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第一章第一章刑法论刑法论一、刑法概说一、刑法概说（一一）刑法的概念、渊源、分类刑法的概念、渊源、分类（法谚法谚:
不法是客观的不法是客观的责任是主观的责任是主观的）1.1.刑法概念刑法概念:
规定什么是犯罪,以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规,也称刑罚法规。
【注意【注意】这里的“犯罪”不仅仅是事实描述,而更是一种价值评价2.2.刑法渊源刑法渊源:
（1）刑法典（修正案是刑法典的组成部分,目前一共出台99个修正案个修正案）;
（2）1个单行刑法（1998年创立骗购外汇罪;
将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位;
将非法买卖外汇定为非法经营罪）;
（3）附属刑法:
其他法律中的刑法规定;
（中国没有明确的附属刑法）（二二）刑法的机能刑法的机能刑法的机能实际上就是指刑法的作用,具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用。
1.1.行为规制机能行为规制机能:
对于犯罪,刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价,所以,刑法既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能具有评价机能与意思决定机能）,也是裁判规范。
刑法是面向未来的,刑罚的目的是预防犯罪,而不是报复犯罪。
指的是禁止自我重复禁止自我重复和禁止别人模仿禁止别人模仿。
用处用处:
根据罪刑法定原则,极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理,否则就违反了行为规制机能（如刑法第如刑法第1717条规定的未成年人犯罪负刑责的情形条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）。
国民得以自由活动的前提条件,是确立公正且透明的行为规范,使其成为人们的行为规范。
在此规范的范围内,人们的自由活动将被保障,同时,当违反规范侵害他人利益时,将被追究责任。
2.2.法益保护机能法益保护机能:
刑法的目的在于保护法益,犯罪的本质就是侵犯法益。
例,刑法认为男子的性权利不值得保护。
当侵害的法益发生变化时,罪名也随之发生变化。
（转化犯）多多彩彩司司考考笔笔记记-刑法总论刑法总论33.3.人权保障机能人权保障机能:
指刑法在打击犯罪的同时,也应保障人权,严格依据刑法来定罪处罚;
刑法既是“善良人的大宪章”,又是“犯罪人的大宪章”。
二、刑法的解释二、刑法的解释任何解释都必须符合刑法的目的任何解释都必须符合刑法的目的（一一）刑法解释的分类刑法解释的分类:
有权解释有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释无权解释（学理解释）1.1.立法解释立法解释是由立法机关（即全国人大常委会）在“需要明确法律含义”的情形对法律所作的解释。
立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。
严格意义上的立法解释仅限于第三种。
【注意【注意】刑法修正案属于立法刑法修正案属于立法,不属于立法解释不属于立法解释,它是刑法典本身的内容它是刑法典本身的内容;
刑法典中的解释性规定不属于立法解刑法典中的解释性规定不属于立法解释释。
2.2.司法解释司法解释是由最高司法机关（即最高人民法院、最高人民检察院即最高人民法院、最高人民检察院）对“法律具体应用问题”所作的解释。
3.3.学理解释学理解释是指由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构或者国民个人未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构或者国民个人对刑法所做的解释。
【效力等级】立法解释【效力等级】立法解释司法解释司法解释学理解释学理解释（二二）刑法解释的技巧刑法解释的技巧1.1.平义解释平义解释。
针对法律中的日常用语,按照该用语最平白的字义进行的解释（但对法律术语不能进行平义解释）。
刑法中大多数的解释结论是按照平义解释得出的,例,“持枪抢劫”中的枪仅指真枪,不包括假枪、仿真枪,就是平义解释的结论。
2.2.扩大解释扩大解释（）。
即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是扩张字面含义,使其符合刑法的真实含义。
例例,将刑法第将刑法第341341条中条中“出售出售”，解释为解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，将刑法第将刑法第116116条中的条中的“汽汽车车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机,则是一种扩大解释。
例第则是一种扩大解释。
例第341341条出售珍稀动物制品罪条出售珍稀动物制品罪,出售本来只出售本来只包含出卖包含出卖,但是加了一种行为但是加了一种行为:
以盈利为目的的加工利用行为以盈利为目的的加工利用行为。
扩大解释这种方法本身是被允许的,但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。
例,将网络上的虚拟财产解释为“财物”,没有超出“财物”可能的含义范围,属于扩大解释。
但是这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等）,是否合理,则需要具体分析。
常见的扩大解释的例子如下常见的扩大解释的例子如下:
出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售出售”（包括以营利为目的的加工利用行为包括以营利为目的的加工利用行为）；
