非法证据排除规则研究.docx

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非法证据排除规则研究

非法证据排除规则研究

非法证据排除规则是现代法治国家普遍采用的一项刑事诉讼证据规则，其在保障犯罪嫌疑人和被告人权利、遏制非法取证行为、实现司法正义方面具有重要意义。

为了改善我国的刑事司法环境，规X司法机关的取证行为，20XX5月30日两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》〔以下简称《证据规定》〕，集中规定了非法程序排除制度的实体规则和程序规则，20XX3月14日通过的《刑事诉讼法修正案》也有“非法证据排除规则〞的规定，对涉与非法证据排除的有关问题做了进一步补充完善。

可以说，此次刑事诉讼法修改，证据制度的完善是重点之一，而在证据制度的完善中，非法证据排除规则则是重中之重。

第一节、非法证据排除规则概述

1、非法证据排除的相关概念

任何司法证明活动都必须在一定的规则下进行，否则司法证明的正确就不能够被保障。

所谓证据规则，是指在诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性规则。

[1]证据规则根据不同分类包括很多规则，而其中一项便是非法证据的排除规则。

非法证据排除中的“非法〞实际上应该是“非法取得的〞这几个字的省略。

[2]所谓“非法证据〞是指违反法律的规定而取得的证据。

“排除〞的最初含义是指通过违反法律规定的行为取证后所获得的证据不得作为在刑事审判中指控犯罪嫌疑人犯罪的证据使用。

2、非法证据的理论基础

非法证据最初在美国建立，这一规则的建立是基于一种抑制理论。

所谓抑制理论就是抑制警察的XX行为，由此来保护公民的宪法性权利和基本人权。

如果这一基础不存在，就无非法证据排除规则适用的余地，这是我们研究这一制度的出发点。

抑制理论面临的最XX论困境，以卡多佐大法官提出的批评为代表：

因为警察犯有错误，就使犯罪逍遥法外。

根据法经济学的成本收益说，如果抑制理论比放纵犯罪会带来更多的坏处的话，排除规则所带来的威慑效果就是微乎其微的。

在1961年Mappv.Ohio一案中，美国最高院的多数派也同样做出了有力的回击：

罪犯是会逍遥法外，但导致他被放纵的恰恰是法律本身。

如果任何事情比政府不守法律更会迅速地导致政府的毁灭……因此，政府是一个全能的教师，它以自身的作为来教育全体人民。

[3]“如果政府是一个法律的破坏者，那么，它必然会播下轻视法律的种子，它会诱使每个人变成仅仅适用自身的法律；它甚至会造成无政府状态。

〞[4]至今，这被认为是非法证据排除规则是正当性和合理性的最有力论证。

第二节、域外非法证据排除规则适用的主要模式

1、美国非法证据排除规则的适用

美国在基本权、权利救济机制与非法证据排除规则这三者的关系方面，秉持的法例可以概括为：

宪法权利法案规定了充分而周密的刑事程序基本权利，但缺乏权利救济机制的规定，包括非法证据排除规则在内的权利救济机制均由联邦最高法院确立、变更和发展。

虽然非法证据排除规则源自美国，但其在美国的发展却始终伴随着质疑和批评。

这首先表现在非法证据排除规则的“非宪法化〞，如美国联邦最高法院近年明确宣布“该规则是慎重的表现，但并非宪法的命令〞。

一些美国学者从历史依据、威慑作用的效果、成本收益以与其他救济手段等角度对非法证据排除规则的正当性提出强烈质疑。

此外，美国联邦最高法院在适用非法证据排除规则上也逐渐转向保守的态度，首先表现为美国联邦最高法院严格限定了非法证据排除规则的适用情形，即非法证据排除规则的适用严格限定在“可以最有效实现其救济目的的那些情形〞。

其次，从美国联邦最高法院有关非法证据排除规则的判例来看，美国联邦最高法院确立了一系列非法证据排除规则的例外原则，主要有如下几种：

一是非法证据排除规则不适用于大陪审团审理；二是确立了“善意〞例外原则；三是非法证据排除规则不适应于弹劾被告人的虚假证言；四是独立来源原则、最终必然发现原则以与稀释原则对“毒树之果〞理论的限制。

