私法的法律规避制度。
（2分）其构成要件有主观要件：
故意。
客观要件：
改变了构成连接点的具体事实或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。
规避对象：
强行法而非任意法。
规避结果：
既遂。
（3分）本案法院应认定其再婚行为无效。
（2分）因为当事人是通达故意制造连结点的方法规避了我国的强行法――一夫一妻制，我国民通意见194条规定：
当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
（3分）
案例三：
1.本案是关于狭义反致（或反致）的著名案例。
（2分）该制度的产生条件有：
主观上，法院地国认为其冲突规范指向的外国法既包括实体法也包括程序法；
法律层面，相关国家的冲突规范本质上不同；
此外致送关系没有中断。
（6分）我国法律上对此制度无明确规定，学者多认为应适当接受。
（2分）
案例四：
从该复函的精神来看，我国是根据公共秩序保留而拒绝承认和协助执行依外国法达成的分居协议在我国境内的法律效力的。
在该案中，由于阿根廷法律中的司法别居制度是我国婚姻法中没有规定的一种制度，不符合我国的婚姻法，因而不承认和协助执行该分居协议。
因此，援用公共秩序保留的标准，也是着重外国法规定本身，而不问其适用的结果是否会对我国的公共秩序造成实际损害。
但我们认为，不能仅仅因为某些外国法律制度是我国法律所不具有的，就援用公共秩序保留制度排除其适用。
在本案中，如果当事人的请求仅限于要求我驻阿使馆承认其分居的事实，而不是承认其具有离婚的效力，我们应考虑满足当事人的请求。
我国有关离婚的法律文件中，也有关于分居考验期的规定。
但是，如果当事人请求我国承认该长期分居协议在我国境内具有离婚的效力，则可以公共秩序保留为根据予以拒绝。
不过，在援用该条款时不宜仅以长期分居协议不是我国婚姻法中的制度为理由。
实事上，司法别居制度是那些不准以离婚方式解除婚姻关系的国家，对夫妻感情确已破裂的双方当事人允许其分居的一种制度。
分居之后，即使他们之间不再有婚姻的事实存在，但在法律上仍是夫妻，任何一方都不得再婚。
就这种制度的实质而言，它限制了当事人的婚姻自由。
因此，若承认该长期分居协议在我国具有离婚的效力，就直接违反了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则。
因此，以此为由运用公共秩序就比较恰当。
第六章：
国际私法关系的主体
1.国籍是一个人作为某一国家国民并隶属于该国的一种法律身份或法律资格，是区分内国人与外国
人、无国籍人的根本标志。
2.外国法人认许的概念内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。
3.最惠国待遇是指授予国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。
4.所谓国民待遇，是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下，外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。
5.住所（domicile）是指一人以久住的意思而居住的某一处所。
三、不定项选择题
1.C解析：
根据《民法通则》第39条，法人以它的主要办事机构所在地为住所，因此C正确。
2.A解析：
本题中的甲在2001年11月放弃其法国国籍的申请已获批准，而其加入中国国籍的申请尚未获得批准，故此期间甲为无国籍人。
根据《民通意见》第181条规定，对甲的民事行为能力应适用其定居国法律即中国法律。
1.国家作为国际私法主体的特殊性：
在有限的范围内作为民事法律关系的主体，并应：
遵守民事法律关系的平等性原则；
以本身的名义并由其授权的机关或负责人进行民事活动；
以国库财产承担无限责任；
享有一定的豁免权。
2.国际私法与国际法对解决国籍冲突的不同的价值取向：
国际法与国际私法都对国籍问题予以关注，但这并非重复，二者的着眼点是不同的。
公法致力于消除和避免冲突存在，主要通过签多边条约、双边协定、进行国内立法等方法解决。
私法则是在这种客观现实存在的情况下如何使主体的属人法在个案中有且唯一化。
3.住所属于私法上的概念，在理论上讲自然人可自由地更换自己的住所。
国籍则是个公法上的概念，非经法定程序不得随意变更国籍。
居所是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。
而惯常居所（habitualresidence）又称“习惯居所”，意味着“必须持续某段时间的一种经常的身体出现”。
联系：
都是指引准据法的连接点，同时很多国家的立法都规定，在适用当事人本国法而国籍存在冲突时，以住所为指引准据法的替代连结因素，而在适用住所地法的场合，如果当事人的住所不明或没有住所的则转而适用其居所地或惯常居所地法。
4.住所地国家的法律；
居所地国家的法律；
法院地法。
第七章：
自然人和法人的民事能力的法律适用
四、问答题
1.权利能力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是受一国伦理、历史、社会、经济、政治等方面的条件决定的。
因而只应适用他的属人法来判定。
我们认为，在判定自然人的权利能力时，原则上必须肯定应适用当事人属人法。
因为只有这样，才有利于自然人权利能力的稳定，有利于发展国际民事交往。
不过，以不违背法院地法的基本原则及国际人权法和有关法律关系的准据法为辅助，可能更为合理。
2.《民法通则》第143条规定：
“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
”最高人民法院《意见（试行）》规定：
（1）定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；
在定居国所为，可以适用其定居国法律；
（2）外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；
（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。
3.在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。
例外
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