携带凶器抢夺中的携带凶器抢夺中的“凶器凶器”（包括用法上的凶器（包括用法上的凶器）；
抢劫金融机构中的抢劫金融机构中的“金融机构金融机构”（包括运钞车和自动取款机（包括运钞车和自动取款机）；
信用卡诈骗罪中的信用卡诈骗罪中的“信用卡信用卡”（包括借记卡等（包括借记卡等）；
遗弃罪中的遗弃罪中的“负有扶养义务的人负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人（包括家庭成员以外的其他人）；
特殊自首中的特殊自首中的“被采取强制措施的被采取强制措施的”（可以解释为包括被行政拘留的行为人（可以解释为包括被行政拘留的行为人）；
走私武器、弹药罪中的走私武器、弹药罪中的“弹药弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）;
丢失枪支不报罪中的丢失枪支不报罪中的“丢失丢失”（包括非自愿而失去对枪支的占有包括非自愿而失去对枪支的占有）司法解释将司法解释将“在公共场所起哄闹事在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱造成公共场所秩序严重混乱”（刑法刑法第第293293条第条第11款第款第（四四）项项）中的中的“公公共场所共场所”解释为包含解释为包含“信息网络信息网络”、“公共场所秩序公共场所秩序”解释为解释为“公共秩序公共秩序”,至少是扩大解释甚至类推解释至少是扩大解释甚至类推解释。
按张按张明楷教授观点司法解释的上述结论属于类推解释明楷教授观点司法解释的上述结论属于类推解释注意扩大解释与类推解释的界限注意扩大解释与类推解释的界限:
以是否违背国民预测可能性以是否违背国民预测可能性（即是否超出文字的可能含义范围即是否超出文字的可能含义范围）为区分标准。
为区分标准。
3.3.缩小解释缩小解释。
即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广,于是限制字面含义,使其符合刑法的真实含义。
将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项,属于缩小解释。
将犯罪预备规定中的“为了犯罪”中的“犯罪”解释为实行犯罪,属于缩小解释。
将不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪中的“绑架”解释为以出卖为目的的绑架,属于缩小解释。
例,将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”,可谓缩小解释,但严重违反罪刑法定主义的精神。
不是限制字面含义,而是在刑法规定之外附加条件的,不是缩小解释,多多彩彩司司考考笔笔记记-刑法总论刑法总论4可能是目的性限缩。
4.4.反对解释反对解释。
根据刑法条文的正面描述,推导出其反面含义。
法条确定的条件时法律效果的全部条件并是必要条件,才能使用这种解释方法。
例,14周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。
据此,小于14周岁的人便不需对故意杀人罪负责。
“判处死刑缓刑期执行的,在死刑缓刑执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后,减为无期徒刑”,那么未满2年的不得减为无期徒刑。
法条规定“告诉的才处理”,那么没有告诉的不得处理。
5.5.补正解释补正解释。
刑法条文表述有明显错误,只有通过补正来阐明其真正含义。
补正解释的核心在于“正”,而非“补”。
刑法第99条规定“本法所称以上、以下、以内,包括本书”,但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑法”,后者中的“以下”就不能包括本数。
把刑法第191条洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人,属于补正解释。
6.6.类推解释类推解释。
这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。
例,将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子,就属于类推解释。
（1）
（1）类推解释违反罪刑法定原则类推解释违反罪刑法定原则,是被禁止的解释方法是被禁止的解释方法,但不禁止有利于被告人的类推解释。
但不禁止有利于被告人的类推解释。
【注意【注意】禁止类推解释既针对司法机关,也针对立法机关,换言之,立法机关（例如全国人大常委会）也不能进行类推解释。
一个类推解释的结论即使被写进司法解释或立法解释也不能因此否定其类推解释的性质。
正确认识“不禁止有利于被告人的类推解释”。
之所以不禁止是为了公平地保障人权。
（注意这是例外不是原则）
（2）
（2）类推解释与扩大解释的区分标准类推解释与扩大解释的区分标准（）扩大解释得出的结论,没有超出国民的预测可能性;
类推解释得出的结论,明显超出国民的预测可能性。
扩大解释得出的结论,在用语可能的含义范围内（词语文义的“射程”之内）;
类推解释得出的结论,在用语可能的含义范围外（词语文义的“射程”之外）。
扩大解释是对规范的逻辑解释;
类推解释是对类似事实的类比。
【易考情形【易考情形】
（1）
（1）将将“金融机构金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机解释为包含使用中的运钞车、自动取款机,属于扩大解释。
属于扩大解释。
（2）
（2）将遗弃罪中的将遗弃罪中的“负有扶养义务负有扶养义务”的人的人,解释为既包括家庭成员解释为既包括家庭成员,也包括负有扶养义务的其他人也包括负有扶养义务的其他人,属于扩大解释属于扩大解释。
（3）（3）将抢劫罪中的将抢劫罪中的“财物财物”解释为包含财产性利益解释为包含财产性利益,属于扩大解释。
