侵权之诉还是政府干预经济法与民法视野中的外部性矫正问题.docx
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侵权之诉还是政府干预经济法与民法视野中的外部性矫正问题
侵权之诉还是政府干预——经济法与民法视野中的外部性矫正问题
【内容提要】外部性是造成市场失灵的重要原因。
法律制度首先确定权利，然后采取提起侵权之诉或者政府直接干预来矫正外部性。
选择哪种方法，由交易费用的大小决定。
影响交易费用大小的重要因素是权利和权利主体具有私人性还是社会公共性特征，经济法则适用于交易费用过高导致民法失灵的情形。
从影响交易费用的因素可以推论，经济法以调整对象的社会公共性为本质特征，与民法相互配合，共同调整现代社会中日趋复杂的经济关系。
一、引言
外部性（externality），又称外在性、外部效应或外部经济效应等，含义是指市场主体的行为引起的费用或者收益并未全部由行为人自己承担。
换个角度讲，就是有人承担了他人行为产生的费用或收益。
外部性广泛存在于各种社会关系，特别是经济社会关系之中。
即使表面上看是某个人自己或者限定范围内当事人之间的事情，但常常会间接地给他人或者第三方带来影响。
如果这种影响是增加了他人的收益，我们就称之为产生了正的外部性；反之，若造成了他人的损失，就是产生了负的外部性。
前者的一个典型例子是某项新技术发明被他人公开无偿地使用，后者的典型例子是环境污染问题，如某工厂向河里排放污水，降低饮用水的质量并恶化了周围的环境，使得人们的身体健康下降，附近房地产贬值等。
外部性的存在会使私人收益与社会收益、私人成本和社会成本不一致，导致资源配置的无效率，人们普遍认为，市场自身无法消除外部性。
这就是人们常说“市场失灵”的一种情形。
另外两种主要的市场失灵原因——垄断和公共产品，其造成市场失灵很大程度上还是由于存在着不合理定价和搭便车等外部性影响所致。
因此，“外部性是市场失灵的核心内容”[1]对以市场失灵为依据的国家干预理论有着重要意义。
本文拟从如何解决外部性问题，促进资源的有效配置入手，诠释制度经济学和经济法学已有一部分研究结论，并借此提出和论证一些有关政府干预、经济法与民法关系等基本问题的观点。
二、矫正外部性的基本方法
要使资源有效配置，就要矫正外部性的问题，可参看刘茂林知识产权法的经济分析中关于批驳弱保护知识产权的内容。
）。
基本的方法就是要将外部性内部化，即把外部性产生的社会成本或收益转化为外部性制造者自己的私人成本或私人收益。
具体地又可分为市场的方法和非市场的方法。
市场的方法大致有三种：
当事人直接协商、经济组织创新、明确界定产权。
这里的产权“在经济学上是指拥有财产的主体的一种行为性权利，法学意义上的产权是反映与所有权相关的各种权利的总和，是制约人们行使所有权及与之相关的其它权利的一种规则”。
由于外部性隐含了当事人缺乏自我约束力的假设，因而在产权不清的情形下，通过协商解决外部性显然难以成功；经济组织创新在短期内亦非易事，真正有实效的方法其实只有第三种，也就是所谓的科斯定理：
只要产权界定明晰，在交易费用可忽略不计的情况下，资源会自动实现有效配置。
这时，将产权界定给谁并不影响资源配置的有效性，只要界定明确，资源配置的结果都一样
我们可以用一个简单的模型来说明科斯的结论，并以之为起点展开分析。
假设有一家企业生产中排出的废水污染了附近的环境，影响了周围居民，搬离该地区需花费100万元，且居民和企业都能按照最小化成本或者最大化收益的原则成功地进行谈判和决策。
那么法律确认企业有排污权和判定居民有清洁的环境权对资源配置的结果会有不同的影响吗？
答案是不会。
实际上，无论法律如何规定，结局都将是企业装上治理污水的设备。
原因是：
假如法律赋予居民享有清洁环境的权利，企业就会选择花80万元购买治理污水的设备，而非付给居民100万元的搬家费。
若法律确认企业有排污权，那么周围的居民会自己花80万元给企业安装治理污水的设备，而不是用100万元来搬家。
科斯由此认为，在交易费可以忽略不计时，法律的任务是确定产权，但权利确定给谁对资源的最终配置结果没有影响，而只与由谁来支付配置资源的成本有关。
企业不能排污，就要自己花钱购买环保设备，企业若有排污权，则由周围的居民支付环保设备的款项。
可见，这时法律的规定是一个带有伦理性的价值判定，它所影响的只是资源配置费用的分配而非配置的结果。
从公平原则来考虑，产权的确定应当是让外部性的制造者来承担相关的成本或者收益。
上述模型还表明，当事人双方对消除外部性的费用有清楚的了解，即相关信息完整、对称，是协商一致的重要基础。
如果上面虚拟的80万和100万的数额对双方或任何一方无法确定，结局会变得难以预料。
综合来看，在交易费用可以忽略不计，信息足够充分可得条件下，用法律方法，则只需界定权利就可以解决外部性问题。
如果我们生活的世界真的交易费用为零或者说可以忽略不计，在解决外部性问题上，法律唯一的责任就是界定权利的归属。