2、英国非法证据排除规则的适用

英国是典型的英美法系国家，实行对抗诉讼模式和陪审制。

一般而言，在法庭审理过程中，法官负责法律问题，而陪审团负责案件事实问题。

但是，在法庭审理过程中遇有特殊情况，如果特定的存在争议的事实问题是必须被确定的，法官为了确定某项证据是否具有可采性，也可以单独就该事实问题做出决定。

这个程序就是“审判中的审判〞。

“审判中的审判〞程序，是指普通法系国家在法庭审理过程中，在控辩双方对被告人供述等证据的可采性问题发生争议时，法庭对相关证据的可采性问题进行事先审查的专门程序。

在英国适用“审判中的审判〞程序的具体情形主要有：

确定被告人供述的可采性；确定录像带的可采性；确定证人的资格；确定某项证据是都加以排除。

[5]英国“审判中的审判〞程序通常包括如下程序：

第一，一方当事人准备向法庭提出某项证据时，对方当事人表示异议的；第二，法官应当在做出证据可采性裁决之前审查该项证据，但是有非常特殊的情况除外；第三，在法官审查证据期间，陪审团应离开法庭；第四，在法官审查证据过程中，控辩双方都有权向法庭出示证据，或者请求法庭传唤证人出庭作证。

除上述“审判中的审判〞外，在英国正式的审判程序中，法官可以依职权主动要求控方律师证明被告人供述不属于强制排除的X围，并且要求达到“排除合理怀疑〞的证明标准。

[6]由此可见，尽管英XX用的是对抗制诉讼模式，但是其在审判程序中的非法证据排除程序，却采用的是“诉权启动〞与“职权启动〞相结合的程序启动方式。

另外，在对非法证据进行司法审查的适用阶段上，英国普通法除了在正式的审判程序中设定了专门的审判程序中设定了专门的“预先审核程序〞或者“审判中的审判〞程序之外，英国《1996年刑事诉讼和侦查法》还规定法官在审判前程序中有权排除非法证据。

根据英国《1996年刑事诉讼和侦查法》第31条〔3〕〔a〕和第40条〔1〕〔a〕的规定，在预审程序或者审前听证程序中，法官可以对非法证据是否排除问题作出裁定。

[7]

3、德国非法证据排除规则的适用

德国有学者将证据的排除分为收集证据的禁止和使用证据的禁止，但德国刑事诉讼法中有关非法证据排除的规则只有136a条第三款第二句话：

违反刑事诉讼法第136a条第一、二款〔例如使用暴力、威胁或者欺骗方法〕的禁止性规定而取得的供述，即使被告人同意也不得使用。

但法院和大多数学者都认为，不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动地排除该证据，而且排除证据并不会必然地减少XX取证行为所造成的损害。

因此，在德国排除非法证据需满足四个条件：

〔1〕XX取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人〔通常是被告人〕受到法律保护的利益。

〔2〕该证据除了使用XX手段外不能获取。

〔3〕证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的。

〔4〕证据的排除不能与根据“真实〞事实处理案件这一最高利益相冲突。

[8]所以，在德国非法证据排除规则的适用受到严格限制，而且法庭也可以尽力纠正先前发生的程序错误，从而“挽回〞有争议的证据。

4、日本非法证据排除规则的适用

由于日本刑事诉讼法在保留大陆法系职权主义诉讼传统的基础上，吸收了当事人主义诉讼模式的有益做法；兼采两大法系诉讼模式的优点形成了独具特色的混合式诉讼模式。

其中，其起诉方式采用“起诉状一本主义〞，故而其证据调查主要集中在法庭审判阶段，审判前程序一般不进行证据调查。

同时，在日本刑事诉讼中采用以证据裁判原则和自由心证原则为基础的证据法理论，因而旨在解决证据的证明力和证据能力问题的证据调查程序是审判程序的核心阶段之一。

根据日本刑事诉讼法规定，在法庭审判过程中，法官原则上应当依据当事人申请才能够进行证据调查；但是在必要时，法院也可以依职权进行证据调查。

简言之，日本对非法证据的调查程序采用的是“依申请为主，依职权为辅〞的调查程序启动模式。

日本刑事诉讼法第309条规定，检察官、被告人和辩护人有权对证据调查提出声明异议。

同时根据日本刑事诉讼法的规定，被告人和辩护人应当以控方提供的证据违反法令或者不适当为理由，向法院提出排除控方提供的不具有证明能力的证据的声明异议。

被告人或其辩护人的声明异议，应当在法庭调查证据时当场提出，并且要求其针对，每个行为、处分或者裁定简洁地说明理由。

对于被告人或其辩护人的声明异议，法院应当毫不迟延地当庭做出裁定。

如果法院认为被告人或其辩护人的异议声明不具备法定理由，应当裁定不予受理；如果法院认为被告人或其辩护人的异议声明具备法定理由的，应当做出命令停止、撤回、撤销或者变更该被声明异议行为的裁定；如果法院认为以已经调查的证据不能作为证据为理由而提出的异议声明有理由时，应当裁定排除该证据的部分或者全部。