（4）（4）将将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的中的“凶器凶器”解释为包含用法上的凶器解释为包含用法上的凶器（如棍棒、砖块、菜刀如棍棒、砖块、菜刀）,）,属于扩属于扩大解释。
大解释。
（5）（5）将信用卡诈骗罪中的将信用卡诈骗罪中的“信用卡信用卡”解释为包含借记卡解释为包含借记卡,属于扩大解释。
（6）（6）将走私弹药罪中的将走私弹药罪中的“弹药弹药”解释为包含弹壳解释为包含弹壳,属于扩大解释。
（7）（7）将组织卖淫罪中的将组织卖淫罪中的“卖淫卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务解释为包含男性向不特定女性提供性服务,属于扩大解释。
（8）（8）将破坏通信自由罪中的将破坏通信自由罪中的“信件信件”解释为包含电子邮件解释为包含电子邮件,属于扩大解释。
（9）（9）将破坏交通工具罪中的将破坏交通工具罪中的“汽车汽车”解释为包含大型拖拉机解释为包含大型拖拉机,是扩大解释是扩大解释;
将劫持汽车罪中的将劫持汽车罪中的“汽车汽车”解释为包含解释为包含火车、地铁火车、地铁,属于类推解释。
如果劫持火车、地铁属于类推解释。
如果劫持火车、地铁,可定破坏交通工具罪。
可定破坏交通工具罪。
（10）（10）将重婚罪中的将重婚罪中的“结婚结婚”解释为包含事实婚姻解释为包含事实婚姻,属于扩大解释属于扩大解释;
将破坏军婚罪中的将破坏军婚罪中的“同居同居”解释为包含通奸解释为包含通奸,属于类推解释。
属于类推解释。
（11）（11）将侮辱尸体罪中的将侮辱尸体罪中的“尸体尸体”解释为包含骨灰解释为包含骨灰,属于类推解释。
这也是刑法修正案九修改第302条,明确规定“盗窃、侮辱、故意损坏尸体、尸骨、骨灰罪”的原因。
（三三）解释的理由解释的理由1.1.文理解释。
文理解释。
指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。
文理解释的根据主要是语词语词的含义的含义、语法语法、标点及标题标点及标题。
文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。
如果文理解释的结论合理,则没有必要采取论理解释方法;
如果文理解释的结论不合理或产生多种结论,则必须进行论理解释。
多多彩彩司司考考笔笔记记-刑法总论刑法总论5例,“收买”一词有两个含义:
一是收购;
二是用钱财或其他好处笼络人心。
收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。
刑法第104条第2款规定：
“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。
”其中的“收买”也不可能是指收购。
2.2.体系解释。
体系解释。
这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。
例,从文义上看，“伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪,那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。
体系解释的目的在于避免断章取义,以便刑法整体协调。
体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释,更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合。
由于语言的特点等原因,刑法中的许多用语也具有相对性,即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。
同时,肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义,所以对用语作相对解释,实质上也是体系解释。
3.3.当然解释。
当然解释。
入罪时举轻以明重、出罪时举重以明轻。
即就某种行为是否被禁止而言,采取的是举轻以明重的判断;
就某种行为是否被允许而言,采取的是举重以明轻的判断。
一方面,当然解释是体系解释的表现或者要求,以通过类比的方法得出相应结论（同类解释规则）。
另一方面,当然解释不等于扩张解释,前者既是解释技巧也是解释理由,后者仅是解释技巧。
例,司法解释规定:
一年内三次盗窃,构成盗窃罪。
那么,一年内四次盗窃的,当然构成盗窃罪。
这就是当然解释的结论。
【注意【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性,但该结论并不必然符合罪刑法定原则。
在根据举轻以明重（轻的行为轻的行为都是犯罪都是犯罪,重的行为更应是犯罪重的行为更应是犯罪）入罪时,也要求案件事实符合刑法规定的构成要件,遵守罪刑法定原则,不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。
例,早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。
应当说,倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重,根据当然解释更应入罪。
但是我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪,就不能将飞机票解释为“车票、船票”,进而以倒卖车票、船票罪论处。
4.4.历史解释历史解释。
这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性,这不同于探求立法原意的主观解释。
例,1979年旧刑法第183条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中,其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间,而1997年新刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章,那么,“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间,儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体。