市场主体会主动把外部成本内部化。
从社会来看，只发生了立法的成本，费用少，效率高。
然而，现实的世界实际上总存在交易费用，有时交易费用还非常大。
此时只确认产权还不够，因为此种情况下产权的确定并不会自动带来资源有效配置的结果。
当事人双方对如何解决外部性存在争议时，需要通过司法手段或政府出面干预来消除外部性，这就是非市场化方法。
三、侵权之诉还是政府干预？
非市场化方法意味着国家干预。
在民法和经济法规范的各种社会经济关系中，普遍存在着不同程度的外部性问题。
在解决问题的方式上，民法和经济法有同有异。
相同的地方是两者首先都要确定权利的归属。
如专利法要确定专利权，资源法要确定资源的所有权，消费者权益保护法要确定消费者权利等。
这些法律法规虽然并未明确规定主体的权利，而是从责任的角度加以规范，实际上它同时隐含着对某种权利的确认。
如产品质量法规定生产者和销售者依照该法承担产品质量责任，从另外一个角度看，即是确认消费者、购买者享有购买合乎产品质量法要求的产品的权利。
确定权利是几乎所有的民事和经济法律法规的首要任务。
两者的不同之处是民法常常只需确定主体的权利，一旦该权利受到侵害，则由当事人自己按民法侵权制度中的追究损害赔偿责任办法处理：
而经济法则强调政府对产生的外部性问题进行干预，赋予政府部门主动和直接干预的权力。
如《反不正当竞争法》对监督检查部门职权的规定，《环境保护法》对环境保护行政主管部门的职责的规定等。
只需界定产权就能通过司法手段来消除外部性，实际上表明民法也能对矫正外部性作出贡献。
如果国家干预包含了立法干预和司法干预，那么民法也是国家干预的一种体现。
知识产权法确定和保护专利权利和商标权等无形资产权利，从而消除无形资产的正外部性对创新激励的弱化，即为一个例证。
这无疑是对经济法国家干预论的一个挑战。
但是，作为一种事后补救的方法，“损害赔偿在解决外部性问题的可行性方面存在以下疑问：
诉讼费用或交易费用可能过高、权利救济的滞后性、许多外部后果无法通过财产权利表述出来、法院裁决可能过严”等。
这其中关键的因素是交易费用。
从前述的模型中就可发现，民法解决外部性只是在交易费用较低时才有效，而经济法所体现的政府干预是解决外部性的交易费用在追求最低化中的当然选择。
如果当事人在权利界定清楚后通过侵权之诉维护权利的费用比政府干预的代价小，则不需要政府干预；但若当事人自己维权的费用很大，使得以该方法消除外部性实际上不可能或不经济，就应该依靠政府干预来矫正外部性。
既然如此，影响交易费用大小的因素对民法和经济法的边界显然有着极为重要的意义。
对于此问题，波斯纳指出：
“交易成本在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因素同时发生时达到最大，而且这种事件同时发生的可能性是很大的”。
罗伯特·考特和托马斯·尤伦按负外部性所涉及到受害者数目的多少将其分为私害和公害，认为公害涉及的人数众多，当事人之间存在信息传递障碍和搭便车的障碍，致使谈判成本很高，即交易费用很高。
以前述模型为例，工厂向河里排污，使用河水作为饮用水的居民以及工厂周围居住的人会由于自来水厂增加了除污费用，提高自来水价格以及工厂排出的污水造成附近房地产价格下降等而受到影响。
立法虽然可以确认居民干净的饮用水权、健康权、环境权等等，但问题在于他们怎样来维护自己的权利。
整个城市的居民在饮用水问题上都受到了影响，如果让他们都到法院去起诉是难以想象的，即便只是相互沟通、交流意见或讨论一些问题也不易做到。
再有，哪些居民是居住在“附近”的居民，100米内、200米内、500米内还是1公里以内，难以准确地判定。
权利的公共性和权利主体广泛性相应地带来权利的模糊性，权利主体的众多和过于分散使得主体之间行动达成一致以表达自己意思的费用非常高，并且由于单个权利主体在总体权利中所占的份额很小或者无法确定自身权利的收益，还极易产生“搭便车”的情况。
可以相信此时政府的主动干预的成本会低于当事人依照损害赔偿方式维权的费用，选择政府干预是由于节省费用之目的而对当事人自我维权的替代。
那么，仅就解决外部性问题而言，是否可以把有无对政府干预的规定作为区分民法和经济法绝对标志呢？
答案是不能。
事实上，属于民法的解决正外部性问题的专利法和商标法中也有关于行政管理机关的规定。
为什么民法和经济法规范都含有涉及政府管理部门的内容呢？
从客观方面来看，复杂的社会现实使得某一法律所涉经济领域中各种不同问题的复杂性各不相同，每个问题的处理所涉及的交易费用的大小也无法保持一致性。
从主观方面来看，每个当事人的交易费用函数并不相同，也即是说当事人对交易费用的大小的判断会受到其主观认识的影响。
此外当事人对有关外部性的信息的了解程度也是影响因素之一。
因此，赋予政府直接处理一些外部性问题的权力，同时也不简单地取消当事人提起侵权之诉的机会，就成为民法和经济法的共同选择。