由于日本刑事诉讼在很大程度上保留了职权主义诉讼传统，对于非法证据的排除程序除声明异议程序外，法官还可以依职权主动调查核实证据，并将经查证确实不具有证据能力的证据部分或者全部裁定排除。

第三节、我国非法证据排除规则的现状与存在的问题

1、我国非法证据排除规则的现状

早在1996年新修改的《刑事诉讼法》实施不久，最高人民法院和最高人民检察院就分别出台有关《刑事诉讼法》的司法解释与相应的刑事规则，其中对非法证据的排除进行了零星规定。

但由于规定过于原则，实践中难以操作，因而实际上处于被“虚置〞的状态。

然而，自20XX以来，伴随着数起刑事冤假错案的浮出，以刑讯逼供等非法手段获取证据的司法机关在社会上的公信力直线下降。

为了做到惩罚犯罪和保障人权并重，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部共同起草，联合发布了《非法证据排除规定》。

到了20XX3月14日我国《刑事诉讼法修正案》在全国人民代表大会上通过，在《刑事诉讼法修正案》中规定了：

人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定了法庭审理过程中对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当向法庭对证据收集的合法性加以证明。

关于非法证据排除规则有了较为系统的规定，这标志着非法证据排除规则在我国立法层面上正式的确立。

2、我国非法证据排除规则存在的问题

我国法律对“等非法的方法〞没有做出明确的界定，以致实践中对是否构成刑讯逼供认识不一。

例如，长时间的连续讯问是不是刑讯逼供？

剥夺被讯问者正常的休息、饮食或者进行精神折磨是不是刑讯逼供？

这些都可能存在争议。

法律在排除的手段上，对于“刑讯逼供等非法手段〞的界定不准确，实践中不好把握。

因为常见的刑讯逼供，除了暴力殴打之外，有很多的其他隐蔽的形式，当前最普遍的莫过于不让睡觉，实践中，只要不动手打人，一般是不会被认定刑讯逼供。

或者用强光灯照眼睛，生病的不让吃药、以轻判引诱、重判恐吓、欺骗等。

刑诉法应该将常规刑讯的方式规定清楚，以杜绝其他的刑讯方式。

非法证据的排除，要求被告人与其辩护人对刑讯逼供承担初步的证明责任，可能要求过高，致使被告人与其辩护人难以证明。

一些声称自己被“刑讯〞的被告人往往只能说出自己被刑讯逼供，但是对其刑讯的人是谁〔很多时候并不是询问干警，加上个别笔录还是事后编造的，笔录上记载的询问人也不一定就是当场的询问人〕，询问时间、甚至是询问地点都无法说清，给法庭调查带来很多困难。

致使现实中存在的不少刑讯手段，都无迹可寻，被告人和律师无法找到线索或证据，一旦没有这个初步证据，经过法庭调查后，仍无法把举证责任转移。

同时，即使被告人能够提供刑讯人的XX，刑讯时间、地点等具体情节，法庭在调查时，侦查机关往往拿出询问录像来证明没有刑讯逼供。

而被告人往往会辩说录像的时候没有被刑讯，刑讯的时候没有被录，但这缺乏证据予以证明。

由于刑讯逼供等非法取证行为，多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，往往难以查实和证明，所以将证明没有刑讯逼供的责任倒置到公诉人身上。

但尽管如此，实践中法院在处理方式上各行其是：

有的用侦查部门出具的一纸书面说明，来否定刑讯逼供存在；有的要求被告方承担举证责任，并证明到“查证属实〞的程度；有的则依职权自行开展调查，最终以无法查实为由不予认定。