在对刑法条文进行解释时在对刑法条文进行解释时,既可能采取某一种解释方法既可能采取某一种解释方法,也可能同时采取某几种解释方法也可能同时采取某几种解释方法,对不同条文可能采取对不同条文可能采取不同的解释方法不同的解释方法（如对如对AA条进行扩大解释条进行扩大解释,对对BB条进行缩小解释条进行缩小解释）,）,但解释必须符合刑法目的。
但解释必须符合刑法目的。
对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则,它的判断标准是它的判断标准是:
对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语含义的预测可能性。
含义的预测可能性。
三、刑法基本原则三、刑法基本原则刑法的基本原则有三:
罪刑法定原则罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则。
、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则。
复习重点在于前两个原则。
其中,最重要的是罪刑法定原则,这是刑法的铁则,是司考的一级重点。
（一一）罪刑法定原则罪刑法定原则（法律明文规定为犯罪行为的法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑依照法律定罪处刑;
法律没有明文规定为犯罪行为的法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定不得定罪处刑。
罪处刑。
）（）1.1.思想基础思想基础
（1）民主主义,意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
（2）自由主义,也称为尊重人权主义,意指法律应当具有预测可能性,使国民知晓什么是犯罪,什么不是犯罪,以保障个人的行动自由。
这种思想也称为国民预测可能性原理国民预测可能性原理。
2.2.基本内容基本内容
（1）
（1）成文的罪刑法定成文的罪刑法定法律主义法律主义。
这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚,行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚,即罪刑法定中的罪刑法定中的“法法”不包括行政法规不包括行政法规等。
禁止习惯法。
虽然习惯法体现民意,符合民主主义,但因为缺乏明确性,违反了预测可能性原理,所以应当被禁止。
多多彩彩司司考考笔笔记记-刑法总论刑法总论6
（2）
（2）事前的罪刑法定事前的罪刑法定:
这是指禁止溯及既往（或禁止事后法）,意指刑法生效后,不适用于它生效前的未决案件。
刑法如果溯及既往,便违反了预测可能性原理。
【注意】【注意】刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。
刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。
（3）（3）严格的罪刑法定严格的罪刑法定:
这是指禁止类推解释。
类推解释因为既违反了民主主义,又违反了预测可能性原理,所以应当被禁止。
（4）（4）确定的罪刑法定确定的罪刑法定:
这是指罪刑规范应当明确、适当。
明确性要求明确性要求【注意【注意】简单罪状不违反明确性要求。
简单罪状,是指仅规定了罪名,没有具体描述犯罪特征。
例,刑法第232条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人罪的定义。
之所以没有详细描述,是因为没有必要,一般人都知道什么是故意杀人。
禁止绝对不定刑及绝对不定期刑禁止绝对不定刑及绝对不定期刑绝对不定刑,是指刑法条文只规定“犯罪，判处刑罚”,不规定刑罚的种类;
绝对不定期刑,是指刑法条文只规定“犯罪，判处有期徒刑”,不规定具体刑期。
因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理,应当被禁止。
因此,没有犯罪就没有刑罚,反过来,没有明确的刑罚就没有犯罪。
禁止处罚不当罚的行为禁止处罚不当罚的行为这是刑法谦抑性、补充性的要求。
由于刑罚是最严厉的制裁措施,只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下,才可以适用刑法,刑法的启动应当保持谦卑姿态。
刑法是其他法律的补充法、保障法。
禁止不均衡、残虐的刑罚禁止不均衡、残虐的刑罚禁止不均衡的刑罚,是指刑罚应与罪行相适应,重罪重判,轻罪轻判。
这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。
禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。
3.3.社会主义法治理论在刑法中的体现社会主义法治理论在刑法中的体现（可以作为卷四主观题论述的观点可以作为卷四主观题论述的观点）（真题真题2006-2-1）2006-2-1）
（1）
（1）依法治国是社会主义法治的核心内容依法治国是社会主义法治的核心内容,罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现;
（2）
（2）权力制约是依法治国的关键环节权力制约是依法治国的关键环节,罪刑法定充分体现了权利制约罪刑法定充分体现了权利制约,包括对立法权、司法权的制约。
包括对立法权、司法权的制约。
（3）（3）人民民主是依法治国的政治基础人民民主是依法治国的政治基础,罪刑法定同样以此
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