于是在民法和经济法中常常一方面提出多种解决外部性的方案，把矫正外部性方法的选择权交给当事人，由当事人根据自己对交易费用的判断作出选择；另一方面对政府干预的职责作出义务性规定来防止交易费用过大带来的“民法失灵”。
如《专利法》第六十条规定专利权人或者利害关系人对专利侵权行为可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向法院起诉；《消费者权益保护法》第六条首先确定“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”，第二十八条确认各级人民政府工商行政管理部门和其它有关部门的职责，然后在第三十四条提供了双方协商、消协调解、向行政部门申诉、仲裁和诉讼等五种解决消费者与经营者之间的权益纠纷的途径，其中既可寻求政府干预，也包括当事人自己维权。
需要注意的是，民法和经济法对于政府介入的规定还是有一定的区别。
民法一般规定先由被侵权人提出请求，以此为前提再由政府管理部门介入。
如前述专利法条款和《商标法》第三十九条规定对侵犯注册商标专用权的行为，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理；经济法则多直接规定政府管理部门的职权，以使其能够直接、主动地干预。
如《反不正当竞争法》仅在第四章的第一条规定被侵害的经营者依照损害赔偿责任原则可以向人民法院起诉，而用第三章全章规定县级以上监督检查部门的监督检查权，第四章大部分内容皆为赋予监督检查部门处罚权；《商业银行法》第六章关于人民银行可随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监督，第七章规定可以在已经或可能发生信用危机时实行接管等规定即为个例。
因此，虽然在一些民事法律法规中亦有涉及政府部门的内容，但从强调国家干预以及干预的社会公共性、直接主动性和综合性上考虑，称国家干预为经济法的特征仍然是有道理的。
四、结论
本文的分析从一个侧面印证了科斯的节约交易费用是法律选择和法律改革之目的的观点在判断民法和经济法边界问题上的有效性的模型，则实际上就是民法中的相邻关系问题。
）。
外部性是造成市场失灵的重要原因，通常认为市场失灵时须由国家的干预来解决，进而矫正外部性成为以国家干预为特征的经济法的任务。
本文的分析表明，民法和经济法都可以对矫正外部性作出贡献。
选择提起侵权之诉的方式还是政府干预的方式由交易费用决定。
这里影响交易费用的重要因素则是法律所确认的权利的性质和明晰程度。
如果权利具有明显的私权性质，权利人具体、明确、数量少，权利边界清楚，则适合采用民法损害赔偿责任的方法；如果权利主体广泛、数量多，有关信息不完全，则适合采用经济法的方法。
从深层原因来讲，“经济高度发展和交换社会化扭曲了民法的经济基础，形成了经济法的经济基础”，巨额交易费用产生于生产和流通越来越社会化的阶段，这与“经济法调整对象的社会公共性是它区别于其他法的调整对象的一个最根本的特征”相吻合，从一个侧面说明了社会公共性是经济法的本质属性之一。
民法由于巨额交易费用而不能解决社会化、工业化大生产中出现的新问题，表明现代经济法应运而生有着其历史的必然。
经济法将政府内化于市场之内为解决市场失灵问题提供了更为广阔的空间。
但是我们必须要看到，政府也不是万能的，在政府干预中同样存在失灵的可能。
如何用干预矫正市场失灵，同时在干预过程中防止政府失灵，是摆在研究政治、经济、法律理论和从事实际工作者面前的新课题。
这就要求经济法既要面向市场也要面向政府，把政府干预纳入法治轨道，同时努力寻求更好的干预模式。
美国在1990年的环境控制计划中，采取了发放一定数量的排污许可证的办法来控制全国每年二氧化硫的排放量，创造性地允许这些许可证自由交易，形成了排污许可证市场。
这种在政府干预中引入市场机制的做法获得了明显的成功。
随着国家观念由守夜人式的消极国家向福利国家、职能国家过渡，民法和经济法携手合作，对市场共同进行调整是一种更完善的选择。
【参考文献】
[1]周林彬．法律经济学论纲[M]．北京：
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6.
吕忠梅，陈虹．政府干预和干预政府[J]．经济法论丛．2[C]．北京：
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周林彬．经济法的经济根源——兼论经济法与民商法的边界[J]．经济法研究．1[C]．北京：
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王保树．经济法原理[M]．北京：
社会科学文献出版社，
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