司法实践中，公安部门提供的“到案经过〞、“破案报告〞“工作说明〞等书面材料直接认定为证据存在着一定的问题，特别是针对有些被告人提出被刑讯逼供的情况，公安机关出具一份“工作说明〞以证明自己的侦查人员没有“刑讯逼供〞，实际上就是以公权力机关的看似很高的公信力来掩盖证据的非法性。

公安机关作为法定的犯罪追诉机关，与案件的最终处理结果是有利害关系的，这种“工作说明〞，其可信度可想而知，显然不可以直接作为证据采纳的。

正确的做法是要求侦查人员出庭作证，把原来的“到案经过〞、“破案报告〞、“工作说明〞等由侦查人员以证人证言的形式作出，经过法定的质证程序，才可以作为证据加以采纳。

《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法修正案》中对司法办案人员提出了很多具体的要求。

但是并没有规定相关的问责机制，即在办案人员违反相关规定时，应当如何处理没有明确。

由于缺乏问责机制，这就使得一些办案人员存在放任心理，甚至放松要求。

例如，侦查人员应当出庭作证，但是如果侦查人员等不出庭需要承担什么后果并无规定。

在执行中，法官肯定会面临被告方要求侦查人员出庭质证，而侦查人员不出庭的尴尬。

当然，理论上法院可以推定公诉人没有完成举证责任而推定刑讯逼供存在，但实际上几乎没有法官能做出这样的结论。

第四节、完善我国非法证据排除规则的建议

一、理念构建

法制建设应观念先行、精神意识的培育应优先。

无论我国非法证据排除规则的具体制度如何确立，但其于西方的非法证据排除规则的核心理念和精神是一致的，即通过排除非法取得证据的方式来惩罚警察的不当执法行为，保护被告人的程序权利，维护司法的公正和权威。

依我国的现状，必须首先转变传统的观念与树立刑事法治相关理念。

这里主要包括两个方面：

一是侦查人员要在观念上普遍接受无罪推定、程序正义等法治的理念，破除“宁枉不纵〞、“命案必破〞、“疑罪从有〞等办案思维，从心理上要认同、接受与遵守正当程序带给警方的各种束缚。

二是社会公众要在观念上普遍接受程序正义的理念，破除“杀人偿命〞等报复观念。

二、制度环境构建

在刑事证据规则中，或许没有哪个证据规则像非法证据排除规则那样，对运行的制度环境有着非常苛刻的要求。

由于非法证据排除规则运行的实质是私权利与公权力的博弈，为了保证博弈的公正性，非法证据排除规则必须在相应刑事诉讼制度与其他法律制度的保障与支持下，方可良好运行。

当前需要完善的制度环境主要是三个方面：

一是完善同步录音录像制度，可以弥补被告人举证能力不足与增强公诉方提供证据的公信力。

二是完善证据展示制度，可以使被告一方在庭审前充分行使启动非法证据程序的申请权。

三是完善被告人获得律师帮助权的普遍保障制度，可以使被告增加程序性辩护的能力。

三、非法证据排除规则内部构建

非法证据排除规则是由一些具体的制度共同构成的，并形成了环环相扣的密切关系。

我国对于刑讯逼供的行为和方式缺乏具体的标准，因此必须明确什么是刑讯逼供，并以列举等方式明确说明刑讯逼供的具体方式、程度等。

四、确立非法证据排除程序独立制度

当前关于非法证据的排除程序是在审判程序中进行的，刑事案件的法官既负责对刑事案件的处理，同时也负责对非法证据的认定与排除。

由于法官已经接触了此非法证据，即使在该证据被认定为“非法〞被排除的情况下，也难以确保法官不受该非法证据的影响而做出不利于被告人的裁判，故非法证据排除程序的非独立性不能做到将“非法证据〞彻底地排除。

因此，我国有必要确立非法证据排除的独立程序，该程序可以采取听证的形式，但不应由刑事案件的合议庭成员主持。

世界各国的法律体系都存在着差异，而法律的不同根本上源自于国情不同，特别是所处的法治进程不同。

依法治国是宪法确立的治国基本方略，推进依法治国是中国发展的必然方向，但由于我国目前处于社会主义的初级阶段，于经济现代化相比，法治现代化是一个更加艰难而漫长的过程。

完善我国的非法证据排除规则，一样要立足于我国的基本国情，从实际出发，制定出一套符合我国国情的规则制度，不能完全照搬西方的国家的法律制度。